Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector Bestuursrecht
Kenmerk: 08/617 GEMWT
Uitspraak van de voorzieningenrechter op de voet van het bepaalde in titel 3 van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) d.d. 1 augustus 2008
in het geding tussen:
[verzoekster]., statutair gevestigd te [woonplaats], verzoekster,
en
Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Coevorden, verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 18 juni 2008, verzonden op 24 juni 2008, heeft verweerder verzoekster gesommeerd om het parcours ten behoeve van de motorsport op het terrein van [verzoekster] binnen vier weken na dagtekening van deze brief te verwijderen en verwijderd te houden, en de grond weer in de oude staat te herstellen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van een week) dat het parcours nog aanwezig is, met een maximum van € 50.000,-. Voorts heeft verweerder verzoekster bij voornoemd besluit gesommeerd om binnen één week na dagtekening van deze brief een tent te verwijderen en verwijderd te houden van de percelen, kadastraal bekend gemeente Sleen, sectie R, nrs. 399 en/of 407, alsmede de tent niet te verplaatsen naar de aanliggende percelen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van een week) dat de tent nog aanwezig is, met een maximum van € 10.000,-. Tevens heeft verweerder in dit besluit verzoekster gesommeerd om binnen twee weken na dagtekening van deze brief bouwmaterialen te verwijderen en verwijderd te houden van de percelen, kadastraal bekend Sleen, sectie R, nrs. 471 en 399, alsmede van de omliggende percelen, die vallen onder het bestemmingsplan ‘Buitengebied’, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van een week), met een maximum van
€ 10.000,-.
Namens verzoekster is bij brief van 11 juli 2008 tegen dit besluit bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij brief van 11 juli 2008 is tevens namens verzoekster aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verweerder heeft bij brief van 18 juli 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. De gemachtigde van verzoekster heeft hiervan een afschrift ontvangen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 31 juli 2008, alwaar verzoekster werd vertegenwoordigd door A. van Olst, en de gemachtigde mr. F. Kolkman, advocaat te Wierden.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de gemachtigden mw. mr. L. Ensing en J. de Koning.
II. Motivering
Algemeen
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de recht¬bank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt tegen het besluit waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd zal zijn, is voldaan aan het connexiteitsvereiste. Ook overigens is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk te achten.
Feiten en omstandigheden
Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekster is eigenaar van het recreatiepark [verzoekster]. Sinds het moment dat verzoekster eigenaar is van het recreatiepark beoogt zij het park verder te ontwikkelen. Hierbij moet onder andere gedacht worden aan het organiseren van diverse activiteiten met gemotoriseerde voertuigen en evenementen met live-muziek. Beoogd wordt om deze activiteiten en voertuigen ook buiten de huidige contouren van het [verzoekster] als zodanig te laten plaatsvinden en in verband hiermee heeft verzoekster enkele gronden rondom het recreatiepark verworven en deze bij het park betrokken. De door verzoekster voorgestane ontwikkeling past echter niet binnen de huidige milieuvergunning van verzoekster en het ter plaatse geldende bestemmingsplan, zodat verzoekster om die reden een aanvraag heeft ingediend voor de wijziging van de milieuvergunning en het bestemmingsplan.
Voor de inrichting is op 29 september 1994 een milieuvergunning verleend voor het oprichten en in werking hebben van een recreatiepark op het perceel Steenbakkersweg 3 te Erm.
Op grond van het bepaalde in artikel 8.4 van de Wet milieubeheer (hierna: Wm) is op 10 maart 2008 een revisievergunning aangevraagd vanwege het feit dat binnen de inrichting wijzigingen hebben plaatsgevonden ten opzichte van de geldende milieuvergunning en dat nieuwe wijzigingen zijn gepland.
De ontwerpmilieuvergunning is ter inzage gelegd van 16 april tot 28 mei 2008.
Namens verzoekster is bij brief van 28 januari 2007 een verzoek om wijziging van het bestemmingsplan voor wat betreft een aantal agrarische bestemde percelen, direct grenzend aan het [verzoekster], bij verweerder ingediend.
