Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 234489 / KG ZA 12-513
Vonnis in kort geding van 10 december 2012
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat mr. drs. W.J.H. de Jong te Ede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. A.M. Breedveld te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is op 14 februari 1983 in dienst getreden van Prefab Beton Vebo BV, een zustermaatschappij van [gedaagde]. Beide vennootschappen maken deel uit van BTE Nederland B.V. Tot de BTE Groep behoren 14 betonproducerende ondernemingen in de Nederlandse en Duitse bouwmarkt.
2.2. Op 1 juni 2007 hebben [eiser] en [gedaagde] een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten die alle voorgaande vervangt, daarbij is bepaald dat [eiser] vanaf die datum als statutair directeur van [gedaagde] werkzaam zal zijn in de functie van Technisch Directeur.
2.3. In de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007 is voor zover van belang het volgende opgenomen.
De ondergetekenden:
(…)
nemen in aanmerking dat:
Werknemer sinds 14 februari 1983 in dienst is van Prefab Beton Vebo B.V., dat met ingang van 1 juli 2006 onderdeel uit maakt van BTE Nederland B.V. Waardoor hier sprake is van een doorlopend dienstverband.
(…)
Artikel 20 – Ontslagvergoeding
1. Indien beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de B.V. plaatsvindt en niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in het handelen of nalaten van werknemer, zoals bijvoorbeeld het geval is bij fusie, overname of een fundamentele wijziging van het te voeren beleid, is werkgever bereid bij het einde van het dienstverband een vergoeding aan de werknemer te betalen. Partijen achten het voorshands billijk dat werknemer in dat geval voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking voor zijn 40-ste levensjaar heeft voortgeduurd een bruto vergoeding gelijk aan één bruto maandsalaris ontvangt, voor elk vol jaar dat zijn dienstbetrekking na zijn 40-ste levensjaar heeft voortgeduurd een vergoeding gelijk aan 1,5 bruto maandsalaris ontvangt, en voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking na zijn 50-ste levensjaar heeft voortgeduurd een vergoeding gelijk aan 2 bruto maandsalarissen ontvangt. De vergoeding als bedoeld in dit artikel zal niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (65 jaar). Indien werknemer aanspraak kan maken op een uitkering ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst voor Vrijwillig Vervroegde Uittreding Betonproductenindustrie dan zal de vergoeding als bedoeld in dit artikel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de VUT-gerechtigde leeftijd als bedoeld in artikel 6 van de CAO Vrijwillig Vervroegde Uittreding Betonproductenindustrie. Indien werknemer op zijn 60e levensjaar gebruik kan maken van een door hem zelf gefinancierde pre-pensioenregeling, zal de vergoeding als bedoeld in dit artikel niet hoger zijn dan de inkomstenderving tot aan zijn 65e jaar.
2. Partijen achten het voorshands billijk dat de in lid 1 van dit artikel geformuleerde vergoedingsregeling eveneens zal gelden in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer op grond van het feit dat werknemer zijn functie niet langer wenst uit te oefenen in verband met een zodanige wijziging in de omstandigheden, dat van werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd zijn functie nog langer te vervullen, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een fusie, overname of een fundamentele wijziging van het te voeren beleid.
3. Onder bruto maandsalaris als bedoeld in dit artikel wordt verstaan het laatstgenoten bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld. Bij de berekening van het bruto maandsalaris dienen de secundaire arbeidsvoorwaarden (zoals auto, pensioen, bijdrage zorgverzekering etc.) buiten beschouwing te worden gelaten.
Artikel 21 – Slotbepalingen
1. (…)
2. Werkgever is bevoegd bovenstaande en eventueel nog nader overeen te komen arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
3. (…)
2.4. Het laatstelijk genoten bruto maandsalaris van [eiser] bedraagt € 8.900,00 per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
2.5. In de periode van 3 december 2010 tot 7 mei 2012 is [eiser] arbeidsongeschikt geweest.
2.6. BTE Groep is door de aanhoudende malaise in de bouwwereld in financieel zwaar weer geraakt.
2.7. Op 31 mei 2012 is aan [eiser] meegedeeld dat zijn arbeidsplaats als Technisch Directeur op grond van bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen en dat herplaatsing in een andere functie niet mogelijk was. [gedaagde] zou tot ontslag van [eiser] overgaan.
