Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 63217 / KG ZA 07-142
Vonnis in kort geding van 19 september 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ DE VRIES & VAN DE WIEL B.V.,
gevestigd te Sint Maartensvlotbrug,
eiseres,
procureur mr. H.J. de Ruijter,
advocaat mr. J.P. van Eijck te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ASSEN,
gevestigd te Assen,
gedaagde,
procureur mr. M.G. Doornbos,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Enschede,
alsmede de tussenkomende partij
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOSTERHOF-HOLMAN MILIEUTECHNIEK BV,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOSTERHOF-HOLMAN BETON- EN WATERBOUW BV,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSKALIS BV,
eiseressen in de tussenkomst,
procureur mr. M.G. Doornbos,
advocaat mr. H. de Lange.
Partijen zullen hierna de Vries & van de Wiel (eiseres) en de Gemeente (gedaagde) en de Combinatie (interveniënt) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 juli 2007;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van de Combinatie, ter griffie ontvangen op 30 augustus 2007;
- de conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst, ter griffie ontvangen op 4 september 2007;
- de akte houdende wijziging van eis, ter griffie ontvangen op 4 september 2007;
- het mondelinge vonnis van 4 september 2007, waarbij de tussenkomst is toegestaan;
- de mondelinge behandeling van 4 september 2007;
- de pleitnota van de Vries & van de Wiel;
- de pleitnota van de Gemeente;
- de pleitnota van de Combinatie;
- de overig in het geding gebrachte producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft op 20 juni 2007 een Europese openbare aanbestedingsprocedure volgens het ARW 2005 gehouden met betrekking tot het project ‘Baggeren stedelijke watergangen en oeverinrichting Havenkanaal in de gemeente Assen’ (besteknummer 2007-102/01). Deze opdracht is op 25 april 2007 door de Gemeente aangekondigd, terwijl de ten behoeve van deze opdracht geschreven aanbestedingsleidraad dateert van 25 april 2007.
2.2. In deze aanbestedingsleidraad heeft de Gemeente onder paragraaf 2.4 ‘Stappen in de procedure’ onder stap 3 verwoord dat, indien plannen van aanpak niet voldoen aan de gestelde eisen in de contractstukken of een onvoldoende (lager dan 5 punten) behalen als eindcijfer op het plan van aanpak, dit tot een ongeldige inschrijving leidt.
2.3. In de bij genoemde opdracht behorende vraagspecificatie is onder paragraaf 28 ‘TECHNISCH MANAGEMENT’ en meer in het bijzonder onder artikel 28-2.7 ‘Verwijderen en/of verplaatsen baggerspecie’ vermeld :
“Het wordt de Opdrachtnemer verboden baggerspecie onder water te verplaatsen, bijvoorbeeld door middel van de werkmethode ‘schuiven’.”
2.4. In het door De Vries & Van de Wiel ingediende plan van aanpak is onder ‘Aspect 4. Werkwijze bij het baggeren’ onder meer vermeld:
“Op andere locaties wordt een schuifboot met overslagkraan toegepast (overige locaties).”
2.5. De Gemeente heeft aan de hand van de in de aanbestedingsleidraad genoemde stappen de economisch meest voordelige inschrijving bepaald. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 11 juli 2007 blijkt dat drie inschrijvingen zijn binnengekomen. De Combinatie is als eerste geëindigd, terwijl De Vries & Van de Wiel als tweede is geëindigd.