Namens verzoekster is bij brief van 15 oktober 2007 een aanvraag om evenementenvergunning ten behoeve van het organiseren van de ‘Trekkerslep 2008’ op 1 mei 2008 en de ‘Total Outdoor Challenge 2008’ op 24 en 25 mei 2008 bij verweerder ingediend.
Bij besluit van 15 april 2008, verzonden op 16 april 2008, heeft verweerder aan [verzoekster] Strandexploitatie B.V. een evenementenvergunning, als bedoeld in artikel 27, derde lid, van de Algemeen Plaatselijke Verordening van de gemeente Coevorden 2003 (hierna: de APV), verleend ten behoeve van het organiseren:
- van de ‘trekkerslep’ op 1 mei 2008 op het terrein van het [verzoekster]. Voorts wordt toestemming verleend voor het plaatsen van een feesttent op het buitenterrein. In deze wordt van 17.00 tot 19.00 uur live-muziek ten gehore gebracht;
- van de ‘Total Outdoor Challenge 2008’ op 24 mei 2008 van 9:00 tot 18.00 uur en 25 mei 2008 van 9:00 tot 18:00 uur.
In de kaart die behoort bij de vergunning is opgenomen op welke gronden welke activiteiten plaats mogen vinden.
Telefonisch is namens verzoekster aangegeven dat zij voornemens is om af te wijken van de voornoemde evenementenvergunning door het evenement ‘Total Outdoor Challenge’ op de agrarische gronden buiten het [verzoekster] te laten plaatsvinden.
Door medewerkers van de gemeente Coevorden is geconstateerd dat op het [verzoekster] diverse activiteiten plaatsvinden die strijdig zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Daarnaast zijn een aantal bouwwerken geplaatst zonder bouwvergunning, hetgeen in strijd is met de Woningwet.
Bij brief van 14 mei 2008 heeft verweerder verzoekster verzocht om binnen twee weken na dagtekening van deze brief:
- het parcours ten behoeve van de motorsport te verwijderen en verwijderd te houden en de grond weer in zijn oude staat te herstellen;
- de tent de te verwijderen en verwijderd te houden;
- de toiletunit te verwijderen en verwijderd te houden;
- de bouwmaterialen te verwijderen en verwijderd te houden;
- de zandophopingen die zijn gestort ten behoeve van het maken van een verbinding met de eilanden te verwijderen en verwijderd te houden, en zich nu en in de toekomst te onthouden van de aanleg van deze verbinding.
Bij besluit van 21 mei 2008, verzonden op 22 mei 2008, heeft verweerder verzoekster gesommeerd om zich te onthouden van het gebruik van het parcours op de dagen dat de ‘Total Outdoor Challenge’ plaatsvindt, onder het opleggen van een (preventieve) last onder dwangsom van € 30.000,-.
Naar aanleiding van de vooraankondiging dwangsom bij brief van 14 mei 2008 is namens verzoekster bij brief van 27 mei 2008 een zienswijze bij verweerder ingediend.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder verzoekster gesommeerd om het parcours ten behoeve van de motorsport op het terrein van [verzoekster] binnen vier weken na dagtekening van deze brief te verwijderen en verwijderd te houden, en de grond weer in de oude staat te herstellen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van een week) dat het parcours nog aanwezig is, met een maximum van € 50.000,-. Voorts heeft verweerder verzoekster bij voornoemd besluit gesommeerd om binnen één week na dagtekening van deze brief een tent te verwijderen en verwijderd te houden van de percelen, kadastraal bekend gemeente Sleen, sectie R, nrs. 399 en/of 407, alsmede de tent niet te verplaatsen naar de aanliggende percelen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van een week) dat de tent nog aanwezig is, met een maximum van € 10.000,-. Tevens heeft verweerder in dit besluit verzoekster gesommeerd om binnen twee weken na dagtekening van deze brief bouwmaterialen te verwijderen en verwijderd te houden van de percelen, kadastraal bekend Sleen, sectie R, nrs. 471 en 399, alsmede van de omliggende percelen, die vallen onder het bestemmingsplan ‘Buitengebied’, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van een week), met een maximum van € 10.000,-.
