Uitspraak
Kenmerk: 05/906 BESLU
U I T S P R A A K
van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen op de voet van het bepaalde in titel 3 van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in het geding tussen:
V.O.F. Restaurant "De Wok", gevestigd te Valthermond, verzoekster,
en
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, het Hoofd van de afdeling Bestuurlijke Boete, verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 12 juli 2005 heeft verweerder aan verzoekster een boete opgelegd ter hoogte van €16000,- wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen. (Wav).
Namens verzoekster is bij brief van 17 augustus 2005 tegen dit besluit bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij brief van 22 augustus 2005 is tevens namens verzoekster aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verweerder heeft bij brieven van 29 augustus 2005 en 14 september 2005 de op de zaak betrekking hebbende stukken respectievelijk een verweerschrift ingezonden. De gemachtigde van verzoekster heeft hiervan een afschrift ontvangen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 28 september 2005, alwaar verzoekster in persoon is verschenen, vertegenwoordigd door de heer C. Chang, bijgestaan door heer mr. D.Y. Li.
Voor verweerder is verschenen mr. A. Verwoert en mr. M.H.J. Grandiek.
II. Motivering
Algemeen
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de recht¬bank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt tegen het besluit waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd zal zijn, is voldaan aan het connexiteitsvereiste. Ook overigens is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk te achten.
Feiten en omstandigheden
Verzoekster exploiteert een Chinees Wokrestaurant en een cafetaria.
Op 16 maart 2005 heeft een aantal inspecteurs van de Arbeidsinspectie bij verzoekster een controle in het kader van de Wav uitgevoerd.
Tijdens deze controle bleek dat werkzaamheden werden verricht door twee personen, die als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet moeten worden aangemerkt en die niet over de op grond van de Wav vereiste tewerkstellingsvergunning beschikten.
Bij brief van 2 juni 2005 heeft verweerder verzoekster in kennis gesteld van het voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen ter hoogte van €16.000,- wegens overtreding van artikel 2 , eerste lid, van de Wav.
Naar aanleiding hiervan heeft verzoekster bij brieven van 15 juni 2005 en 1 juli 2005 haar zienswijze met betrekking tot voornoemd voornemen ingebracht.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder verzoekster een bestuurlijke boete ter hoogte van €16.000,- opgelegd wegens voornoemde overtreding.
Standpunten partijen
Verzoekster is van mening dat de boete ten onrechte is opgelegd. Volgens verzoekster heeft verweerder verzuimd een aantal relevante omstandigheden in haar besluitvorming te betrekken.
Verzoekster verkeerde, na haar accountant te hebben geraadpleegd, in de veronderstelling dat de betrokken werknemers op legale wijze werkzaamheden voor haar verichtten. Van kwade trouw of opzet is geen sprake geweest.
Verzoekster heeft bovendien geen financieel voordeel genoten van de tewerkstelling van de betreffende twee personen.
Verzoekster stelt voorts dat de opgelegde boete onevenredig zwaar is, nu zij deze als startende ondernemer niet kan dragen en de boete mogelijk tot het einde van haar onderneming zal leiden.
Nu bovengenoemde omstandigheden niet in de besluitvorming zijn meegewogen heeft verweerder volgens verzoekster in strijd gehandeld met de artikel 3:2 en Pro 3:4 van de Awb.
Bovendien is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
Verzoekster verzoekt om de voorziening te treffen dat het verweerder verboden is om hangende de bezwaarprocedure tot invordering van de opgelegde boete over te gaan.
Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
Volgens verweerder is sprake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav, nu aan alle bestanddelen van dit artikel is voldaan. De stelling dat verzoeker geen financieel voordeel heeft genoten en niet met opzet heeft gehandeld kan hieraan niet afdoen.
Naar de mening van verweerder is de opgelegde boete niet evenredig zwaar. Het veroorzaakte leed is in verhouding met de doelstelling van de Wav en in overeenstemming met de ter zake door verweerder gehanteerde beleidsregels.
Van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om van dit beleid af te wijken is volgens verweerder niet gebleken.
Verzoekster heeft volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat zij er alles aan gedaan heeft om de overtreding te voorkomen, zodat niet gebleken is dat haar ter zake van de overtreding geen enkel verwijt te maken valt.
Verzoeker ziet daarom geen aanleiding om de opgelegde boete te matigen.
Verweerder is van mening dat het bestreden besluit op zorgvuldige wijze is voorbereid en voldoende is gemotiveerd.
Toepasselijke regelgeving
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 18 van Pro de Wav merkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, Wav aan als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder b, Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45 000.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, Wav kan de rechter, in afwijking van artikel 8:69 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, in beroep of hoger beroep de hoogte van de boete ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen.
Ter zake van de boeteoplegging heeft verweerder de “Beleidsregels boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen” (hierna: de beleidsregels) opgesteld. Ingevolge de beleidsregels 1 en 4, en de bijbehorende bijlage, bedraagt de boete in geval van overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav €8000,- per overtreding.