2.8. Bij brief van 14 juni 2012 aan [eiser] heeft [gedaagde] ondermeer het volgende geschreven.
Wij menen, dat bij het overeenkomen van een ontslagregeling niet voorbij mag worden gegaan aan de vraag wat in de gegeven situatie en onder de huidige omstandigheden aanvaardbaar is. Zoals door u opgemerkt gaat het in de betreffende clausule feitelijk om de oude kantonrechtersformule met een correctiefactor 1. Naar onze mening zou toepassing leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie, waarin sprake is van een buitensporig hoge ontslaguitkering in relatie tot de beperkte periode die de heer [eiser] feitelijk als statutair bestuurder van [gedaagde] werkzaam is geweest en die bovendien niet in verhouding staat tot de specifieke ontslagsituatie en de huidige slechte bedrijfseconomische omstandigheden, nog los van de maatschappelijke discussie over dergelijke riante afvloeiingsregelingen.
Om tot een billijke regeling te komen dient te worden aangesloten op de nieuwe kantonrechtersformule. Nu de ontslagreden is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden is een correctiefactor van 0,5 redelijk.
Met deze regeling wordt aangesloten op een maatschappelijke ontwikkeling, waarin sprake is van matiging van de hoogte van ontslagvergoedingen. Dat het in de branche, waarin uw cliënt momenteel werkzaam is, uitermate slecht gaat laat zich helaas ook vertalen naar de vele reorganisaties, die gepaard gaan met collectief ontslag. De sociaal plannen die daarbij worden toegepast voorzien in de regel in financiële paragraven die zijn gebaseerd op de nieuwe kantonrechtersformule en een correctiefactor lager dan 1.
Tot slot zij opgemerkt dat de werkgever van uw cliënt in het verleden flink heeft geïnvesteerd in zijn vorming waardoor zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt zijn toegenomen.
2.9. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde] van 29 juni 2012 is [eiser] op initiatief van [gedaagde] ontslagen als statutair bestuurder van de vennootschap. De arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] is met inachtneming van de contractuele opzegtermijn opgezegd tegen 1 januari 2013.
2.10. Bij brief van 18 september 2012 aan [eiser] schrijft de heer [betrokkene], algemeen directeur van BTE Groep onder meer het volgende.
(…)
Ten onrechte wordt door u geconcludeerd, dat de stellingname van [gedaagde] erkenning inhoudt van het recht van uw cliënt op een exitvergoeding op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met factor C=0,5. Voor het meerdere zou uw cliënt [gedaagde] dan in rechte moeten betrekken.
Zoals in de brief van 14 jl. en daarna in de brief van 22 augustus jl. is aangegeven, verkeert [gedaagde] in financieel zeer zwaar weer en stelt zich daarom op het standpunt dat onverkorte uitvoering van de regeling in de arbeidsovereenkomst, waarnaar door u wordt verwezen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Nakoming van het bepaalde in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst, vormt een directe bedreiging voor het voortbestaan van de onderneming en heeft mogelijk banenverlies voor tientallen medewerkers tot gevolg. Dat kan toch niet de bedoeling zijn van uw cliënt.
In artikel 21, lid 2 van de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, waarbij [gedaagde] de mogelijkheid heeft om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen indien voor de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang bestaat dat het belang van uw cliënt daar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor moet wijken.
In dat licht heeft [gedaagde] ook voorgesteld om een andere afvloeiingsregeling overeen te komen, die wel past bij de huidige situatie en die de continuïteit van de organisatie niet direct in gevaar brengt.