Bij besluit van 16 juli 2008, verzonden op 18 juli 2008, heeft verweerder het besluit van 15 juli 2008, ondertekend door de Teamleider handhaving, de heer De Koning, bekrachtigd. Voornoemd besluit houdt in dat de begunstigingstermijn van de opgelegde last onder dwangsom wordt gewijzigd in die zin dat verzoekster binnen een week nadat in de zaak (registratienummer 08/617 GEMWT) uitspraak is gedaan in de voorlopige voorziening het parcours ten behoeve van de motorsport te verwijderen en verwijderd te houden, en de grond weer in zijn oude staat te herstellen.
Standpunten partijen
Standpunten van verzoekster
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden heeft door verzoekster niet in de gelegenheid te stellen om de schriftelijke zienswijze na 30 juni 2008 mondeling te kunnen toelichten.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat uit de tekst van het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom, voor zover die betrekking heeft op het aangelegde parcours ten behoeve van het evenement ‘Total Outdoor Challenge’, niet op te maken valt om welk parcours het gaat. In dit verband wijst verzoekster erop dat in het besluit niet vermeld wordt om welk perceel c.q. welke percelen het precies gaat en voorts worden geen kadastrale aanduidingen aangegeven. Naar de mening van verzoekster kan het voornoemde besluit in verband met deze onduidelijkheden niet in stand blijven.
Voorts is verzoekster van mening dat dit besluit niet in stand kan blijven, aangezien verweerder ten aanzien van de mogelijkheid tot legalisatie uitgegaan is van een verkeerde veronderstelling. In dit verband wijst verzoekster erop dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) niet blijkt dat er minimaal een ontwerpbestemmingsplan ter inzage moet liggen om te kunnen spreken van een concreet zicht op legalisatie. In de visie van verzoekster blijkt uit de jurisprudentie dat de ABRS aangegeven heeft dat slechts de terinzagelegging van een voorontwerp van het bestemmingsplan onvoldoende grond vormt om van concreet zicht op legalisatie te kunnen spreken, maar dat dit in het algemeen niet voldoende is en dat zich wel degelijk uitzonderingen kunnen voordoen. Naar de mening van verzoekster is er in het onderhavige geval sprake van een uitzonderingssituatie. Verzoekster verwijst daarbij naar een brief van 17 december 2007 van verweerder, waaruit in haar visie zou blijken dat verweerder toegezegd heeft om medewerking te willen verlenen aan het uitbreiden van het park buiten de huidige grenzen ten behoeve van evenementen. Gezien deze omstandigheden kan naar de mening van verzoekster dan ook niet gezegd worden dat er in dit specifieke geval onvoldoende grond was om van een concreet zicht op legalisatie te kunnen spreken.`
Tevens is verzoekster van mening dat de zinsnede dat in de milieuvergunning nog eens nadrukkelijk opgenomen is dat de activiteiten pas plaats mogen vinden als het bestemmingsplan dit toestaat niet voorkomt.
Met betrekking tot de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom ten aanzien van het parcours merkt verzoekster op dat deze zeer kort is. Niet alleen omdat het in de visie van verzoekster geen ernstige overtreding betreft, maar ook omdat er sowieso geen evenementen op het parcours zullen plaatsvinden totdat daarvoor een evenementenvergunning is aangevraagd en deze zou worden verleend. Hieruit volgt naar de mening van verzoekster dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en dat daarom van handhavend optreden in deze situatie had behoren te worden afgezien. Voorts wijst verzoekster erop dat de thans gegeven begunstigingstermijn ten aanzien van het parcours midden in de bouwvakperiode ten einde komt. Dit betekent dat er geen bedrijf te vinden zal zijn dat de werkzaamheden in verband met de verwijdering van het parcours wil en kan uitvoeren. Ook hieruit volgt dat de begunstigingstermijn zeer onredelijk is.
Daarnaast is verzoekster van mening dat het maximumbedrag van de last onder dwangsom ten aanzien van het parcours te hoog is. Een maximumbedrag van € 50.000,- getuigt niet van een evenwichtige belangenafweging en een deugdelijke motivering, omdat verzoekster zeker niets zal doen met het parcours. Wanneer het bestemmingsplan zal worden gewijzigd, is het parcours bovendien wel toegestaan, zodat verzoekster enorm op kosten wordt gejaagd.
