Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector strafrecht
Parketnummer: 19.605275-08
vonnis van de meervoudige strafkamer d.d. 2 december 2008 in de zaak van het openbaar ministerie tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
wonende [adres].
Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgehad op 18 november 2008.
De verdachte is verschenen, bijgestaan door mr. A.A. Vogelzang advocaat te Meppel.
De tenlastelegging
De verdachte is bij dagvaarding tenlastegelegd, dat
hij, al dan niet handelend onder de naam [rechtspersoon] in of omstreeks de periode van 20 maart 2006 tot en met 5 april 2006, te Meppel, althans in Nederland, terwijl verdachte bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle-Lelystad dd. 5 april 2006 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter bedriegelijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s),
- baten niet heeft verantwoord en/of
- een goed aan de boedel heeft ontrokken en/of
- ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip
waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden
voorkomen, een van zijn schuldeisers heeft bevoordeeld,
immers heeft hij, verdachte
- (één (1) dag voor het faillissement), op 4 april 2006, de onderneming
(restaurant/pizzeria [naam pizzeria]) verkocht aan [rechtspersoon] voor een bedrag van 45.000,-- euro en/of
- deze bate niet verantwoord in de boedel en/of
- dit bedrag geheel ten goede laten komen aan een van zijn schuldeisers, te weten de ABN AMRO Bank N.V.
als gevolg waarvan de boedel, althans de (andere) schuldeisers in het
faillissement van hem, verdachte, voor een bedrag van 45.000,-- euro, zijnde
immers de verkoopopbrengst van de onderneming, is/zijn benadeeld.
Kennelijke taal- en/of schrijffouten in de tenlastelegging worden geacht te zijn verbeterd. De verdachte is daardoor, blijkens het onderzoek ter terechtzitting, niet geschaad in de verdediging.
De voorvragen
De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat de officier van justitie ontvankelijk is in haar vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.
De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie mr. G. Bruins Slot acht hetgeen is tenlastegelegd wettig en overtuigend bewezen en vordert dat de rechtbank als volgt zal beslissen: een taakstraf bestaande uit 120 uur werkstraf te vervangen door 60 dagen hechtenis, alsmede toewijzing van de vordering van de benadeelde partij de curator mr. [curator] onder oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.
Bijzondere bewijsoverwegingen
De verdediging heeft onder meer als zijn uitdrukkelijk standpunt aangevoerd dat de boedel niet benadeeld is door de verkoop van de inventaris van de onderneming. Immers in alle gevallen zou de opbrengst van de verkochte goederen, wegens daarop rustend eigendomsvoorbehoud dan wel pandrecht van derden, buiten de boedel gebleven zijn.
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Blijkens de voorhanden stukken alsmede het verhandelde ter terechtzitting, heeft de curator in het faillissement van de verdachte zich op het (voorlopig) standpunt gesteld dat de verkochte onderneming [pizzeria] tot de failliete boedel behoorde en dat, ook indien hij dit standpunt ten onrechte zou hebben ingenomen, zulks er niet aan in de weg staat bewezen te achten dat de verdachte deze goederen heeft onttrokken aan de boedel in de zin van art. 341, aanhef en onder 1°, van het Wetboek van Strafrecht.
De tenlastelegging is toegesneden op art. 341, aanhef onder a, Sr. Die bepaling beoogt onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden, strafbaar te stellen. Dit omvat mede het bevoordelen van een van de schuldeisers ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop de gefailleerde wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen. In verband hiermee moeten tot de boedel in de zin van dit artikel niet slechts worden gerekend de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die feitelijk onder het bereik en het beheer van de curator in het faillissement zijn, maar ook die vermogensbestanddelen die daaronder behoren te komen. Het doel van de faillissementswet is door het faillissement een gemeenschappelijk verhaal op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, waarbij het faillissement strekt ten bate van alle crediteuren van de schuldenaar. Dat doel brengt mee, dat de curator dat gehele vermogen onder zijn bereik en beheer behoort te krijgen.
Art. 341 e.v. komen pas in beeld, indien het onttrekken geschiedt onder zodanige omstandigheden dat daardoor de rechten van de schuldeisers (kunnen) worden verkort. De Hoge Raad heeft namelijk diverse keren beslist dat van onttrekken "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers" slechts sprake kan zijn, indien de gedraging verkorting met zich brengt of kan brengen (Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, p. 94; Hilverda, Faillissementsfraude, p. 190-197 en HR 27 mei 1929, NJ 1929, p. 1269; HR 3 december 1974, NJ 1975, 229). Dat is niet het geval, indien de betreffende goederen eigendom van een ander dan de failliet zijn.