Op ons eerdere voorstel om hierover met u c.q. uw cliënt in overleg te treden, gaat u helemaal niet in. Dat is jammer. [gedaagde] is wel bereid een regeling met uw cliënt overeen te komen op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met toepassing van een factor C=0,5, maar dan wel onder de voorwaarde dat uw cliënt afstand doet van de regeling uit de arbeidsovereenkomst. Aanvaarding van dit voorstel mag, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid wel van uw cliënt gevergd worden.
(…)
2.11. In een persbericht van 15 november 2012 heeft BTE Groep bekend gemaakt dat de aandelen van BTE Groep zullen worden overgenomen door de [X] Groep. BTE Groep heeft een reorganisatieplan opgesteld en is een Sociaal Plan overeengekomen met de vakbonden. Binnen BTE Groep zullen 200 tot 250 arbeidsplaatsen verdwijnen.
2.12. Op 19 oktober 2012 heeft BTE Groep in verband met de voorgenomen reorganisatie en het opgestelde Sociaal Plan advies aan de Centrale Ondernemingsraad gevraagd.
2.13. In het Sociaal Plan is ondermeer het volgende opgenomen.
ARTIKEL 2. LOOPTIJD EN WERKINGSFEER
(…)
4. Dit Sociaal Plan is van toepassing op de medewerkers met een dienstverband voor onbepaalde tijd die op de datum van ondertekening van deze regeling in dienst zijn van BTE en onderliggende ondernemingen.
(…)
ARTIKEL 10. (BRUTO) FINANCIËLE VOORZIENINGEN
1. Indien er geen sprake is van herplaatsing en de reorganisatie voor de medewerker leidt tot ontslag, ontvangt hij na einde dienstverband van de werkgever een bruto ontslagvergoeding. Bij de bepaling van de hoogte daarvan wordt aangesloten bij de bestaande zogeheten kantonrechtersformule, zoals deze geldt per 1 januari 2009 en is vastgesteld door de landelijke kring van kantonrechters.
(…)
2. Bij de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding wordt een correctiefactor gehanteerd van 0,35.
3. Het bruto inkomen per maand (factor B) zal, omgerekend naar jaarbasis, nooit meer bedragen dan € 90.000,00.
4. De toe te kennen bruto ontslagvergoeding zal nooit meer bedragen dan € 40.000,00.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 365.256,00 bruto, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op uiteindelijk in rechte vast te stellen vergoeding, uiterlijk 1 januari 2013, vermeerderd met proceskosten, inclusief nakosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] de in de arbeidsovereenkomst vervatte afvloeiingsregeling dient na te komen.
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stelling van [eiser] dat zijn inkomen met 70% per maand zal dalen, wanneer hij er niet in slaagt voor 1 januari 2013 een nieuwe dienstbetrekking te vinden. Zijn gezin zal hierdoor voorzienbaar in acute betalingsnood komen te verkeren.
4.3. De grondslag van de vordering van [eiser] is nakoming van artikel 20 (de overeengekomen vergoeding bij beëindiging van het dienstverband) in de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007. Voorop staat dat partijen zijn gebonden aan hetgeen zij zijn overeengekomen. Alleen in uitzonderlijke situaties kan hetgeen partijen zijn overeengekomen worden gewijzigd of buiten toepassing worden gelaten.
4.4. Ter afwering van de vordering heeft [gedaagde] zich in de eerste plaats beroepen op het eenzijdige wijzigingsbeding zoals opgenomen in artikel 21 van de arbeidsovereenkomst. Ter zitting heeft [gedaagde] verwezen naar het Sociaal Plan waarin een maximale vergoeding van € 40.000,00 bruto is opgenomen. Maar of het Sociaal Plan er komt en of dat plan dan op [eiser] van toepassing zal zijn, is op dit moment nog onduidelijk. De overname door de [X] Groep is nog niet afgerond en het Sociaal Plan ligt nog voor advies bij de centrale ondernemingsraad. Niet bekend is of het Sociaal Plan al op 1 januari 2013, de datum waarop de arbeidsovereenkomst van [eiser] eindigt, in werking zal treden. [gedaagde] heeft toegelicht dat zij ten gevolge van haar financiële situatie is teruggekomen op het voorstel dat zij eerder aan [eiser] heeft gedaan, namelijk een regeling op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met toepassing van factor C=0,5. De voorzieningenrechter is gezien het vorenstaande voorshands van oordeel dat artikel 7:613 BW niet van toepassing is. [gedaagde] heeft immers aan [eiser] geen ondubbelzinnig voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde gedaan.