Verzoekster is van mening dat er in het onderhavige geval sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel. In dit verband wijst verzoekster erop dat in een overleg van 8 april 2008 door de heer De Koning, Teamleider handhaving, aangegeven is dat er geen aanlegvergunning nodig was voor de aanleg van het parcours op de gronden die door verzoekster waren aangekocht. Tijdens dit gesprek is in de visie van verzoekster enkel aangegeven dat de bulten op het op de tekening aangegeven parcours niet hoger mochten zijn dan 1 meter boven het maaiveld. Naar de mening van verzoekster is tijdens dit gesprek door de heer De Koning op geen enkele wijze aangegeven dat dit parcours mogelijk in strijd zou zijn met het geldende bestemmingsplan. Voorts is op geen enkele wijze aangegeven dat er mogelijk handhavingsmaatregelen zouden worden getroffen tegen verzoekster, indien vooruitlopend op de bestemmingsplanwijziging alvast een aanvang zou worden gemaakt met de werkzaamheden. Naar aanleiding van dit overleg is verzoekster dan ook op 17 april 2008 begonnen met de aanleg van het op de tekening aangegeven parcours. Onder verwijzing naar een uitspraak van 27 november 1992 van de Hoge Raad (hierna: HR), gepubliceerd in AB 1993/338, en een uitspraak van 20 september 1984 (BR 1985, pag. 131) van de Afdeling Rechtspraak is verzoekster van mening dat er sprake is van opgewekt vertrouwen, dat aan verweerder kan worden toegerekend.
Standpunten van verweerder
Verweerder merkt op dat het aangelegde parcours bestaat uit een gebied van circa 3 hectare dat volledig is ‘omgeploegd’ met behulp van graafmachines en bulldozers. Het verschil in hoogte is op grote stukken zo’n 5 meter of meer. Het afgraven van de grond is op punten gebeurd tot aan het grondwater. Naast de afgravingen en verhogingen van zand zijn diverse betonplaten geplaatst in de grond. Ook zijn diverse boomstronken – staand en liggend – aangebracht in de grond.
Verweerder geeft aan dat het besluit tot stand gekomen is na zorgvuldig onderzoek en het horen van alle betrokkenen. Tussen de gemeente Coevorden en verzoekster is voor het nemen van het bestreden besluit zeer intensief contact geweest over – onder meer – het parcours. In de zienswijze met betrekking tot de vooraankondiging was opgenomen dat verzoekster nog een nadere toelichting wilde geven op haar standpunten. Aan verzoekster is nog de mogelijkheid gegeven dit tot 6 juni 2008 te doen. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Langer wachten op een nadere toelichting achtte verweerder niet wenselijk. Dit in de eerste plaats gelet op het feit dat verweerder zeer goed op de hoogte was van de belangen en de standpunten van verzoekster. Daarnaast was het parcours – in strijd met uitdrukkelijke, mondelinge afspraken – gebruikt.
Verweerder wijst erop dat bij besluit van 21 mei 2008 een preventieve dwangsom is opgelegd aan verzoekster met betrekking tot het parcours. Dit naar aanleiding van de constatering dat verzoekster het parcours wilde gebruiken tijdens het evenement ‘Total Outdoor Challenge’. In dit besluit is – onder meer – aangegeven dat het parcours aangelegd is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, en dat op dat moment geen sprake was van een concreet zicht op legalisatie. Dit besluit is ondertussen in rechte onaantastbaar geworden. Nu de feitelijke situatie met betrekking tot het ter plaatse geldende bestemmingsplan en de aanvraag voor de bestemmingsplanwijziging niet gewijzigd is, staat dit naar de mening van verweerder dan ook niet meer ter discussie.
Voorts is verweerder van mening dat een parcours voor motoren en auto’s in strijd is met de bestemmingen ‘uitoefening van het agrarisch bedrijf’, ‘bosbouw’, ‘wonen’ of ‘verkeer en water’.