Onder "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" moet worden verstaan "de wil om de rechten van de schuldeisers te verkorten". Die wil is niet alleen aanwezig "wanneer de dader weet of begrijpt, dat door zijn handelen die rechten worden verkort" (HR 1929, p. 1269), maar ook wanneer de dader weet dat er een aanmerkelijk risico bestaat dat door zijn handelen die rechten worden verkort (vgl. Hilverda, Faillissementsfraude, 1992, p. 181).
Vast staat dat de opbrengst van de verkoop op 4 april 2006 van de onderneming, een dag voor het faillissement, niet in de boedel is gevloeid.
De bewezenverklaarde handelingen van de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] strekten tot verkorting van de rechten van de (gezamenlijke) schuldeisers van [verdachte] ten gunste van één schuldeiser, de ABN Amro bank N.V., waarmee beoogd werd het uitwinnen van de door [medeverdachte] ten behoeve van [medeverdachte] verleende bankgarantie te voorkomen. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat verdachten [verdachte] en [medeverdachte] ten tijde van de verkoop van de onderneming op 4 april 2006 de wil hadden om de rechten van schuldeisers te verkorten. Voor een verdere toetsing is in de onderhavige strafzaak geen plaats. Dat de onderneming is verkocht voor een bedrag dat wellicht hoger is dan de marktprijs en dat er mogelijk nog sprake was van een pandrecht op de inventaris, doet om die reden niet ter zake.
Het bewijs
Bewijsmiddelen
De rechtbank acht de volgende bewijsmiddelen van belang, van welke bewijsmiddelen de strekking zakelijk is weergegeven:
De verklaring van de verdachte [verdachte] ter terechtzitting dat de door hem op 26 november 2007 bij de politie afgelegde verklaring juist is.
De aangifte van de curator mr. [curator] d.d. 8 augustus 2007 (pag. 88 van het proces-verbaal met dossiernummer PL031E/07-165772 van de Politie Drenthe, District Noord, Recherche Noord) inhoudende, zakelijk weergegeven:
De onderneming van verdachte [verdachte] is aan verhaal door de schuldeisers onttrokken, terwijl een potentiële crediteur (voorwaardelijke vordering terzake de bankgarantie), te weten [medeverdachte], is bevoordeeld.
Voor verplichtingen van verdachte/gefailleerde ten opzichte van de bank was door [medeverdachtes onderneming] te [vestigingsplaats] een bankgarantie afgegeven van 35.000,00 euro. Door de onderneming de dag vóór het faillissement te verkopen aan [rechtspersoon] voor een bedrag van 45.000,00 euro (ongeveer het debetsaldo van verdachte), is de vordering van de bank afgelost en zou [verdachte] niet meer op de bankgarantie worden aangesproken.
De verklaring van de verdachte [verdachte] d.d. 13 november 2007 (pag. 43 e.v. van het proces-verbaal met dossiernummer PL031E/07-165772 van de Politie Drenthe, District Noord, Recherche Noord) inhoudende, zakelijk weergegeven:
Bij de start van de onderneming in december 2003 heeft [verdachte] privé 15.000,00 euro betaald aan de vorige eigenaar [betrokkene]. Daarna werd een krediet afgesloten bij de ABN-Amrobank voor 35.000,00 euro. [verdachte] stond daarvoor garant. Vervolgens heb ik die 35.000,00 euro van [verdachte] geleend.
Omdat mijn onderneming verkocht is één dag voor het faillissement verviel de bankgarantie van [verdachte]. [verdachte] was volledig op de hoogte van de aanvraag van mijn faillissement. Daarom moest er snel verkocht worden zodat [verdachte] van zijn bankgarantie af kon komen.
Op 22-07-2005 is het krediet tussen mij en de bank aangepast en verhoogd van 38.000,00 naar 45.000,00 euro.
In januari of februari 2006 wilde ik geld lenen om mijn schulden te betalen zodat ik niet failliet zou gaan. We waren in het kantoor van de advocaat van [verdachte]. Mijn broers en [verdachte] wisten dat ik anders failliet zou gaan. Ik heb [verdachte] en zijn advocaat en mijn broer [broer] de brief van het UWV laten lezen waarin stond dat ik binnen een maand moest betalen anders werd het faillissement aangevraagd.
De advocaat van het UWV heeft vervolgens het faillissement aangevraagd. Ik kreeg halverwege maart 2006 een brief van de rechtbank Zwolle dat ik op 5 april 2006 failliet verklaard zou worden. Toen ik de brief ontving heb ik direct contact opgenomen met [verdachte]. Hij is toen begonnen met het bedenken van een strategie om zijn eigen geld binnen te krijgen. Alles moest voor 5 april 2006 geregeld zijn.
