Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 50106 / HA ZA 05-58
Vonnis van 13 december 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WOONCONCEPT SERVICE B.V. h.o.d.n. HOMETEAM,
statutair gevestigd te Meppel, feitelijk gevestigd te 8331 LJ Steenwijk, Productieweg 1,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. M.G. Doornbos,
advocaat mr. J.F. Verwilligen te Drachten,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. R.A.A. Geene,
advocaat mr. A.J. van der Kolk.
Partijen zullen hierna Hometeam en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 september 2005, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
- de conclusie van antwoord in reconventie van 7 november 2006;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2005;
- de conclusie van repliek in reconventie tevens wijziging eis van 18 januari 2006;
- de conclusie van dupliek in reconventie 26 april 2006;
- de akte van depot van 16 mei 2006;
- de nadere conclusie van [gedaagde] van 5 juli 2006;
- de antwoordakte van Hometeam van 13 september 2006;
- de bij de stukken gevoegde en overigens ingebrachte producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
2.1. De rechtbank legt, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, op grond van artikel 149 van Pro het Wetboek van Rechtsvordering de navolgende feiten, voor zover bij de beoordeling niet nog feiten worden vastgesteld, ten grondslag aan haar beslissing.
2.2. Eiseres is genaamd Woonconcept Service B.V. en is gevestigd te Meppel. Zij duidt zichzelf aan bij haar handelsnaam Hometeam en omschrijft zichzelf als een zelfstandig onderdeel van twee woningbouwcorporaties.
De helft van de aandelen in eiseres is eigendom van (een rechtspersoon) van de holding Woonconcept. De oorsprong van die holding is een woningbouwvereniging in Meppel.
De andere helft van de aandelen is eigendom van De Woonplaats: een woningbouw-vereniging in Enschede.
2.3. [gedaagde] exploiteerde als zelfstandige een klussenbedrijf.
[gedaagde] en Hometeam hebben per 2 februari 2002 een overeenkomst gesloten voor een duur van 5 jaar.
Hometeam heeft zich aangeduid als franchisegever en [gedaagde] als franchisenemer, terwijl de arbeidsrechtelijke status van [gedaagde] is aangeduid als ‘freelancer’ en wel in de hoedanigheid van zelfstandig ondernemer.
2.4. Hometeam heeft naast [gedaagde] nog tientallen andere personen aangetrokken (collega-franchisenemers).
Hometeam heeft een organisatie ingericht en gereglementeerd die in hoofdlijnen als volgt functioneerde.
Hometeam krijgt werk van de woningbouwverenigingen aangeleverd. Het betreft onderhoud en reparaties aan huurwoningen bij vertrek van een huurder als deze verzuimd heeft de woning in de oorspronkelijke staat op te leveren. Voor dat werk geldt een prijs die tussen Hometeam en de aanbesteder was afgesproken (conclusie van dupliek, blz. 3).
Die prijsafspraak komt tot stand op grond van een systeem van vaste prijzen, opgenomen in een prijzenlijst (productie 8 conclusie van dupliek). [gedaagde] was niet vrij noch in staat om een andere prijs te aan te bieden of overeen te komen als hij werk deed voor de woningbouwverenigingen. Dat geldt ook voor zijn collega franchisenemers.
Ook de vastgoedmaatschappij van Woonconcept levert werk aan Hometeam aan, bijvoorbeeld bestaande uit het plaatsen van een keuken en het aanbrengen van behang.
Voor de verdeling van het werk heeft Hometeam de franchisenemers ingedeeld in rayons. De betreffende franchisenemer krijgt het werk aangeboden dat in dit rayon binnenkomt bij Hometeam. Daarvan wordt slechts afgeweken als die franchisenemer het werk in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet aankan.
Hometeam koopt het materiaal in en betaalt de leveranciers. Deze betalingen worden verwerkt in de boekhouding van Hometeam. In die boekhouding worden ook posten opgenomen voor bijvoorbeeld de bedrijfsauto’s die door de franchisenemers worden gebruikt en waarvan de kosten op lease-basis worden betaald en verrekend.
Voor de afrekeningen van het door de franchisenemer verrichte werk (uren) en van de door hem gebruikte materialen stuurt de franchisenemer opgaven naar Hometeam. Daarvoor gelden gedetailleerde instructies van Hometeam. Aan de hand van die opgaven, de inkoopfacturen en het tussen partijen gesloten contract maakt Hometeam maandelijks een afrekening op.
Op grondslag van die afrekening houdt Hometeam bedragen in waarop zij contractueel recht meent te hebben. Indien het saldo van de afrekening positief is wordt dit aan de franchisenemer uitbetaald.
De opdrachtgevers voor wie de franchisenemer het werk doet moeten betalen aan Hometeam. Als zij niet betalen komt dat echter voor rekening van de franchisenemer.
Indien het contract met een franchisenemer eindigt geldt een concurrentiebeding.
2.5. Hometeam heeft haar werkwijze in verhouding tot de franchisenemers vastgelegd in de met hen gesloten contracten, onder meer als volgt:
- ‘verleent franchisegever hierbij aan franchisenemer het recht om ... de HomeTeam-formule te exploiteren ... in het in artikel 2.1 vermelde basisrayon
- ‘franchisenemer zal zijn HomeTeam bedrijfsactiviteiten uitsluitend uitoefenen in of vanuit zijn woonadres gelegen aan de: ... waarbij hij gebruik maakt van de door franchisegever goedgekeurde bedrijfsauto
- franchisegever verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen eigen diensten van HomeTeam te zullen exploiteren in het basisrayon: de postcodegebieden die gearceerd op de kaart in bijlage 1 zijn aangegeven en evenmin derden toe te staan in dat rayon diensten van HomeTeam te exploiteren, dit met in acht name van artikel 2.3
- het is franchisegever toegestaan diensten te leveren aan (nieuwe) klanten binnen het basisrayon van de franchisenemer, indien franchisenemer niet in staat is binnen redelijke termijn die klanten te helpen, dit met in acht nemen van de richtlijnen en instructies die zijn opgenomen in de Franchise Handboek
- verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van franchisenemer kan eerst plaatsvinden na voor afgaande schriftelijke toestemming van franchisegever
- franchisenemer exploiteert geen filialen of neven vestigingen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van franchisegever
- franchisenemer zal tijdens de looptijd van deze franchiseovereenkomst direct noch indirect soortgelijke activiteiten uitoefenen, al of niet in dienstverband, of op enigerlei andere wijze, in een gebied waarin hij zou concurreren met een lid van het franchisenet (daaronder begrepen franchisever). Na beëindiging van deze overeenkomst zal hij voornoemde activiteiten gedurende een periode van een jaar na beëindiging van deze overeenkomst niet uitoefenen in het basisrayon zoals bedoeld in artikel 2 van Pro deze overeenkomst
- franchisenemer is verplicht het kernassortiment diensten te bieden en de daarbij behorende producten te voeren, een en ander zoals nader omschreven in het Franchise Handboek. Het kernassortiment diensten en de daaraan verbonden installatiewerkzaamheden dienen te voldoen aan door franchisegever gestelde kwaliteitseisen en –normen, een en ander conform het vermelde in het HomeTeam Franchise handboek
- niet tot het kernassortiment behorende diensten en producten mogen uitsluitend na overleg met en goedkeuring van franchisegever door franchisenemer worden aangeboden. Franchisegever kan de goedkeuring onthouden indien deze diensten afbreuk doen aan de bescherming van de intellectuele eigendomsrechten van franchisegever en/of de inhouding van de gemeenschappelijke identiteit en/of van het franchisenet
- ter bescherming van de intellectuele eigendomsrechten van franchisegever en/of
de instandhouding van de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet is franchisenemer gehouden het kernassortiment materialen en producten van HomeTeam, zoals omschreven in het HomeTeam Franchise Handboek, dat door of volgens de instructies van de franchisegever is vervaardigd en/of wordt geleverd en/of diens handelsmerk draagt, in te kopen bij franchisegever en/of door deze aangewezen leverancier(s)
- franchisegever zal periodiek franchisenemer opgave doen van door hem geadviseerde verkoopprijzen en tarieven
- franchisenemer is een zelfstandig ondernemer, die zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico exploiteert. Door franchisenemer gesloten overeenkomsten met derden verbinden nimmer franchisegever doch doen slechts verbintenissen ontstaan tussen franchisenemer en de betreffende derde. Franchisenemer is niet bevoegd op naam en/of voor rekening van franchisegever te handelen.’
2.6. Hometeam heeft haar werkwijze ten opzichte van derden willen verzekeren door deze als onderdeel van het merkrecht ‘formule Hometeam’ te deponeren bij het Benelux Merkenbureau.
2.7. [gedaagde] heeft uitsluitend werkzaamheden verricht die door tussenkomst van Hometeam tot hem zijn gekomen. Hij heeft zelf geen werk geacquireerd en geen werk verworven buiten Hometeam om. Het overgrote deel van het werk werd gedaan voor de woningbouwverenigingen.
In 2002 zijn er voor het werk van [gedaagde] 115 facturen verzonden, waarvan 87% opdrachten betrof van Woonconcept, Woonconcept Vastgoed en Hometeam zelf (voor het kantoorgebouw in Steenwijk). Vergelijking van de bedragen op die facturen leert dat de overige opdrachtgevers (particulieren en bedrijven) gemiddeld per factuur een zeer aanzienlijk lagere som hebben aanbesteed dan Woonconcept, Woonconcept Vastgoed en Hometeam zelf.
2.8. [gedaagde] en Hometeam zijn in toenemende mate met elkaar in conflict geraakt. Op 3 maart 2003 heeft [gedaagde] zijn eerste brief aan Hometeam geschreven, met onder meer de volgende passages:
“Ik ben franchisenemer bij hometeam geworden nadat ik al zelfstandig ondernemer was. Waar ik nu erg veel spijt van heb. Maar die beslissing heb ik destijds genomen om de administratie en de rompslomp er omheen kwijt te zijn (zoals beloofd).
Nou het tegendeel is het afgelopen jaar bewezen. Geen enkele afspraak wordt na gekomen. Elke keer moet ik achter de uitbetaling van de afrekening aan omdat deze niet klopt of niet compleet is. Het is jullie nu één keer gelukt om uit te keren op de afgesproken data maar weer was de afrekening niet compleet. Elke keer als ik vraag hoe dit zit geven jullie elkaar de schuld en beloven mij dat het goed komt en duurt het weer een maand en is het nog niet voor elkaar. Ook zijn de rekening overzichten totaal niet overzichtelijk; dit zou ook veranderen en duurt ook al een half jaar zonder resultaat.
En omdat er diverse rekeningen nog steeds niet in rekening zijn gebracht ook niet van vorig jaar, daardoor klopt mijn afrekening ook niet.
En is er ondertussen een fikse achterstand; werk van augustus 2002 zijn nog steeds niet verwerkt (storingsdienst). Jullie berekenen nog steeds 17% fee van de omzet dus ook over het materiaal.
Dat houdt in dat; wanneer ik een pak schroeven koop van € 10 met 10% korting (dus ik betaal € 9 en heb dus € 1 winst) ik € 1,70 aan hometeam moet afdragen.
Dus op materiaal moet ik geld bijleggen.”
en
“Het komt steeds vaker voor dat de klanten niet op de hoogte zijn van mijn komen.
Ik sta voor een dichte deur, weer inkomstenderving voor mij.
Ook wordt er regelmatig verkeerd (of geen) materiaal geleverd (wvg’s, keukens).
Of er word materiaal besteld wat niet voor mij is maar wel in rekening wordt gebracht.”
en
“Ook casper werkt nog steeds niet goed; heel vaak kan ik niet communiceren omdat er weer eens fout met casper is.
Ook de materialen staan er nog steeds niet goed in ik weet bij sommige materialen niet eens wat de hoeveelheid cq aantallen zijn ook dit zou veranderen en is ook nog steeds niet gebeurt.
Ik kan zo nog wel meer opnoemen maar laat het eerst hier maar bij.
Kortom het hele beleid binnen homteam werkt niet naar behoren voor mij.
Waar ik wel 17% fee voor afdraag.”
Hometeam heeft toen een deel van de klachten erkend. Deze zijn geweten aan de snelle groei van de organisatie. Hometeam heeft [gedaagde] daarbij het aanbod gedaan om alle administratieve bescheiden ten kantore van Hometeam te komen inzien (brief van 16 april 2003).
[gedaagde] is ontevreden gebleven. In een brief van 25 juni 2004 stelt hij dat, als er werk in onderaanneming moet worden verricht, hij verplicht is de onderaannemer in te schakelen die Hometeam aanwijst maar dat hij wel verantwoordelijk wordt gesteld voor klachten over hun werk; dat hij moet betalen voor het gebruiken van administratie terwijl die ten behoeve van hem wordt gedaan; dat de afrekeningen niet inzichtelijk zijn zodat hij niet eens weet wat hij betaalt voor het door hem gebruikte materiaal; dat leveranciers weigeren om hem materiaal mee te geven terwijl hij daarvoor al wel aan Hometeam betalingen heeft gedaan; en dat hij een kopie wil van alle facturen van materiaal in de jaren 2002, 2003 en 2004.
Hometeam heeft toen niet inhoudelijk gereageerd op deze klachten. Wel heeft de directeur bij brief van 12 juli 2004 [gedaagde] meegedeeld dat hij gehouden wordt aan het contract.
Na een rappel heeft Hometeam wel inhoudelijk gereageerd (brief van 20 augustus 2004). Onderdeel hiervan was een voorstel voor een voortijdige beëindiging van het contract en wel per 1 januari 2005 tegen betaling van EUR 12.500,00 door [gedaagde] aan Hometeam.
Bij brief van 30 augustus 2004 heeft [gedaagde] Hometeam laten weten dat hij niet meer voor Hometeam wilde werken: hij heeft de overeenkomst opgezegd onder vermelding dat hij eerder een vordering op Hometeam heeft dan dat dit andersom is. Hij heeft voorgesteld met gesloten beurzen uit elkaar te gaan maar bereid te zijn de bedrijfsbus en handheld-computer over te nemen.
Hometeam heeft dit niet geaccepteerd.
1.9. [gedaagde] heeft de voorzieningenrechter verzocht Hometeam te veroordelen tot afgifte van de op hem betrekking hebbende administratie, dan wel rekening en verantwoording af te leggen, over de jaren 2002, 2003 en 2004.
De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen bij vonnis van 17 november 2004.
Hometeam is daarna overgegaan tot dagvaarding van [gedaagde].
3. De vorderingen
IN CONVENTIE
3.1. Hometeam vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de overeenkomst tussen partijen ontbindt, althans ontbonden verklaart;
2. [gedaagde] veroordeelt om aan Hometeam te betalen een bedrag van EUR 36.675,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding.
IN RECONVENTIE
3.2. Na de -door Hometeam niet bestreden- eiswijziging vordert [gedaagde] dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat de tussen Hometeam en [gedaagde] gesloten franchiseovereenkomst op grond van het mededingingsrecht nietig is;
II. althans indien de rechtbank het in reconventie onder sub I gevorderde afwijst, voor recht zal verklaren dat [gedaagde] de franchiseovereenkomst bij brief van 27 september 2004 rechtsgeldig heeft ontbonden;
III. althans indien de rechtbank het in reconventie onder I en II gevorderde afwijst, de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst alsnog per de eerst mogelijke datum ontbindt;
IV. Hometeam zal veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis aan [gedaagde] afschrift te verschaffen van zijn administratie die Hometeam in haar bezit heeft;
V. Hometeam zal veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis [gedaagde] rekening en verantwoording te doen van het door Hometeam gevoerde financiële beheer over de administratie van [gedaagde];
VI. Hometeam zal veroordelen tot betaling van een dwangsom ad EUR 250,00 per dag met een maximum van EUR 10.000,00, althans een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie meent dat behoort, voor elke dag dat Hometeam na betekening van het vonnis zal weigeren om aan [gedaagde] afschrift te verstrekken van de administratie van [gedaagde], die Hometeam in haar bezit heeft;
VII. Hometeam zal veroordelen tot betaling van een dwangsom ad EUR 250,00 per dag met een maximum van EUR 10.000,00, althans een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie meent dat behoort, voor elke dag dat Hometeam na betekening van het vonnis zal weigeren om rekening en verantwoording af te leggen van het door haar gevoerde financiële beheer over de administratie van [gedaagde];
VIII. Hometeam zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
4. Beoordeling in conventie en in reconventie
Standpunt partijen
4.1. [gedaagde] heeft het meest vergaande standpunt ingenomen. De rechtbank zal aanvangen met een beoordeling van dit standpunt, dat heeft geleid tot de eiswijziging in de reconventie en dat tevens geldt als verweer in de conventie.
4.2. [gedaagde] heeft -geparafraseerd weergegeven- onder meer als volgt betoogd.
De franchiseovereenkomst en de wijze waarop de daaruit voortvloeiende verhoudingen in de praktijk worden ingevuld, beperken in veel en in vergaande mate de concurrentie tussen de franchisenemers en andere concurrenten in het gebied waarin Hometeam actief is. Met name geldt dit voor de franchisenemers onderling.
De franchisenemers verwerven zelf geen opdrachten maar moeten dit overlaten aan Hometeam. Hometeam verdeelt de binnenkomende opdrachten op basis van een indeling in rayons waarin, behoudens strikte uitzonderingsgevallen, slechts een franchisenemer het werk mag uitvoeren. Ook de opdrachtgevers hebben daarop geen invloed. Zou een opdrachtgever het werk door een bepaalde franchisenemer willen laten doen, dan mag deze daar geen gevolg aan geven. Dit is een evidente beperking van de (intra-brand) concurrentie.
De franchisenemer mag ook niet een prijs offreren: dat doet Hometeam. Als het dan werk voor een van de woningbouwverenigingen betreft, geldt een tussen die verenigingen en Hometeam afgesproken prijs, die tot stand komt op grond van vaste (deel)tarieven. De franchisenemer heeft geen mogelijkheid om dan een andere prijs te bedingen. Hier is sprake van een regeling en praktijk van vaste prijzen. Ook dit is een hardcore concurrentiebeperking.
Gaat het om werk voor particulieren dan is ook sprake van een systeem waarin Hometeam uniforme prijzen voorschrijft. Hometeam bepaalt bijvoorbeeld dat er voor werk in de avonduren en in het weekend een toeslag geldt. Het handboek dat de werkinstructies voor het centraal kantoor en voor de franchisenemers bevat schrijft ook expliciet voor dat er naar uniforme prijzen wordt gestreefd.
Dit prijzenmechanisme wordt versterkt door de wijze van administreren. De volledige administratie en facturering is in handen van Hometeam.
Ook in andere opzichten wordt concurrentie uitgeschakeld.
De franchisenemer is niet vrij om te bepalen bij wie hij zijn materiaal inkoopt. Hometeam is opgetreden tegen degenen die dat wel deden: de rekening-courantverhouding tussen hen en leveranciers is door toedoen van Hometeam geblokkeerd.
Bij de inkoop gelden vervolgens prijzen die door Hometeam en de leverancier worden afgesproken, waarbij er op dat moment geen inzicht voor de franchisenemer bestaat op de wijze waarop de prijs wordt bepaald (marktprijs en kortingen). Leveranciers willen die informatie niet prijsgeven omdat zij zaken doen met Hometeam en dat schermt op haar beurt ook de informatie af.
De franchisenemers kunnen dan ook niet goedkoper inkopen als dat objectief mogelijk zou zijn en beslissen of ze dat voordeel geheel of deels doorgeven aan de opdrachtgever. Ook dit is overduidelijk een beperking van de concurrentie.
4.3. Toepassing van de maatsstaven die in het Pronuptia-arrest zijn aangelegd en het bepaalde in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen over de noodzaak van beperkingen ter bescherming van know-how of een gemeenschappelijke identiteit en reputatie, wijst uit dat een dergelijke noodzaak hier niet bestaat.
Aldus bestaat er strijd met artikel 6 van Pro de Mededingingswet (MW), met als gevolg dat de franchiseovereenkomsten nietig zijn. De Groepsvrijstelling helpt hierbij niet. De overeenkomst valt onder artikel 4 sub a en Pro sub b, terwijl het concurrentiebeding een op grond van artikel 5 niet Pro vrijgesteld beding is.
Er is ook sprake van merkbare concurrentie. Naar hun aard strekken de verplichtingen die de franchisenemers zijn opgelegd er immers toe de concurrentie te beperken zodat de merkbaarheid niet hoeft te worden onderzocht.
4.4. Hometeam bestrijdt de conclusies van [gedaagde]. Zij heeft daarbij in haar laatste akte een deels gewijzigde benadering gevolgd, die voor dat deel haaks staat op hetgeen zij eerder betoogde.
De rechtbank zal al hetgeen is aangevoerd kort weergeven.
Uniformiteit is de kwaliteit van de formule, naast scherpe prijzen en een snelle service. Dit is van vitaal belang voor het welslagen van de formule die eigendom van Hometeam is. De aanwijzing van rayons en het prijzensysteem met standaardtarieven dienen dit doel. Daarom vallen de overeenkomsten buiten het toepassingsgebied van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag (akte van 13 september 2006).
Voor de rayons geldt geen exclusiviteit: het komt voor dat een andere franchisenemer dan de rayonhouder het werk doet, namelijk als de rayonhouder niet beschikbaar is terwijl het om spoedeisend werk gaat (artikel 1.3 Handboek) of als de rayonhouder niet over voldoende kennis of mankracht voor de klus beschikt (conclusie van dupliek van 26 april 2006).
Voor het welslagen van de formule is de franchisenemer in belangrijke mate afhankelijk en ook deels ondergeschikt aan het systeem en daarom noodzakelijk werkzaam in zijn eigen en hem exclusief toegewezen gebied (akte van 13 september 2006).
De indeling in rayons strekt er toe om de markt te optimaliseren per franchisenemer waardoor deze extra omzet kan verkrijgen. Er zijn dus geen concurrentiebeperkende gevolgen, noch is er een merkbaar effect op de relevante markt (conclusie van dupliek van 26 april 2006).
Uitgangspunt voor de prijsstelling voor de woningbouwverenigingen is een systeem van normbedragen leidend tot eenheidsprijzen (artikel 3.3 Handboek). De eenheidsprijzen worden voortdurend afgestemd op de markt teneinde, in combinatie met een scherpe inkoop, een sterk concurrerende omgevingsprijs voor langere termijn te bieden.
