Uitspraak
Zaaknummer: 47446 / HA ZA 04-509
Vonnisdatum: 23 februari 2005
RECHTBANK ASSEN
Vonnis van de eerste enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats_eiser],
eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie
advocaat mr. M.H.J. Langerak te Utrecht,
procureur mr. H.J. de Ruijter,
-- tegen --
1. [gedaagde 1],
2. [gedaagde 2],
3. [gedaagde 3],
4. [gedaagde 4],
allen gevestigd te [plaats gedaagde 1,2,3 en 4],
5. [gedaagde 5],
wonende te [plaats gedaagde 5],
6. [gedaagde 6],
wonende te [plaats gedaagde 6],
7. [gedaagde 7],
wonende te [plaats gedaagde 7],
8. [gedaagde 8] en
9. [gedaagde 9],
beiden wonende te [plaats gedaagde 8 en 9];
allen gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
procureur mr. R.W. Lagerwaard.
HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE IN CONVENTIE EN IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE
Voor het verdere verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 8 september 2004 en naar het proces-verbaal van de comparitie van 31 januari 2005.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
IN CONVENTIE
1. Vordering
Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. gedaagden hoofdelijk, des dat de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 66.795,70, alsmede een vergoeding van de rente daarover vanaf de opeisbaarheid der onderliggende facturen tot aan de dag der algehele voldoening overeenkomstig (primair) de algemene voorwaarden van eiseres dan wel (subsidiair) overeenkomstig artikel 6:119a BW, alsmede een vergoeding aan buitengerechtelijke incassokosten van (primair) € 10.019,36 op grond van de algemene voorwaarden van eiseres, dan wel (subsidiair) een bedrag van € 1.542,00 op grond van het rapport Voorwerk II;
2. gedaagden hoofdelijk, des dat de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief de kosten van de gelegde beslagen.
2. Het verweer
Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
3. Feiten
3.1 Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, op grond van artikel 149 van Pro het Wetboek van Rechtsvordering het navolgende vast dat aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag wordt gelegd.
1.2 Eiseres heeft in opdracht van de [gedaagde 1] (de vof) werkzaamheden verricht in het kader van de Onderhoudswerken Groenvoor-zieningen Twenthekanalen-IJsseldelta.
Voor het verrichten van die werkzaamheden is een aanneemsom van € 251.000,00 overeengekomen. De werkzaamheden waren omschreven in het bestek ON-1214 c.a. .
De opdracht is door de vof op schrift gesteld en door partijen ondertekend. In de betreffende akte van 25 oktober 2002 hebben partijen onder meer opgenomen:
’Facturering geschiedt conform de door Rijkswaterstaat opgevoerde en goedgekeurde hoeveelheden, waarvan [gedaagde 1] direct na het verschijnen van de termijn [eiser] een termijnstaat zal toezenden samengesteld aan de hand van de hierbij gevoegde inschrijvingsstaat’, en
’Leverantie/opdrachten geschieden onder voorwaarden als gedep. bij de KvK Meppel onder nr. 1973’.
3.3 Tijdens de werkzaamheden werd [gedaagde 1] vertegenwoordigd door haar uitvoerder Bertus de Jong.
[eiser] liet zich vertegenwoordigen door Herman Barmentloo.
3.4 Bij de opstart van de werkzaamheden en de facturering is verwarring ontstaan. Dit is opgelost met de afspraak om termijnstaten te doen vervaardigen die door Bertus de Jong zouden worden geaccordeerd, waarna [eiser] op grond van die geaccordeerde staten tot facturering zou overgaan.
3.5 Op 12 november 2003 heeft Bertus de Jong de laatste termijnstaat opgemaakt naar aanleiding van de goedkeuring van het werk door RWS. Op die door hem met zijn handtekening bekrachtigde staat is vermeld dat [eiser] nog een bedrag mag declareren van € 60.580,68 van de totale aanneemsom exclusief over-schrijdingen.
3.6 Gedaagden hebben de facturen van eiseres betaald, tot aan de facturen van oktober en november 2003. Die facturen belopen een totaal bedrag van € 86.795,70. Na aanmaning heeft de vof van dit bedrag € 20.000.00 betaald. Tot verdere betaling is de vof niet overgegaan, ook niet na verdere aanmaningen, waarvan de eerste is verzonden op 4 maart 2004.
3.7 In het daardoor tussen partijen ontstane geschil, dat aanhangig is gemaakt bij dagvaarding van 02 juli 2004, heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen op 08 september 2004.
De rechtbank heeft gedaagden bij dat vonnis bevolen te antwoorden op onder meer de volgende vragen:
? uit welke rechtsoverwegingen van de door gedaagden onder 3 aangehaalde vonnissen volgt dat de verbintenis tot betaling niet ook gedaagden II en III bindt? Of met andere woorden: waar staat in die vonnissen dat schulden die ‘hun oorsprong vonden in een voor die tijd aangegane rechtsverhouding’ de toegetreden vennoten niet binden?
? wanneer is de verbintenis tot betaling aan [eiser] ontstaan? Voor of na 1 september 2003?
? waarom de termijnstaat 008 niet is overgelegd als daar uit zou blijken dat er een stelpost van € 15.801,51 is, die voor eiseres niet terug te vinden is?
? waaruit blijkt dat die termijnstaat niet door de bedrijfsleider voor akkoord is getekend?
? uit welke omstandigheden volgt dat die bedrijfsleider niet door eiseres aangemerkt mocht worden als handelingsbevoegd voor [gedaagde 1], ondanks de aanvullende overeenkomst als verwoord onder 5 ?
? hoe valt in de aanvullende overeenkomst als verwoord onder 5 te passen, dat betaling van die post mag worden opgeschort als de bedrijfsleider van [gedaagde 1] daarmee akkoord is gegaan?
? welke zijn de ‘diverse facturen’ voor stortkosten van takken en van wie zijn deze afkomstig?
? waaruit blijkt dat het storten van takken onderdeel was van het bestek ON-214?
? als dit zo is, zijn de posten, waarop de facturen zijn gegrond, niet geaccordeerd door de bedrijfsleider?
? uit welk stuk (bevattend een tussen partijen geldende regel), of uit wettelijke regel, volgt dat gedaagden een vordering van € 14.000,00 op eiseres hebben voor werk van een werknemer van [gedaagde 1]?
? heeft de [gedaagde 1] liquiditeitsproblemen en betaalt zij daarom niet?
3.8 Gedaagden 2 en 3 zijn sedert 1 september 2003 vennoten van de vof. Gedaagde 4 sedert 1 april 2003. Per die datums is de samenstelling van de vof gewijzigd.
Gedaagden 5 en 7 waren vennoten van 11 maart 1997 tot 1 september 2003, gedaagden 6 en 8 van 1 juni 1999 tot 1 september 2003, gedaagde 9 van 1 september 1999 tot 1 september 2003.
4. Beoordeling van het geschil in conventie
Uitgetreden en toegetreden vennoten
4.1 Uit de stellingen van gedaagden en uit de stukken leidt de rechtbank af dat er wisselingen hebben plaatsgevonden van de vennoten, als weergegeven onder de feiten, maar dat die wisselingen niet hebben geleid tot ontbinding van de vof. De vof is met andere woorden voortgezet in de hier van belang zijnde tijd.
Eiseres heeft als crediteur van de vof (zie hierna) verhaal op het afgescheiden vermogen van de vof. Dat vermogen is steeds blijven bestaan. Daarbij strekt artikel 18 WvK Pro er ter bescherming van crediteuren toe om de vennoten van de vof hoofdelijk aansprakelijk te doen zijn, zodat op hun privé-vermogen verhaal kan worden genomen als het vennootschapsvermogen niet toereikend is.
Met het feit dat verhaal mogelijk is óók op het deel van het vennoot-schapsvermogen van de nieuwe vennoten, laat zich niet verenigen dat vennoten die toetreden, terwijl de schuld aan eiseres nog bestaat, niet hoofdelijk en privé aansprakelijk zouden zijn tegenover eiseres. Intern kan hun aansprakelijkheid naar eiseres geregeld worden met de oude en/of uitgetreden vennoten, zodat zij de facto niet als ‘extra crediteur’ van eiseres hoeven te fungeren. Eiseres regarderen dergelijke keuzes echter niet.
Nu voorts niet in geschil is dat de voormalige vennoten van de vof hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor de schulden van de vof en nu de vof is verbonden tot betaling van die schulden toen zij vennoot waren (25 oktober 2002), is er geen reden om enige gedaagde uit te zonderen van een veroordeling.
Stelplicht
4.2 Uit de vaststaande feiten vloeit voort dat de gang van zaken bij de facturering als volgt was.
Eiseres verrichte bepaalde werkzaamheden. Die werkzaamheden waren om-schreven in het door RWS opgemaakte bestek ON-1214 c.a. .
RWS had de [gedaagde 1] de in het bestek omschreven werkzaamheden na inschrijving gegund. RWS was dan ook degene die de vof voor het werk van dit bestek betaalde; derhalve voor het door eiseres verrichte werk. RWS hanteerde als betaalconditie -kort gezegd- goedkeuring van het werk. Daartoe controleerde RWS of de werkzaamheden conform het bestek waren uitgevoerd. Daarbij was het werk in termijnen verdeeld. Bertus de Jong was daarbij voor de vof aan-spreekpunt voor RWS.
Aan de hand van de opeenvolgende goedkeuringen door RWS, die de vof in de persoon van Bertus de Jong ter hand werden gesteld, kon de vof nagaan welk werk van het bestek door eiseres was verricht en tot betaling door RWS leidde.
In de verhouding tot eiseres werd dit vastgelegd in termijnstaten, die tussen Bertus de Jong en Herman Barmentloo werden uitgewisseld. Die termijnstaten liepen derhalve gelijk met de staten die tussen RWS en de vof werden uitge-wisseld.
Alle staten zijn uiteindelijk door RWS goedgekeurd, leidend tot de laatste termijnstaat tussen partijen van 12 november 2003.
4.3 Eiseres heeft betoogd dat alle facturen door haar zijn opgemaakt op grondslag van de termijnstaten die tussen Herman Barmentloo en Bertus de Jong zijn uitgewisseld, waarmee Bertus de Jong zich heeft verenigd.
Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om aan deze stelling te twijfelen. Enige aanwijzing dat eiseres die staten niet heeft gevolgd bij het opmaken van de facturen ontbreekt, terwijl niet is komen vast te staan dat bepaalde termijnstaten niet door Bertus de Jong zijn goedgekeurd. Integendeel, met de termijnstaat van 12 november 2003 heeft Bertus de Jong zijn goedkeuring aan al het werk van eiseres verleend.
Eiseres kon immers slechts langs die weg tot de facturen komen, aangezien niet zij maar de vof beschikte over de door RWS goedgekeurde staten, terwijl de vof juist door het beschikken over de staten kon en kan nagaan welk werk door eiseres is verricht en was goedgekeurd door RWS, doch nagelaten heeft om ook maar op enig onderdeel van de vordering van eiseres aan de hand van die staten aan te voeren dat de facturering van eiseres niet klopte. Het stellen van vragen aan eiseres kan dit gebrek niet ondervangen: daarvoor was geen aanleiding nu de vof zelf al over alle gegevens beschikte.
4.4 Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de gevorderde hoofdsom moet worden toegewezen, tenzij er in hetgeen overigens door gedaagden is aangevoerd reden kan worden gevonden om geheel of deels niet aldus te beslissen. Daarover overweegt de rechtbank als volgt.
Uren Bertus de Jong
4.5 De rechtbank is van oordeel dat tussen partijen niet is overeengekomen of anderszins geldt dat de vof mocht factureren voor uren die Bertus de Jong besteedde aan ‘begeleiding en administratieve afhandeling’ in verband met het werk en de facturering van eiseres; net zo min als dit geldt voor Herman Barmentloo. Dergelijk werk was juist een wezenlijk onderdeel van hun functie en wordt in de bouw niet voor rekening van de ander gebracht.