Beoordeling
Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het vereiste spoedeisende belang aanwezig geacht moet worden. Gelet op de hoogte van de opgelegde boete en gezien het relatief korte bestaan van de onderneming van verzoekster, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de financiële consequenties van het bestreden besluit voor verzoekster van dien aard zijn dat de vereiste spoedeisendheid moet worden aangenomen. Dat voor verzoekster de mogelijkheid bestaat om bij verweerder te verzoeken om een betalingsregeling doet hieraan niet af.
Tussen partijen is niet in geding dat sprake is van een overtreding in de zin van artikel 2 van Pro de Wav. In geding is slechts of verweerder onder de gegeven omstandigheden aanleiding had moeten zien om de maatregel te matigen.
Verweerder heeft aan verzoekster in overeenstemming met het door hem gevoerde beleid een boete opgelegd van € 16.000,-. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit beleid niet onredelijk te achten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in overeenstemming met dit beleid heeft gehandeld.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in de door verzoekster genoemde omstandigheden geen aanleiding behoefde te zien om van zijn beleid af te wijken.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het gegeven dat verzoekster, naar zij stelt, volledig heeft vertrouwd op de adviezen van haar accountant niet wegneemt dat zij als werkgeefster primair verantwoordelijk is voor het overeenkomstig de regelgeving tewerkstellen van haar werknemers, óók indien naderhand blijkt dat de door haar ingewonnen adviezen onjuist zijn.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster ermee bekend was dat de betrokken werknemers als vreemdelingen in de zin van artikel 2 van Pro de Wav moesten worden aangemerkt en dat zij in het bezit waren van een zogenaamd W-document, waarop “arbeid vrij toegestaan, TWV vereist” stond aangegeven. Deze aanduiding diende voor verzoekster (en haar accountant) een belangrijke indicatie te zijn dat een vergunning vereist was. Gelet hierop mocht van verzoekster verwacht worden dat zij de nodige waakzaamheid en zorgvuldigheid in acht nam alvorens daadwerkelijk tot deze tewerkstelling over te gaan. Dit te meer omdat - zo heeft de heer Chang ter zitting bevestigd - de accountant weliswaar te kennen gaf dat de betreffende vreemdelingen te werk konden worden gesteld, maar het tevens geraden achtte om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen, hetgeen niet goed met elkaar te rijmen is.
De voorzieningenrechter merkt voorts op dat niet is gebleken dat van de zijde van het bevoegde gezag de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat tewerkstellen zonder vergunning in casu was toegestaan.
Gelet op het vorenstaande heeft verzoekster, door tot tewerkstelling van de betrokken werknemers over te gaan zonder de beslissing op de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning af te wachten, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende zorgvuldig gehandeld. De gevolgen van haar handelwijze dienen daarom voor haar rekening te komen.
Hoewel geen twijfel bestaat omtrent de goede bedoelingen van verzoekster, behoefde het ontbreken van opzet voor verweerder geen aanleiding te zijn om tot matiging van de boete over te gaan, nu dit niet kan worden aangemerkt als een dermate bijzondere omstandigheid die afwijking van het beleid rechtvaardigt. Dit geldt eveneens voor de stelling van verzoekster dat zij geen financieel voordeel heeft genoten van de door haar gepleegde overtreding.
Dat verzoekster naar haar zeggen in financiële nood komt te verkeren als gevolg van de opgelegde boete rechtvaardigt evenmin een afwijking van verweerders beleid. Hierbij is van belang dat de boete primair bedoeld is om een bepaalde financiële prikkel naar de overtreder te doen uitgaan, en dat verzoekster heeft niet aangetoond dat haar financiële situatie dermate penibel is dat zij de boete niet zal kunnen betalen, met mogelijk een faillissement als gevolg.
Bovendien is in het beleid van verweerder voorzien in de mogelijkheid om de boete in termijnen te betalen.
Verzoekster heeft nog gewezen op de aan de rechter ter beschikking staande bevoegdheid om in het kader van deze procedure de hoogte van de boete ten voordele van de belanghebbende te wijzigen. Verzoekster lijkt hiermee te duiden op artikel 19d, derde lid, van de Wav, waarin aan de rechter in beroep of hoger beroep de bevoegdheid wordt gegeven om, in afwijking van artikel 8:69 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete te wijzigen. Nog daargelaten dat het besluit van verweerder gelet op het vorenoverwogene naar verwachting in bezwaar stand kan houden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de onderhavige procedure niet geschikt om aan de betreffende bepaling toepassing te geven.
Dat verweerder de door verzoekster aangevoerde omstandigheden onvoldoende in zijn besluitvorming heeft betrokken is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de houdbaarheid van het bestreden besluit d.d. 12 juli 2005 in bezwaar positief moet worden ingeschat. Er bestaat om die reden geen reden de gevraagde voorziening te treffen en het verzoek daartoe dient derhalve te worden afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
III. Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek af.
Aldus gegeven door mr. A.T. de Kwaasteniet, voorzieningenrechter en uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2005
door mr. A.T. de Kwaasteniet, in tegenwoordigheid van mr. K. Jongsma, griffier.
mr. K. Jongsma mr. A.T. de Kwaasteniet
Afschrift verzonden op: