Uitspraak
Arrondissementsrechtbank Assen
Kenmerk: 01 / 248 GEMWT P01 G03
01 / 249 GEMWT P01 G03
U I T S P R A A K
Beslissing van de president van de Arrondissementsrechtbank te Assen op de voet van het bepaalde in titel 3 van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in het geding tussen:
[verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster,
en
het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Assen, verweerder.
I. Procesverloop
Namens verzoekster is bij brieven van 14 februari 2001 bezwaar gemaakt tegen de in de brief van 6 februari 2001 opgenomen besluiten. In deze brief is verzoekster opgedragen de met de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) en het bestemmingsplan strijdige exploitatie van het pand Sperwerlaan 30 als prostitutiebedrijf voor 1 april 2001 te beëindigen, op straffe van het uitoefenen van bestuursdwang. Tevens is verzoekster een waarschuwing opgelegd, omdat in strijd met de APV tijdens de openingstijden van het prostitutiebedrijf geen exploitant of beheerder aanwezig was. Daarbij is aangegeven dat bij een tweede constatering van overtreding een sluiting van een week zal volgen.
Bij brief van 8 maart 2001 is namens verzoeker aan de president van deze rechtbank verzocht voorlopige voorzieningen te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verweerder heeft bij brief van 16 maart 2001 de gedingstukken ingezonden. Het verweerschrift is op 23 maart 2001 ingezonden.
Partijen hebben afschriften van de gedingstukken ontvangen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 5 april 2001, alwaar namens verzoekster [gemachtigde] en mr. W. Eelsing zijn verschenen. Verweerder heeft zich - daartoe ambtshalve opgeroepen - ter zitting doen vertegenwoordigen door [gemachtigden].
Ter zitting heeft mr. W. Eelsing namens verzoekster het verzoek om voorlopige voorziening gericht tegen de opgelegde waarschuwing ingetrokken, omdat door verweerder was aangegeven dat op grond van dat besluit niet meer handhavend zal worden opgetreden en dat besluit bij een eventuele volgende constatering dat verzoekster de regels niet naleeft niet tegen haar zal worden gebruikt.
II. Motivering
Algemeen
Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt tegen de besluiten waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in hoofdzaak bevoegd zal zijn, is voldaan aan het connexiteitsvereiste. Ook overigens is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk te achten.
Feiten
Op 20 november 2000 hebben een hoofdagent en brigadier van politie het perceel Sperwerstraat 30-34 te Assen bezocht. Uit het proces-verbaal dat van dit bezoek is opgemaakt blijkt dat op dat moment twee vrouwen aanwezig waren die verklaarden als prostituee werkzaam te zijn. Uit nadere informatie van [gemachtigde] is gebleken dat op het adres Sperwerstraat 30 reeds 15 jaren een prostitutiebedrijf, dat deel uitmaakt van het bemiddelingsbureau [naam] wordt geëxploiteerd door verzoekster en dat er voor dit bedrijf nog geen vergunning is aangevraagd.
Bij brief van 6 december 2000 is aan de [naam], ten name van verzoekster, meegedeeld dat in strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening Assen (APV) zonder vergunning een prostitutiebedrijf wordt geëxploiteerd en dat het verlenen van een vergunning niet mogelijk is nu de exploitatie van het prostitutiebedrijf in strijd met het bestemmingsplan is. Verweerder stelt voorts dat een eventueel in te zetten legaliseringstraject een onzeker verloop heeft. In genoemde brief heeft verweerder de BBH-groep EC in kennis gesteld van het voornemen bestuursdwang in overweging te nemen indien de exploitatie na 1 juni 2001 voortduurt. Verzoekster is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze met betrekking tot het voornemen uiterlijk 15 januari 2001 kenbaar te maken.
Bij brief van 10 januari 2001 is namens verzoekster aangegeven dat zij het pand aan de Sperwerstraat 30 huurt, maar dat pand niet exploiteert als prostitutiebedrijf.
Bij het bestreden thans besluit van 6 februari 2001 is aan verzoekster meegedeeld dat zij in haar hoedanigheid van huurster invloed dient uit te oefenen om de met de APV en het bestemmingsplan strijdige exploitatie van het pand Sperwerstraat 30 voor 1 april 2001 te beëindigen, op straffe van het uitoefenen van bestuursdwang. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat er voldoende informatie is om aan te nemen dat er op het adres Sperwerstraat 30 een prostitutiebedrijf functioneert en dat het verzoekster duidelijk moet zijn geweest dat zij ook zou moeten zorgdragen voor het beëindigen van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het perceel indien zij slechts huurster zou zijn. Verweerder geeft aan de brief van 10 januari 2001 te zien als een weigering om vrijwillig binnen de gegeven termijn de onwettige situatie te beëindigen en acht zich om die reden niet meer gebonden aan de aldaar gegeven termijn. Verweerder heeft verder nog aangegeven dat voor verweerder de burgemeester moet worden gelezen indien deze op grond van de specifieke artikelen bevoegd is.