Onder verwijzing naar jurisprudentie van de ABRS (onder meer AB 2005/430 en de nrs. 200509473/1 en 20061311) is verweerder van mening dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie, aangezien de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan voor verzoekster nog steeds in de overlegfase zit. Zelfs een voorontwerp-bestemmingsplan is nog niet aanwezig. Voorts wijst verweerder erop dat geen jurisprudentie van de ABRS bekend is, waarin een uitzondering op de voornoemde uitgangspunten werd geaccepteerd.
Onder verwijzing naar een uitspraak van 28 mei 2008 van de ABRS (zaaknummer 200706760/1) stelt verweerder zich op het standpunt dat vertrouwen dat is ontstaan door mededelingen, enkel gerechtvaardigd kan zijn indien deze mededelingen zijn gedaan door het bevoegde orgaan. Niet de heer De Koning, maar het college van burgemeester en wethouders is het bevoegde orgaan met betrekking tot de beslissing om handhavend op te treden. Voorts merkt verweerder op dat tijdens de bespreking van 8 april 2008 enkel gesproken is over de aanleg van een parcours ten behoeve van het voornoemde evenement. Daartegen waren geen bezwaren en dat is aangegeven door de heer De Koning. Maar het thans aangelegde parcours is niet genoemd in de evenementenvergunning en is ook geen onderwerp van gesprek geweest tijdens de bespreking. Naar de mening van verweerder is er dan ook geen sprake van gerechtvaardigd vertrouwen dat de aanleg van het parcours is toegestaan.
Verweerder wijst daarbij voorts op het feit dat het bij verzoeker bekend was dat op de gronden buiten de huidige contouren van het [verzoekster] een agrarische bestemming rust. In de zienswijze namens verzoeker wordt dit ook concreet aangegeven. Daarnaast is in de milieuvergunning nadrukkelijk opgenomen dat de activiteiten pas plaats mogen vinden als het bestemmingsplan dit toestaat.
Naar de mening van verweerder betreft het belang van verzoeker een financieel belang. Daarbij gaat het zowel om de kosten van de verwijdering, als om de winst die het gebruik van bijvoorbeeld het parcours zal opleveren. Door het parcours te bouwen in strijd met het bestemmingsplan heeft verzoeker echter zelf het risico genomen dat er handhavend zou worden opgetreden. Daarnaast is hier geen sprake van een kleine overtreding, en de belangen die met de handhaving van het bestemmingsplan worden gediend zijn in de visie van verweerder niet aan te merken als geringe belangen. Van onevenredigheid is naar de mening van verweerder dan ook geen sprake.
Toepasselijke regelgeving
Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
Artikel 5:32 van Pro de Algemene wet bestuursrecht luidt als volgt:
“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”
Ingevolge het bestemmingsplan ‘Buitengebied (gemeente Sleen)’ hebben de gronden, waarop de activiteiten hebben plaatsgevonden, de bestemming ‘Jonge Veldontginningen’.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de als zodanig op de plankaart aangegeven gronden bestemd voor:
- behoud en herstel van de landschappelijke waarden van jonge veldontginningen;
- behoud van de bestaande natuurwaarden;
- bescherming van de archeologische waarden van de gronden aangegeven met ‘archeologisch monument en archeologisch waardevol terrein’;
en voor (onder meer) de volgende sociaal-economische doeleinden:
- uitoefening van het agrarisch bedrijf;
- bosbouw;
- wonen;
- verkeer water.
In artikel 6, tweede lid onder b, van de planvoorschriften is bepaald dat alle doeleinden ondergeschikt zijn aan het doel ‘uitoefening van het agrarisch bedrijf’.
Beoordeling
Beoordeeld dient te worden of er aanleiding is een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat het vereiste spoedeisende belang aanwezig moet worden geacht.
Met betrekking tot het bestreden besluit overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil, en de voorzieningenrechter neemt dit als een vaststaand gegeven aan, dat de door verzoeker uitgevoerde activiteiten ten behoeve van het aanleggen van een parcours ten behoeve van motorcross op gronden met de bestemming ‘Jonge Veldontginningen’ in strijd zijn met de planvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan.