De woningbouwverenigingen en de andere klanten hebben daar belang bij doordat ze tevoren weten wat een handeling gaat kosten. Dat horen ze van het call-centre. Daarvoor zijn de bedragen door Hometeam vastgesteld.
Die eenheidsprijzen zijn uitgangspunt voor offertes aan particulieren maar ze zijn niet bindend; de uiteindelijke prijs is van het concrete geval afhankelijk. De berekening komt tot stand op basis van een verslag van de franchisenemer, waarna een voorcalculatie volgt die door de franchisenemer moet worden goedgekeurd en die na goedkeuring vervolgd wordt met de eindberekening ten behoeve van de offerte aan de klant. Verwezen wordt naar de offerte aan Woonconcept van 5 mei 2003. Daaruit blijkt van de cruciale rol van [gedaagde] als zelfstandig ondernemer (conclusie van dupliek van 26 april 2006).
Hometeam ‘begrijpt eigenlijk niet waar [gedaagde] zich zo druk over maakt; de Nederlandse markt kent vele franchiseformules waarbij vaste adviesprijzen worden gehanteerd, denk aan Halfords, Kwik-Fit, vele schoenen- en modeketens et cetera’ (akte van 13 september 2006).
Restricties in de verkoop en de selectieve distributie zijn een prikkel voor de franchisenemers om in de formule te investeren en zijn, zo al niet noodzakelijk, in ieder geval nuttig om de gemeenschappelijke identiteit in stand te houden, zodat daardoor de vermindering van de intrabrand-concurrentie wordt gecompenseerd (akte van 13 september 2006).
De inkoopvoorwaarden zijn gunstig voor de franchisenemers omdat er met leveranciers afspraken zijn gemaakt die leiden tot inkoopkortingen van 15 tot 55 procent. Die kortingen worden rechtstreeks doorgegeven aan de franchisenemers. Er is geen aanzienlijke inkoopmarkt en bovendien mag de franchisenemer wel elders inkopen (conclusie van dupliek van 26 april 2006).
De administratie is ingericht om ondersteuning aan de franchisenemers te bieden. De jaarstukken moeten ze echter zelf opmaken. Dat kan gebeuren aan de hand van de vierwekelijkse afrekeningen die door de administratie worden opgemaakt. De administratie is dus beperkt tot betaal- en factureringsservice (conclusie van dupliek van 26 april 2006).
4.5. Voor wat betreft artikel 6 van Pro de Mededingingswet geldt de Groepsvrijstelling van het derde lid van artikel 81 EG Pro-Verdrag. Het marktaandeel is niet meer dan 30%, de prijzen zijn adviesprijzen en bevorderen door hun uniformiteit juist de concurrentie, er is geen merkbare invloed (PB 2001C368/07) en het werken met rayons levert geen beperking op voor de afnemers die zich ook tot andere bedrijven kunnen wenden.
Het concurrentiebeding is noodzakelijk om de formule, waarin ook de know-how van Hometeam zit, te beschermen. Dat geldt ook voor de andere beperkingen: deze zijn noodzakelijk om de intellectuele eigendomsrechten van Hometeam te beschermen en om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden.
Oordeel rechtbank
4.6. Artikel 81 van Pro het EG-Verdrag is niet van toepassing.
Artikel 6, eerste lid, MW bepaalt dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Artikel 7 MW Pro bevat een bagatelvoorziening, die is bedoeld om van het kartelverbod van het eerste lid van artikel 6 MW Pro de mededingingsafspraken vrij te stellen die vanwege hun omvang of aard vanuit een oogpunt van het mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. Het geeft uiting aan het kwantitatieve merkbaarheidsvereiste.
Artikel 12 MW Pro bepaalt dat het eerste lid van artikel 6 MW Pro niet geldt voor overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de EG-commissie artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag buiten toepassing is verklaard (Groepsvrijstelling).
De Groepsvrijstelling waar Hometeam zich op beroept is geregeld bij Verordening 2790/1999 van 22 december 1999, betreffende verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
4.7. De rechtbank staat in de eerste plaats voor de vraag of de franchiseovereenkomst tussen Hometeam en [gedaagde] en/of de door [gedaagde] gewraakte gedragingen er al bij de aanvang toe strekten of ten gevolge hadden dat de mededinging op het deel van de Nederlandse markt waar Hometeam actief was werd verhinderd, beperkt of vervalst.
4.8. Niet in geschil is dat de franchiseovereenkomsten overeenkomsten zijn tussen ondernemingen.
Het beeld dat uit de feiten oprijst is dat van een organisatie die door [gedaagde] bouwwerkzaamheden laat uitvoeren voor woningbouwverenigingen en daarnaast voor een (zeer) klein en in verhouding sterk ondergeschikt deel voor de particuliere markt. Echter niet door [gedaagde] als werknemer dat werk te laten doen met materiaal en gereedschap van de woningbouwvereniging, maar door met de status van zelfstandige (zzp’er) te werken. Deze kant van de vrije markt heeft arbeidsrechtelijke en financiële voordelen voor Hometeam (geen ontslagregels, geen premies werknemersverzekeringen, incassorisico klanten voor [gedaagde]). Er zijn echter ook nadelen verbonden aan een dergelijke constructie doordat zelfstandigen meer vrijheid hebben om zich beschikbaar te stellen en het werk uit te voeren, om offertes te maken en af te rekenen, en om zelf in te kopen (type, kwaliteit en kwantiteit van het materiaal, prijsniveau in verband met mogelijke kortingen). Die vrijheid is geheel weggenomen in de franchiseovereenkomst en de uitvoering daarvan:
- [gedaagde] is met handen en voeten gebonden aan door Hometeam bepaalde tarieven voor het overgrote deel van zijn werk, zodat de woningbouwverenigingen die eigenaar van Hometeam zijn, kostentechnisch kunnen calculeren op dezelfde voorspelbare wijze als bij werknemers.
Daarmee werd prijsconcurrentie uitgeschakeld.
- Evenzeer is [gedaagde] voor het overgrote deel van zijn werk gebonden aan de materiaalkeuze van Hometeam die deze keuze heeft afgestemd met de woningbouwverenigingen, zodat deze de uniformiteit en voorspelbaarheid krijgen die zij hebben bij uitvoering met eigen personeel. Zij hebben dat ook van Hometeam geëist.
Daarmee werd concurrentie op kwaliteit uitgeschakeld.
- [gedaagde] is permanent beschikbaar geweest. Hij mocht zijn bouwbedrijf niet meer uitoefenen. Op het verrichten van werk dat soortgelijk is aan het werk voor Hometeam stond een direct opeisbare boete van ƒ 10.000,00, vermeerderd met een boete van ƒ 750,00 per dag van overtreding (concurrentiebeding). Daarbij was het verrichten van soortgelijk werk ook de facto onmogelijk doordat [gedaagde] zijn administratie (op de fiscale jaaropgave na) aan Hometeam had uitbesteed, terwijl al het werk via Hometeam aan klanten werd geoffreerd en afgewerkt. Het willen afzijn van administratieve rompslomp was voor [gedaagde] namelijk de belangrijkste reden geweest om toe te treden.
Door deze combinatie van factoren werd [gedaagde] als concurrent van Hometeam uitgeschakeld.
- [gedaagde] mocht niet beslissen waar hij een werk zou aannemen en voor wie, tenzij de rayon-indeling tot gevolg zou hebben dat Hometeam zelf het werk moest gaan doen of niet kon aannemen;
- [gedaagde] moest zich houden aan het door Hometeam ontwikkelde Handboek en de op voorlichtingsavonden gegeven instructies (‘Elke klus een thuiswedstrijd’).
Het centraal kantoor van Hometeam te Steenwijk zag en ziet er op toe dat de regels
van het Handboek en de overigens gegeven instructies daadwerkelijk worden
gevolgd door de franchisenemers, naar Hometeam zelf toe, naar de
opdrachtgevers/klanten toe en naar de leveranciers en onderaannemers (van de
franchisenemers) toe. Het ziet er daarbij op toe dat de franchisenemers dit op
dezelfde wijze en in gelijke mate doen;
- het centraal kantoor treedt ook daadwerkelijk op in het kader van dit toezicht. Zo is het opgetreden tegen franchisenemers die zich vrij voelden om hun materiaal in te kopen bij andere dan de door Hometeam gecontracteerde leveranciers. Dit heeft er toe heeft geleid dat de rekening-courantverhouding tussen die franchisenemers en hun leveranciers is geblokkeerd.
4.9. Waar Hometeam in de conclusie van dupliek, nog vóórdat dit laatste voorbeeld was genoemd, stelde dat er wel vrijheid was om zelf een leverancier in te schakelen (‘dat is alleen maar lastig maar het mag wel’, blz. 6, derde alinea), heeft Hometeam dit voorbeeld in haar laatste akte niet weersproken maar gerechtvaardigd met de stelling dat de grote opdrachtgevers met wie raamcontracten zijn gesloten (de woningbouwverenigingen) het gebruik van uniforme materialen eisen, dat uniformiteit het beeld geeft van een betrouwbare organisatie die goede en constante kwaliteit levert en dat de franchisenemers belang hebben bij dit beeld en daarom in zekere zin ondergeschikt aan het systeem zijn.