Verweerder heeft tevens besloten aan verzoekster een waarschuwing te geven omdat in strijd met het bepaalde in artikel 3.2.3, tweede lid, onderdeel b, van de APV tijdens de openingstijden van het prostitutiebedrijf geen exploitant of beheerder aanwezig was.
Bij brief van 22 februari 2001 heeft verweerder aangegeven dat het van de feitelijke situatie en de invalshoek van waaruit wordt opgetreden afhangt of het college dan wel de burgemeester bevoegd is.
Standpunt verzoekster
Verzoekster geeft aan dat de prostituees als zelfstandige werkzaam zijn en dat verzoekster daarom heeft aangegeven geen exploitant te zijn. Thans sluit verzoekster zich bij het standpunt van verweerder aan, zodat er geen reden meer is voor de vervroegde sluiting per 1 april 2001.
Verzoekster stelt dat niet duidelijk is door wie het besluit is genomen. Zelf meent verzoekster dat het college van burgemeester en wethouders ter zake bevoegd is, aangezien het naar haar oordeel niet gaat om een voor het publiek openstaand gebouw. Voorts stelt verzoekster dat van strijd met het bestemmingsplan geen sprake is nu op grond van het bestemmingsplan kleinschalige activiteiten in de vorm van onder meer kleinschalige dienstverlening, waaronder volgens verzoekster prostitie is begrepen, zijn toegestaan.
Voorts merkt verzoekster op dat, op grond van de overgangsbepaling opgenomen in artikel 13 van de voorschriften, een gebruik dat ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan al bestond, mag worden voortgezet en dat dit artikel op haar situatie van toepassing is nu het prostitiebedrijf al vijftien jaar op hetzelfde adres gevestigd is.
Verzoekster stelt dat zij groot belang heeft bij het kunnen blijven exploiteren van het privéhuis, aangezien een deel van haar inkomen hieruit komt. Verzoekster meent dat zij onevenredig in haar belangen zou worden getroffen indien de sluiting gerealiseerd zou worden voordat in hoogste instantie definitief is beslist. Verzoekster wijst er nog op dat het privéhuis al vijftien jaar bestaat, zodat verweerder geen enkele noodzaak heeft op een zeer korte termijn maatregelen te nemen.
Standpunt verweerder
Gesteld wordt dat er sprake is van een voor publiek openstaand gebouw, zodat de burgemeester bevoegd is tot handhaving op grond van artikel 3.2.1., eerste lid, van de APV juncto artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet. De burgemeester is dan ook bevoegd het onderhavige besluit te nemen. Aangezien doorslaggevend is geweest dat de exploitatie van het prostitiebedrijf op grond van het bestemmingsplan niet mogelijk is en ter zake het college van burgemeester en wethouders bevoegd is, is besloten het besluit door het college te ondertekenen. Door in het besluit aan te geven dat in het besluit in plaats van het college van burgemeester en wethouders de burgemeester moet worden verstaan als die op grond van de specifieke regelingen bevoegd is, is getracht dit samenspel van bevoegdheden te verwoorden.
Verweerder stelt dat op het onderhavige perceel volgens het bestemmingsplan de bestemming woondoeleinden rust en dat kleinschalige bedrijfsactiviteiten alleen zijn toegestaan daar waar dit op de plankaart expliciet is aangegeven. Voorts stelt verweerder dat de overgangsbepaling van artikel 13 niet van toepassing is, aangezien verweerder pas recent op de hoogte is van de aanwezigheid van het prostitiebedrijf. Aldus concludeert verweerder dat wel degelijk sprake is van strijd met het bestemmingsplan.
Toepasselijke regelgeving
Ingevolge het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet heeft het gemeentebestuur de bevoegdheid om bestuursdwang uit te oefenen. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
In artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is, voor zover hier van belang, bepaald dat de burgemeester is belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van artikel 174 van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
Ingevolge artikel 151a van de Gemeentewet kan de raad een verordening vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling.
In artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV is bepaald dat het verboden is een prostitutie- of escortbedrijf te exploiteren of wijzigen zonder vergunning van de burgemeester.
In artikel 3.3.2., eerste lid, onderdeel b, van de APV is, voor zover hier van belang, bepaald dat de vergunning als bedoeld in artikel 3.2.1., eerste lid, wordt geweigerd indien de vestiging of de exploitatie van het prostitutie- of escortbedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
Onder prostitutiebedrijf wordt blijkens artikel 3.1.1 van de APV verstaan: de voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was prostitutie wordt verricht.
Overwegingen
Het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening beperkt zich thans nog tot het besluit waarbij aan verzoekster is meegedeeld dat bestuursdwang zal worden uitgeoefend indien na 1 april 2001 de exploitatie van het prostitutiebedrijf aan de Sperwerstraat 30 wordt voortgezet.
De president stelt vast dat het besluit tot bestuurlijke handhaving is gebaseerd op het oordeel dat verzoekster in strijd met het bepaalde in artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf exploiteert.
Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling te kunnen overgaan, ziet de president zich geplaatst voor de vraag of het besluit door het bevoegde bestuursorgaan is genomen. In dit verband overweegt de president als volgt.
Met verweerder is de president van oordeel dat het onderhavige bedrijf een voor het publiek toegankelijke - zij het besloten - ruimte is en dat de burgemeester ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet belast is met het toezicht daarop. Naar het oordeel van de president heeft artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV betrekking op deze toezichthoudende taak van de burgemeester, zodat in dat artikel terecht de burgemeester is aangewezen als het bevoegde bestuursorgaan.
Dit brengt mee dat de burgemeester, gelet op het bepaalde in de artikelen 174, derde lid, en artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet bevoegd is de met artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV strijdige situatie te doen beëindigen.
Het bestreden besluit is, blijkens de afsluiting daarvan, genomen door het college van burgemeester en wethouders. Dat het bestreden besluit mede is ondertekend door de burgemeester leidt niet tot de conclusie dat het besluit genomen is door de burgemeester. In dit verband wijst de president er op dat stukken die van het college van burgemeester en wethouders uitgaan op grond van de artikelen 75 en 105 van de Gemeentewet altijd door de burgemeester en (mede door) de secretaris worden ondertekend. Ook de opmerking in het bestreden besluit dat in het besluit in plaats van het college van burgemeester en wethouders de burgemeester moet worden verstaan als die op grond van de specifieke regelingen bevoegd is, brengt niet mee dat dit besluit moet worden aangemerkt als een besluit van de burgemeester. Veeleer is daarmee de indruk gewekt dat het ook bij de gemeente nog niet geheel duidelijk was wie ter zake bevoegdheden toekwamen. Dat omtrent de bevoegdheid nog onduidelijkheid bestond kan ook worden opgemaakt uit de brief van 22 februari 2001, en uit hetgeen daaromtrent namens verweerder ter zitting is medegedeeld.
De president wijst er verder nog op dat de handhaving is gebaseerd op schending van artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV en dat aan het college van burgemeester en wethouders - anders dan verweerder blijkens het verweerschrift en de opmerkingen ter zitting kennelijk meent - ter zake geen bevoegdheid toekomt. Het is aan de burgemeester te bepalen of de exploitatie van het prostitutiebedrijf in strijd is met artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV en het is ook de burgemeester die moet beoordelen of legalisering mogelijk is. Daarbij dient de burgemeester zich, gelet op het bepaalde in artikel 3.3.2, eerste lid, onder b van de APV, onder meer een zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of de exploitatie van het onderhavige prostitutiebedrijf al dan niet in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan Assen Oost II.
Gelet op het voorgaande is de president van oordeel dat het bestreden besluit is genomen door het college van burgemeester en wethouders en dat dit college daartoe niet bevoegd was. De beslissing op bezwaar kan volgens de president niet anders luiden dan dat het college van burgemeester en wethouders zich alsnog onbevoegd verklaart, het bezwaar gegrond verklaart en het bestreden besluit herroept. Onder deze omstandigheden is er aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen, het bestreden besluit te schorsen en verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoekster, welke op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt begroot op ƒ 1.420,- aan proceskosten en ƒ 21,58. aan reiskosten. Voorts dient de gemeente Assen het door verzoekster betaalde griffierecht van ƒ 225,- te betalen.
Voor zover de burgemeester, als het ter zake wel bevoegde orgaan, zelf nog - met inachtneming van de daarvoor geldende bepalingen - tot handhaving overgaat, wordt ten overvloede nog opgemerkt dat de president voorshands van oordeel is dat legalisering niet mogelijk is nu de exploitatie van het onderhavige prostitutiebedrijf in strijd is met het vigerende bestemmingsplan Assen Oost II.
Daarbij merkt de president op dat ingevolge het bestemmingsplan op het onderhavige perceel de bestemming stadswoonwijk rust en dat deze grond, gelet op het bepaalde in artikel 3 van de voorschriften, gelezen in samenhang met de plankaart en de bijbehorende legenda, een woonbestemming heeft, nu ter zake geen specifieke functie is aangeven. Ook de overgangsbepaling opgenomen in artikel 13 van de voorschriften acht de president niet van toepassing nu voldoende aannemelijk is dat het college van burgemeester en wethouders destijds niet op de hoogte was en evenmin op de hoogte behoefde te zijn van het bestaan van het prostitutiebedrijf en de burgemeester destijds niet bevoegd was daartegen op te treden. Daarbij laat de president in het midden of verzoekster aan de overgangsbepaling überhaupt rechten kan ontlenen in het kader van de toepassing van artikel 3.2.1. APV.
Beslist wordt als volgt.
III. Beslissing
De president:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot twee weken na de beslissing op het bezwaarschrift;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte kosten, welke wordt begroot op ƒ 1.441,58 (zijnde ƒ 1.420,- aan proceskosten en ƒ 21,58 aan reiskosten) en bepaalt dat de gemeente Assen deze kosten, alsmede het griffierecht van ƒ 225,- aan verzoekster dient te betalen.
Aldus gegeven door mr. A.T. de Kwaasteniet, fungerend president en uitgesproken in het
openbaar op
door mr. A.T. de Kwaasteniet, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Tobé, griffier.
mr. L.M. Tobé mr. A.T. de Kwaasteniet
Afschrift verzonden op:
typ: jw