Nu vast staat dat er in het onderhavige geval sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift, was verweerder bevoegd tot nemen van een handhavingsbesluit.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Verzoekster stelt zich primair op het standpunt dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden heeft door verzoekster niet in de gelegenheid te stellen om de schriftelijke zienswijze na 30 juni 2008 mondeling te kunnen toelichten.
Artikel 4:8, eerste lid, van de Awb luidt als volgt:
‘Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen, indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen; en,
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.’
Vast staat dat (de gemachtigde van) verzoekster in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze in te dienen en dat van die mogelijkheid gebruik is gemaakt bij brief van 27 mei 2008.
Gesteld voor de vraag of verweerder verzoekster en zijn gemachtigde nog in de gelegenheid had moeten stellen om de ingediende, schriftelijke wijze mondeling toe te lichten, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Ingevolge artikel 4:9 van Pro de Awb kan de belanghebbende bij toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren brengen. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder in het onderhavige geval niet gehouden was om de gemachtigde van verzoekster in de gelegenheid te stellen de schriftelijk ingediende zienswijze mondeling toe te lichten. Vast staat echter dat verweerder de gemachtigde van verzoekster in de gelegenheid heeft gesteld om de schriftelijk ingediende zienswijze op 6 juni 2008 mondeling toe te lichten. Om hem moverende redenen heeft de gemachtigde van verzoekster van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd worden dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel ten tijde van de voorbereiding van het onderhavige dwangsombesluit heeft geschonden. In zoverre kan de grief dan ook niet slagen.
Voorts is tussen partijen niet in geschil dat het onderhavige dwangsombesluit aan de juiste rechtspersoon is verzonden.
In voornoemd verband wijst verzoekster er echter op dat er voor verweerder in het onderhavige geval geen aanleiding bestond om handhavend op te treden. Naar de mening van verzoekster is er in het onderhavige geval sprake van een uitzonderingssituatie. Verzoekster verwijst daarbij naar een brief van 17 december 2007 van verweerder, waaruit in haar visie zou blijken dat verweerder toegezegd heeft om medewerking te willen verlenen aan het uitbreiden van het park buiten de huidige grenzen ten behoeve van evenementen. Gezien deze omstandigheden kan naar de mening van verzoekster dan ook niet gezegd worden dat er in dit specifieke geval onvoldoende grond was om van een concreet zicht op legalisatie te kunnen spreken.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster bij brief van van 28 januari 2007 een verzoek om wijziging van het bestemmingsplan voor wat betreft een aantal agrarische bestemde percelen, direct grenzend aan het [verzoekster], bij verweerder heeft ingediend.
Onder verwijzing naar jurisprudentie van de ABRS (onder meer AB 2005/430 en de nrs. 200509473/1 en 20061311/1) is verweerder van mening dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie, aangezien de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan voor verzoekster nog steeds in de overlegfase zit. Zelfs een voorontwerp-bestemmingsplan is nog niet aanwezig. Voorts wijst verweerder erop dat geen jurisprudentie van de ABRS bekend is, waarin een uitzondering op de voornoemde uitgangspunten werd geaccepteerd.
In dit kader acht de voorzieningenrechter de uitspraak van 12 maart 2008 van de ABRS, LJN BA2233, van belang. In voornoemde uitspraak overwoog de ABRS onder meer het navolgende:
“(…) Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 maart 2005 in zaak nr. 200406926/1), maakt de omstandigheid dat een voorontwerp-bestemmingsplan voorhanden is nog niet dat concreet zicht op legalisatie bestaat. (…).”