Wet Ketenaansprakelijkheid
4.6 Het beroep van gedaagden op regels van en bij artikel 35 IW Pro en 16a CSV gesteld, gaat niet op nu dit miskent dat de vof zelf haar administratie moet inrichten en dat zij daartoe in staat was door met eiseres overeen te komen dat, al dan niet tijdens het werk via Bertus de Jong, moest worden bijgehouden wie wanneer welk werk voor de vof verrichtte. Dit kan niet achteraf van eiseres verlangd worden op straffe van niet-betaling van de facturen.
Zouden gedaagden een dergelijk verzoek hebben gedaan na betaling van de facturen, dan geldt bovendien dat zij aannemelijk moeten maken dat zij daarbij een concreet en redelijk belang hebben. Dat belang is de rechtbank niet duidelijk geworden.
Algemene voorwaarden eiseres
4.7 Het beroep van eiseres op toepasselijkheid van haar algemene handelsvoorwaarden gaat niet op, nu uit de vaststaande feiten volgt dat de algemene handelsvoorwaarden van de vof golden.
Handelsrente
4.8 Van toepassing is artikel 6:119a BW, zodat de rechtbank de daarop berustende schadevordering zal toewijzen. Daarbij gaat de rente lopen per de tussen partijen overeengekomen datums: de vervaldatums van de facturen van eiseres (24 december 2003, 09 februari 2004 -2x- , en 18 februari 2004).
Proceskosten en beslag
4.9 Iedere gedaagde zal als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de kosten van de conventie worden veroordeeld.
De rechtbank bepaalt de geldswaarde van de zaak daarbij op een waarde, die leidt tot toepassing van tarief IV van de liquidatietarieven ( € 894,00 per punt). De rechtbank kent 3 punten toe (beslag, dagvaarding en comparitie). Voor de akte van 14 januari 2005 wordt niets toegekend: deze had voorkomen kunnen worden. Het beslag wordt wel gerekend nu uit het vonnis in het incident en uit het onderhavige vonnis voortvloeit dat het beslag niet zonder grond is gelegd.
5. Beoordeling van het geschil in reconventie
5.1 Uit de vordering leidt de rechtbank af dat alle gedaagden in de conventie in reconventie vorderen nu zij allen worden veroordeeld in de conventie.
5.2 Eisers vorderen veroordeling van [eiser] tot betaling van kosten en uren van de heer Bertus de Jong, vermeerderd met de wettelijke rente, en veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
Deze vordering wordt afgewezen op de hiervóór reeds gegeven overwegingen.
5.3 Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de kosten van de reconventie worden veroordeeld.
De rechtbank bepaalt de geldswaarde van de zaak daarbij op een waarde, die leidt tot toepassing van tarief IV van de liquidatietarieven( € 894,00 per punt). De rechtbank kent 1 punt toe (antwoord), omdat de reconventie samenvalt met een verweer in de conventie.
BESLISSING
De rechtbank:
IN CONVENTIE
1. veroordeelt gedaagden in de conventie hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan eiseres in de conventie van een bedrag van € 66.795,70, vermeerderd met de rentevergoeding van artikel 6:119a BW over de factuurbedragen, telkens aanvangend op de vervaldag van de betreffende factuur, zoals omschreven onder 10 van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. veroordeelt gedaagden in conventie hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, tot op heden aan de zijde van eiseres in conventie begroot op € 2.682,00 aan salaris procureur en € 2.743,72 aan verschotten;
3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
IN RECONVENTIE
5. wijst de vorderingen af;
6. veroordeelt eisers in reconventie hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van gedaagde in reconventie begroot op € 894,00 aan salaris procureur en NIHIL voor verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts, lid van voormelde kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 23 februari 2005, in tegenwoordigheid van de griffier en door de rechter en de griffier ondertekend.
Typ: LB
Coll:
Zaaktypering:
2e niveau: 7
3e niveau: 2