2.6. Bij brief van 12 juli 2007 heeft de Gemeente De Vries & Van de Wiel van het gunningsadvies op de hoogte gesteld en De Vries & Van de Wiel, indien zij zich niet kunnen vinden het de voorgenomen gunningsbeslissing, een termijn gesteld waarbinnen een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. De Vries & van de Wiel vordert na wijziging van eis dat bij vonnis, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
Primair:
A. de Gemeente zal worden verboden om tot gunning van het werk “baggeren stedelijke watergangen en oeververrichtingen havenkanaal in de gemeente Assen” aanbesteed onder besteknummer 2007-102/01, aan een ander dan de Vries & Van de Wiel over te gaan, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.175.000,00 althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
B. de Gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding;
Subsidiair:
C. de Gemeente zal worden geboden, indien zij tot aanbesteding wenst over te gaan, om binnen twee weken na betekening van dit vonnis bij de rechtbank een verzoek tot het verrichten van een voorlopig deskundigenonderzoek in te dienen terzake van een door de rechtbank aan te wijzen deskundige uit te voeren herbeoordeling van de inschrijving van De Vries & Van de Wiel, rekeninghoudende met de bezwaren van De Vries & Van de Wiel, althans onder de door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarden,
D. De Gemeente zal worden geboden om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan De Vries & Van de Wiel, althans aan haar raadsman, althans aan een door de voorzieningenrechter in goede justitie aan te wijzen derde, een afschrift te verstrekken, althans inzage te verschaffen in het plan van aanpak van de Combinatie, alsmede de beoordeling daarvan, teneinde De Vries & Van de Wiel, althans haar raadsman, althans de door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde, in staat te stellen te verifiëren of dit plan van aanpak aan de daaraan gestelde (formele) eisen voldoet;
E. de Gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding;
Meer subsidiair:
F. de Gemeente zal worden geboden, voorzover zij de opdracht nog wenst te gunnen, alvorens tot gunning te besluiten over te - laten - gaan tot herbeoordeling van de kwaliteit van de inschrijvingen, rekeninghoudende met de bezwaren van De Vries & Van de Wiel, althans onder door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarden , zulks op straffe van een dwangsom van € 5.175.000,00;
G. de Gemeente zal worden geboden om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan De Vries & Van de Wiel, althans aan haar raadsman, althans aan door de voorzieningenrechter in goede justitie aan te wijzen derde, een afschrift te verstrekken, althans inzage te verschaffen in het plan van aanpak van de Combinatie, alsmede de beoordeling daarvan, teneinde De Vries & Van de Wiel, althans haar raadsman, althans een door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde, in staat te stellen te verifiëren of dit plan van aanpak aan de daaraan gestelde (formele) vereisten voldoet;
H. de Gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het geding;
Meer meer subsidiair:
I. de Gemeente zal worden veroordeeld, voorzover zij de opdracht nog wenst aan te besteden, om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, zulks op straffe van een dwangsom van een dwangsom van € 5.175.000,00;
J. de Gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het geding;
3.2. De Vries & Van de Wiel heeft daartoe - verkort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat zij bezwaar heeft tegen de wijze waarop de beoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden. De Vries & Van de Wiel is van mening dat de beoordeling van het door haar ingediende plan van aanpak niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, nu dat plan van aanpak kennelijk is afgezet tegen het door de Combinatie ingediende plan van aanpak. In dit verband wordt gewezen op paragraaf 4.2 van de aanbestedingsleidraad, waaruit volgt dat ieder plan van aanpak als een op zichzelf staand stuk per aspect moet worden beoordeeld aan de hand van de score-indeling van de bijlage 4 bij het plan van aanpak. Voorts hebben De Vries & Van de Wiel aangevoerd dat de Gemeente het zogenaamde EMVI-model onjuist heeft toegepast. Daarnaast heeft De Vries & Van der Wiel aangegeven gerede twijfel te hebben of de inschrijving van de Combinatie wel als een geldige aangemerkt kan worden, omdat het door de Combinatie ingediende plan van aanpak niet voldoet aan het door de Gemeente gestelde format.
3.3. De Gemeente heeft ten verweer een toelichting gegeven op het werk en (de opzet) van de aanbestedingsprocedure en aangegeven hoe de geformuleerde criteria zijn gehanteerd. De Gemeente voert aan dat zij met inachtneming van de gestelde criteria tot de conclusie kon komen dat de Combinatie met de laagste fictieve inschrijvingssom had ingeschreven. Voorts is aangevoerd dat De Vries & Van de Wiel ongeldig hebben ingeschreven, omdat zij in strijd met artikel 28.-2.7 van de vraagspecificatie hebben ingeschreven met het voornemen te gaan baggeren door middel van de schuifmethode. Bij gebrek aan belang dienen de vorderingen van De Vries & Van de Wiel naar de mening van de Gemeente worden afgewezen. De Gemeente betwist voorts dat de gunningscriteria niet voldoende duidelijk en transparant zijn, nu deze voldoen aan de daaraan te stellen eisen. De Gemeente meent bovendien dat de stellingen van De Vries & Van de Wiel op dit punt tardief zijn. De Gemeente betwist voorts dat haar beslissing onvoldoende/onjuist is gemotiveerd en dat een onjuiste beoordeling van de inschrijving van De Vries & Van de Wiel heeft plaatsgehad. De noodzaak tot herbeoordeling van die inschrijving ontbreekt dan ook volgens de Gemeente.
in het incident
3.4. De Combinatie vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. de Combinatie middels tussenkomst ex artikel 217 ev Pro Rv in de hoofdzaak zal worden toegelaten;
II. De Vries & Van de Wiel in de hoofdzaak niet ontvankelijk te verklaren, alsmede de gemeente zal worden verboden het werk zoals omschreven in de dagvaarding in de hoofdzaak te gunnen aan een ander dan de Combinatie.
3.5. De Combinatie heeft daartoe aangevoerd dat zij als inschrijver waaraan het gunningsvoornemen is geuit een spoedeisend belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van De Vries & Van de Wiel.
Bij afwijzing van genoemde vorderingen zal er immers geen belemmering meer voor de Gemeente bestaan om gevolg te geven aan haar gunningsbesluit van 12 juli 2007 en het werk daadwerkelijk aan de Combinatie op te dragen, terwijl bij toewijzing de opdracht niet aan de Combinatie kan worden gegund. Voorts grond de Combinatie de tussenkomst, afgezien van doelmatigheidsredenen, ook op een zelfstandig recht dat de Combinatie ten opzichte van zowel De Vries & Van de Wiel als de Gemeente, wil handhaven, te weten de ongeldige inschrijving van De Vries & Van de Wiel. In dit verband stelt de Combinatie dat door De Vries & Van de Wiel in strijd met artikel 5.2 sub b aspect 4 van de aanbestedingsleidraad, alsmede het verbod in artikel 5 tot Pro en met 14 van de vraagspecificatie ten behoeve van de baggerwerken een schuifboot wordt ingezet.
3.6. De Vries & Van de Wiel hebben ten verweer aangevoerd dat niet kan worden gesproken van een ongeldige inschrijving. Het is correct dat door De Vries & Van de Wiel is aangegeven dat ten behoeve van de baggerwerken gebruik zal worden gemaakt van een schuifboot. Betwist wordt echter dat het ingevolge de aanbestedingsleidraad verboden is gebruik te maken van de schuifmethode.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident en in de hoofdzaak
4.1. In haar mondeling vonnis van 4 september 2007 heeft de voorzieningenrechter, nadat De Vries & Van de Wiel en de Gemeente hebben laten weten tegen de vooraf aangekondigde incidentele vordering tot tussenkomst geen bezwaar te hebben, het in de incidentele vordering onder I gevorderde, toegewezen.
4.2. In genoemde incidentele vordering tot tussenkomst heeft de Combinatie tevens aangegeven een zelfstandig recht ten opzichte van beide partijen te willen handhaven, te weten de ongeldigverklaring van de inschrijving van De Vries & Van de Wiel. De voorzieningenrechter overweegt dat het in het incident gevorderde als meest verstrekkende verweer beoordeeld dient te worden, alvorens aan de vorderingen in de hoofdzaak kan worden toegekomen. Daarbij zij opgemerkt dat tussen partijen (in de hoofdzaak) niet in geschil is dat de gevolgde aanbestedingsprocedure formeel in overeenstemming is met de aanbestedingsregels.
Het vorenstaande brengt met zich dat eerst ter beoordeling voorligt of sprake is van een ongeldige inschrijving van De Vries & Van de Wiel, omdat het door hen ingediende plan van aanpak niet voldoet aan de gestelde eisen, daar zij bij het baggeren op de overige locaties van het aanbestede werk van een schuifboot willen maken.
4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat door een aanbestedende dienst gehanteerde technische specificaties objectief toepasbaar moeten zijn en niet-discriminatoir.
Daarbij staat het de aanbestedende dienst, in dit geval de Gemeente, vrij om bij de aanbesteding om bijvoorbeeld uit milieu-oogpunt een specifiek productieproces voor te schrijven indien dit ertoe bijdraagt de (zichtbare of onzichtbare) prestatiekenmerken van het goed te specificeren, mits de opdracht hierdoor niet aan bepaalde ondernemingen wordt voorbehouden.
4.4. Uit de bij de opdracht behorende vraagspecificatie en meer in het bijzonder artikel 28- 2.7 komt naar voren dat De Gemeente in het kader van de technische specificaties terzake het verwijderen en/of verplaatsen baggerspecie het de opdrachtnemer heeft verboden baggerspecie onder water te verplaatsen bijvoorbeeld door middel van de werkmethode ‘schuiven’.
4.5. Ter zitting is zijdens De Vries & Van de Wiel weliswaar gesteld dat aan de door de Gemeente gestelde technische vereiste wordt voldaan, omdat de door De Vries & Van de Wiel gebruikte methode niet tot gevolg heeft dat, zoals uitdrukkelijk door de Gemeente is verboden, er baggerspecie onder water wordt verplaatst. Echter, vaststaat dat De Vries & Van de Wiel gebruik zal gaan maken van een schuifboot en dat, zoals ter zitting door De Vries & van de Wiel is bevestigd, er grond en/of baggerspecie zal worden verschoven, dat vervolgens zal worden met behulp van de overslagkraan zal worden verwijderd. Uit de bij de stukken gevoegde beoordeling door De Gemeente van de positieve en negatieve punten van het plan van aanpak van De Vries & Van de Wiel kan ook worden afgeleid dat de Gemeente de inzet van de schuifboot bij het baggeren op de overige locaties ook negatief heeft gekwalificeerd, maar daar, gelet op de eigen gunningscriteria, ten onrechte niet de consequentie aan heeft verbonden dat de inschrijving van De Vries & Van de Wiel als ongeldig buiten beschouwing gelaten diende te worden.
4.6. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de inschrijving van De Vries & Van de Wiel als ongeldig dient te worden beschouwd, omdat niet aan de door de Gemeente gestelde gunningscriteria is voldaan. Daarmee is het door de Combinatie onder II gevorderde voor toewijzing vatbaar.
4.7. Op grond van vaste jurisprudentie moet worden aangenomen dat een ongeldige inschrijving als “geen inschrijving” dient te worden aangemerkt. Dit brengt met zich dat het door De Vries & Van de Wiel in de hoofdzaak gevorderde dient te worden afgewezen.
4.8. Ten overvloede wordt ten aanzien van het door De Vries & Van de Wiel gestelde terzake de vermeende ongeldige inschrijving van de Combinatie overwogen dat ter zitting voldoende aannemelijk is geworden dat het door de Combinatie ingediende plan van aanpak voldoet aan het door de Gemeente vastgestelde ‘format’, daar het door de Combinatie ingediende kwaliteitsplan afzonderlijk en niet als bijlage behoefde te worden ingediend. Indien daar bij De Vries & Van de Wiel bij de indiening twijfel over had bestaan, had het op de weg van De Vries & Van de Wiel gelegen hierover nadere informatie bij de Gemeente in te winnen.
4.9. De Vries & Van de Wiel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in de hoofdzaak.
De kosten van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht € 251,00
- overige kosten € 4,54
- salaris procureur € 1.632,00
Totaal € 1.887,54
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
1. verbiedt de Gemeente het werk zoals omschreven in de dagvaarding in de hoofdzaak te gunnen aan een ander dan de Combinatie;
2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3. wijst af het meer of anders gevorderde;
in de hoofdzaak
4. wijst de gevraagde voorzieningen af;
5. veroordeelt De Vries & Van de Wiel in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.887,54;
6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.D. Boon-Niks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 19 september 2007.?