De voorzieningenrechter kan verzoekster niet volgen in haar naar voren gebrachte stelling en overweegt dat uit vaste jurisprudentie van de ABRS naar voren komt dat de minimale voorwaarde voor het aannemen van een concreet zicht op legalisatie is dat een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Uit de voornoemde uitspraak van de ABRS colgt dat een concreet zicht op legalisatie kan worden aangenomen op het moment dat het ontwerp-bestemmingsplan ter inzage heeft gelegen en dat in het kader van het overleg als bedoeld in artikel 10 van Pro het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) door de provincie geen opmerkingen zijn gemaakt. Gelet op deze uitspraak is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Het gegeven dat zowel een aanvraag om wijziging van het bestemmingsplan is ingediend als een brief van 17 december 2007 van verweerder, waarin medewerking wordt toegezegd, maakt in het licht van de voornoemde jurisprudentie niet dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid, die noopt tot de conclusie dat er wel sprake is van concreet zicht op legalisatie. In zoverre treft de grief van verzoekster dan ook geen doel.
Een andere bijzondere omstandigheid om van handhavend optreden af te zien, kan gelegen zijn in een (geslaagd) beroep op het vertrouwensbeginsel.
Indien een procespartij zich beroept op een vermeende schending van het vertrouwensbeginsel, ligt op deze partij de bewijslast om aannemelijk te maken dat er sprake is van een concrete ongeclausuleerde toezegging, die rechtens gehonoreerd dient te worden. Daarin is verzoekster in het onderhavige geval niet geslaagd.
In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is gemaakt dat door de heer De Koning tijdens het gesprek van 8 april 2008 in het kader van de evementenvergunning voor de ‘Total Outdoor Challenge’ concreet en ongeclausuleerd zou zijn toegezegd dat verzoekster de thans als zodanig ingerichte gronden voor een parcours in deze omvang in strijd met het bestemmingsplan kon gebruiken. Ter zitting is door de heer De Koning aangegeven dat in het voornoemde overleg desgevraagd toestemming is verleend aan verzoekster om alvast te beginnen met de aanleg van het parcours, zoals weergegeven op de tekening behorend bij de evenementenvergunning, aangezien verzoekster in tijdnood zat. Daarbij heeft de heer De Koning verzoekster erop gewezen dat rekening diende te worden gehouden met de (voorschriften van de) milieuvergunning. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de lezing van de heer De Koning. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat tijdens het voornoemde gesprek met de heer De Koning gesproken is over de aanleg van een parcours in de thans aanwezige omvang op de voornoemde gronden, vooruitlopend op een eventuele wijziging van het bestemmingsplan. Dat verzoekster uit dit gesprek heeft afgeleid dat de te verlenen evenementenvergunning voor de ‘Total Outdoor Challenge’ allesomvattend zou zijn en dus ook betrekking zou hebben op de thans als parcours ingerichte gronden, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor zijn rekening en risico te blijven. Onder deze omstandigheden faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel derhalve.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat uit vaste jurisprudentie van de ABRS, waarbij verwezen wordt naar de uitspraak gepubliceerd in AB 2005/50, blijkt dat onevenredigheid bij het wegen van de (conflicterende) belangen niet snel wordt aangenomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan van de door verweerder gemaakte belangenafweging in het onderhavige geval niet gezegd worden dat deze kennelijk onredelijk is. In dit verband dient voorop gesteld te worden dat verzoekster zonder de daartoe vereiste vergunning(en) het parcours in strijd met het bestemmingsplan op de onderhavige gronden heeft aangelegd en daarmee het risico over zich heeft afgeroepen dat verweerder handhavend zou optreden. Voorts betreft het belang van verzoekster een financieel belang, waarbij het gaat om de kosten van de verwijdering, alsmede om de eventuele winst die het gebruik van het parcours zal opleveren. Dit brengt echter niet met zich dat geconcludeerd dient te worden dat verweerder in redelijkheid geen zwaarder belang heeft mogen hechten aan de belangen die met handhaving van het bestemmingsplan worden gediend. Van onevenredigheid is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.
Gelet op het vorenstaande kan in hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen aanleiding worden gevonden het thans bestreden besluit te schorsen. Nu daartoe naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook overigens geen aanleiding bestaat, dient het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening te worden afgewezen.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, uit te spreken.
Beslist wordt als volgt.
III. Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. W.P. Claus, voorzieningenrechter en uitgesproken in het
openbaar op 1 augustus 2008
door mr. W.P. Claus, in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats, griffier.
mr. H.L.A. van Kats mr. W.P. Claus
Afschrift verzonden op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.