Toen heeft [verdachte] het restaurant overgenomen door gebruik te maken van [rechtspersoon]. Ik heb hieraan meegewerkt omdat mij beloofd was dat ik de zaak weer terug zou krijgen. Ik zou daarom niets aan de curator vertellen. De opzet was om de gelden van de bankgarantie terug te vorderen. Ik bedoel hiermee dat door de bank te betalen de bankgarantie van [verdachte] zou vervallen en [verdachte] er geen geld bij in zou schieten.
In eerste instantie heb ik bij de curator gelogen. Ik heb verteld dat ik mijn schulden niet kon betalen en dat [rechtspersoon], een vaste klant van mij, was gekomen en de zaak wilde overnemen. Ik heb verteld dat [rechtspersoon] niet wist dat ik failliet zou gaan.
Het was het initiatief van [verdachte] om dit verhaal te vertellen.
Het is juist dat door de opgezette transactie met [rechtspersoon] de onderneming aan verhaal door de gezamenlijke schuldeisers is onttrokken.
De verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] d.d. 26 november 2007 (pag. 65 e.v. van het proces-verbaal met dossiernummer PL031E/07-165772 van de Politie Drenthe, District Noord, Recherche Noord) inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb [verdachte] geholpen met het aanvragen van een bedrijfskrediet bij het UWV. Omdat [verdachte] een restaurant kon kopen in Meppel heb ik hem geld geleend. Een bedrag van 15.000,00 euro. Er werd tevens een krediet gevraagd bij de ABN-Amrobank voor 35.000,00 euro. Voor dit krediet moest ik een bankgarantie afgeven bij de bank. Deze bankgarantie zou komen te vervallen zodra het bedrijfskrediet van het UWV verstrekt zou worden. Na enige tijd bleek dat het UWV het krediet niet zou verstrekken. Er werd een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan met de bank waarbij ik wederom een bankgarantie moest afgeven van 35.000,00 euro.
Ik hoorde op 30 maart 2006 van [verdachte] dat er op 5 april 2006 een zitting zou komen m.b.t. het faillissement. Ik wilde hem verder geen geld lenen. Zijn broer [broer verdachte] wilde hem ook geen geld lenen. Ik wist dat bij een faillissement de bankgarantie zou worden uitgewonnen door de bank. Bij mij ontstond toen het idee om de onderneming voor het faillissement te kopen zodat ik niet op mijn bankgarantie zou worden aangesproken. De bedoeling was een doorstart te maken. Als ik de onderneming op naam zou krijgen was dit te opzichtig voor de buitenwereld. Ik heb toen [rechtspersoon] gevraagd of hij de onderneming juridisch wilde kopen.
Ik wilde het bedrijf kopen voor 45.000,00 euro, anders zou ik alsnog door de bank worden aangesproken op mijn bankgarantie. Ik heb die 45.000,00 euro bij verschillende personen geleend; [persoon 1] (10.000,00 euro), [persoon 2] (10.000,00 euro), [persoon 3] (16.000,00 euro) en de rest heb ik betaald. Dit geldbedrag is via de privé rekening van mijn vrouw overgemaakt op de bankrekening van [rechtspersoon]. Vervolgens heeft [rechtspersoon] het geldbedrag overgemaakt op de rekening van [verdachte]. [rechtspersoon] wist niet dat het om een faillissement ging.
Het eerste verhaal van [verdachte] bij de curator klopt niet. Ik heb met [verdachte] de afspraak gemaakt dat hij het zo zou vertellen. De reden was dat [verdachte] door wilde gaan met de onderneming. Het ging mij puur om het veilig stellen van de bankgarantie en de continuïteit van de onderneming. Achteraf gezien is het formeel juist dat ik als potentiële crediteur (voorwaardelijke vordering ter zake van de bankgarantie) bevoordeeld ben. Ik kan mij voorstellen dat de curator mijn bankgarantie in de boedel van het faillissement wil hebben. Ik ben bereid om deze 35.000,00 euro over te maken aan de curator.
De verklaring van de getuige [getuige 1] d.d. 19 november 2007 (pag. 118 e.v. van het proces-verbaal met dossiernummer PL031E/07-165772 van de Politie Drenthe, District Noord, Recherche Noord) inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ongeveer 2 a 3 weken voor het faillissement van de onderneming van [verdachte] kwam deze samen met [medeverdachte] bij mij op kantoor. Zij wilden de onderneming verkopen of in een andere vorm doorzetten. Ik bedoel hiermee dat [medeverdachte] de onderneming zelf wilde kopen. De reden was dat de bank dreigde de bankgarantie van [medeverdachte] op te gaan zeggen en de financiële druk op de onderneming werd daardoor te groot. Als de bank zijn bankgarantie op zou zeggen dan zou [medeverdachte] daarvoor worden aangesproken. [medeverdachte] hoopte door een verkoop zijn bankgarantie veilig te stellen.