Dat laatste is te zwak uitgedrukt: [gedaagde] was geheel ondergeschikt aan Hometeam. Van ondernemerschap in vrije concurrentie was geen sprake.
4.10. Daarmee rijst de vraag naar de rechtsgeldigheid van de franchiseovereenkomst en de uitvoeringspraktijk.
De franchiseovereenkomst en de uitvoering daarvan bewerkstelligden het uitsluiten van de concurrentie en waren daarmee van meet af aan in strijd met artikel 6 MW Pro.
Omdat de hele constructie er uitdrukkelijk toe strekt de concurrentie die bij zelfstandigen past geheel uit te schakelen, zowel tussen die zelfstandigen zelf, als tussen die zelfstandigen en Hometeam/de eigenaars van Hometeam, behoeft het nauwelijks uitleg dat er geen rechtvaardiging is te vinden:
- de Groepsvrijstelling is niet bedoeld voor het onderhavige geval; [gedaagde] kon dan ook eenvoudig aanwijzen aan welke bepalingen van de Groepsvrijstelling niet wordt voldaan;
- dat Hometeam nog een extra instrument heeft ingezet tot afscherming, het deponeren van een merkrecht, maakt geen verschil. Van enig intellectueel eigendomsrecht van Hometeam waarop [gedaagde] inbreuk zou maken door concurrerend te werken, is in het geheel niet gebleken;
- artikel 7 MW Pro kan Hometeam niet baten. Aan de voorwaarden van dit artikel wordt niet voldaan. De 30% marktaandeel waarover Hometeam spreekt is geen in dit artikel opgenomen voorwaarde.
4.11. De rechtbank komt tot de conclusie dat de tussen Hometeam en [gedaagde] gesloten franchiseovereenkomst van rechtswege nietig was. Die nietigheid geldt voor de gehele overeenkomst doordat alle onderdelen van die overeenkomst zodanig samenhangen dat er geen partiële nietigheid bepaalbaar is, die een afgeslankt contract zou overlaten dat nog betekenis heeft.
4.12. De nietigheid werkt ex tunc en betreft alle door partijen met de overeenkomst beoogde rechtsgevolgen. De gevolgen van handelingen ter uitvoering van de overeenkomst zullen dan, behoudens indien partijen anders overeenkomen, op grondslag van artikel 6:203 BW Pro zo veel mogelijk ongedaan moeten worden gemaakt om tot herstel te komen van de toestand die bestond en zou hebben bestaan zonder die handelingen, terwijl er ook aanleiding kan zijn voor schadevergoeding op grondslag van artikel 6:162 BW Pro.
Hometeam en [gedaagde] hebben tal van handelingen verricht, waaronder betalingen. Toepassing van voormelde regels door de rechtbank is zeer ingrijpend en kan tal van complicaties opleveren terwijl daarmee een aanzienlijke tijdspanne gemoeid kan zijn.
Dit wordt nog verder gecompliceerd doordat er naar het oordeel van de rechtbank juridische beperkingen aan herstel verbonden zijn die voortvloeien uit de werking van 6:2 BW (redelijkheid en billijkheid in schuldverhoudingen) en 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid), die tot gevolg kunnen hebben dat de rechtbank beslissingen neemt in lijn met hetgeen is voorzien in de artikelen 3:53 tweede lid en 3:54 BW (Asser-Hartkamp, 4-II, 12e druk, nrs. 488 en 489).
Dit brengt de rechtbank tot de aanbeveling aan partijen om zich te beraden over de vraag op welke wijze zij hun geschil thans verder willen afwikkelen. Die vraag wil de rechtbank met partijen bespreken, mede in het licht van een eventueel ter zitting te bereiken schikking. In verband hiermee gelden de volgende beslissingen.
4.13. De vorderingen in conventie worden afgewezen nu deze haaks staan op de nietigheid van de overeenkomst.
De vordering I in reconventie wordt toegewezen, zodat de vorderingen onder II en III niet meer aan de orde zijn. De beslissing over de vorderingen onder IV tot en met VIII wordt aangehouden in afwachting van het verdere verloop van de procedure.
4.14. Gelet op het principiële karakter en de verstrekkende gevolgen van de beslissing van de rechtbank zal de rechtbank hoger beroep openstellen.
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank
IN CONVENTIE
1. wijst de vorderingen af,
IN RECONVENTIE
2. verklaart dat de tussen Hometeam en [gedaagde] gesloten franchiseovereenkomst nietig is;
verwijst de zaak voor verdere behandeling naar een terechtzitting waarvan de datum en het aanvangstijdstip nader zullen worden bepaald,
3. houdt voor het overige iedere beslissing aan,
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
4. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2006.?