Tijdens dit gesprek werd mij duidelijk dat er een faillissementsaanvraag was of was geweest. Ik heb [medeverdachte] geadviseerd de onderneming niet zelf over te nemen omdat er dan belangenverstrengeling kon optreden. De curator zou daar vragen over kunnen stellen.
Na de overname van de onderneming ben ik de boekhouding gaan doen voor [rechtspersoon] Het contact met [rechtspersoon] was sporadisch. Als ik contacten had over de onderneming dan ging dat via [verdachte] of [medeverdachte]. Volgens mij hadden deze beiden de leiding over de onderneming. Ik heb altijd begrepen dat [verdachte] t.z.t. de zaak terug zou overnemen.
Bewezenverklaring
De rechtbank acht wettig bewezen en zij heeft de overtuiging verkregen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij, al dan niet handelend onder de naam [rechtspersoon] in de periode van 20 maart 2006 tot en met 5 april 2006, te Meppel, terwijl verdachte bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle-Lelystad dd. 5 april 2006 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een ander,
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s)
- baten niet heeft verantwoord en
- een goed aan de boedel heeft ontrokken en
- ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip
waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden
voorkomen, een van zijn schuldeisers heeft bevoordeeld,
immers heeft hij, verdachte
- (één (1) dag voor het faillissement), op 4 april 2006, zijn onderneming
(restaurant/pizzeria [pizzeria]) verkocht aan [rechtspersoon] voor een bedrag van 45.000,-- euro en
- deze bate niet verantwoord in de boedel en
- dit bedrag geheel ten goede laten komen aan een van zijn schuldeisers, te weten de ABN AMRO Bank N.V.
als gevolg waarvan de boedel van hem, verdachte, voor een bedrag van 45.000,-- euro, zijnde immers de verkoopopbrengst van de onderneming, is benadeeld.
De in de bewijsmiddelen genoemde feiten en omstandigheden zijn redengevend voor de bewezenverklaring.
De verdachte zal van het meer of anders tenlastegelegde worden vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet bewezen acht.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op:
bedrieglijke bankbreuk,
strafbaar gesteld bij artikel 341 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Strafbaarheid
De rechtbank acht de verdachte strafbaar, omdat geen strafuitsluitingsgronden aanwezig worden geacht.
Strafmotivering
De rechtbank neemt bij de bepaling van de hierna te vermelden straf in aanmerking: de aard en de ernst van het gepleegde feit; de omstandigheden waaronder dit feit is begaan; hetgeen de rechtbank uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken omtrent de persoon van de verdachte; de eis van de officier van justitie; het pleidooi van de raadsman van de verdachte; alsmede de inhoud van het de verdachte betreffende uittreksel uit het algemeen documentatieregister d.d. 23 oktober 2008, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder ter zake van een misdrijf is veroordeeld.
De rechtbank is op grond van de ernst van het bewezen geachte, in samenhang met de hiervoor weergegeven overwegingen, feiten en omstandigheden, van oordeel dat in dit geval een onvoorwaardelijke werkstraf, zoals door de officier van justitie gevorderd, passend en geboden is.
BENADEELDE PARTIJ : de curator mr. [curator]
Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. De benadeelde partij zal dan ook niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering en hij kan zijn vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Toepassing van wetsartikelen
De rechtbank heeft mede gelet op de artikelen 22c, 22d, 47, 36f en 341 van het Wetboek van Strafrecht.
Beslissing van de rechtbank
De rechtbank verklaart bewezen dat het tenlastegelegde, zoals hierboven is omschreven, door de verdachte is begaan, stelt vast dat het aldus bewezen verklaarde oplevert het strafbare feit zoals hierboven is vermeld en verklaart de verdachte deswege strafbaar.
De rechtbank verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit 120 uren werkstraf, zijnde het verrichten van onbetaalde arbeid met bevel dat, voor het geval de verdachte deze werkstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van 60 dagen zal worden toegepast.
De rechtbank bepaalt dat de benadeelde partij de curator mr. [curator] niet ontvankelijk is in zijn vordering en dat hij zijn vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. De benadeelde partij en de verdachte dragen de eigen kosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Schoemaker, voorzitter en mr. H.J. Bastin en mr. A.M.E. van der Sluijs, rechters in tegenwoordigheid van mr. A.D. Vermeer, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de rechtbank op 2 december 2008, zijnde mrs. Bastin en Van der Sluijs buiten staat dit vonnis binnen de door de wet gestelde termijn mede te ondertekenen.