4.5. In de tweede plaats heeft [gedaagde] zich beroepen op artikel 7:611 BW. Op grond van het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185, LJN: BD1847) rust volgens [gedaagde] op [eiser] als werknemer de verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. Dat wil volgens [gedaagde] zeggen dat [eiser] in het algemeen positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van zijn werkgever. De voorzieningenrechter overweegt dat de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet heeft geoordeeld dat allereerst de vraag moet worden beantwoord of de werkgever als goed werkgever aanleiding kan vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Vervolgens moet, aldus de Hoge Raad, worden bezien of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Zoals hierboven in r.o. 4.4 is overwogen heeft [gedaagde] [eiser] geen ondubbelzinnig voorstel van wijziging van de arbeidsvoorwaarde gedaan. Aan de beantwoording van de vraag of dat voorstel voorshands redelijk kan worden geacht en vervolgens of [eiser] dat voorstel had moeten aanvaarden, komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.
4.6. Ten slotte heeft [gedaagde] een beroep gedaan op de artikelen 6:248 BW en 6:258 BW. Daartoe heeft [gedaagde] het volgende aangevoerd. Ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft zij niet voorzien dat de kantonrechtersformule per 1 januari 2009 zou worden aangepast. Ook was ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst nog geen sprake van een economische crisis en had zij op dat moment de huidige economische situatie van [gedaagde] en BTE Groep niet voorzien. Bovendien is de overname van de aandelen door de [X] Groep op dit moment nog niet afgerond en is onzeker of de onderneming van [gedaagde] in stand zal blijven. Financieel staat de BTE Groep er slecht voor en komen 200 tot 250 arbeidsplaatsen te vervallen. Voor de reorganisatie is een zeer mager Sociaal Plan tot stand gekomen omdat er geen financiële middelen zijn om een ruimhartigere financiële compensatie aan te bieden. Tegen deze achtergrond is het volgens [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] zich beroept op nakoming van de overeenkomst.
4.7. De voorzieningenrechter overweegt dat de kort geding procedure zich niet leent voor een uitgebreide bewijsvoering. In dit kort geding zal dan ook moeten worden beoordeeld of voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter de overeengekomen beëindigingsvergoeding zal wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, of dat de bodemrechter de arbeidsvoorwaarde buiten toepassing zal laten op grond van de redelijkheid en billijkheid. Aan het beroep op artikel 6:248 BW heeft [gedaagde] overigens geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op artikel 6:258 BW.
4.8. Voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat het er slechts op aankomt van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. De onvoorziene omstandigheden dienen van dien aard te zijn dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de toezeggingen niet mag verwachten. In de bodemprocedure zal moeten worden beoordeeld of [gedaagde] de toegezegde vergoeding inderdaad niet kan betalen, zoals zij stelt en [eiser] heeft betwist. Op grond van hetgeen partijen over en weer in kort geding hebben aangevoerd is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat, gelet op de hevigheid van de crisis in de bouwwereld en uitgaande van een financiële situatie zoals door [gedaagde] geschetst, niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Die omstandigheid zouden de bodemrechter vervolgens aanleiding kunnen geven tot het wijzigen van de beëindigingsvergoeding op grond van artikel 6:258 BW, als blijkt dat [eiser] in dat geval ongewijzigde instandhouding van de beëindigingsvergoeding niet zal mogen verwachten.
4.9. Gelet op het hierboven overwogene is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] recht heeft op een beëindigingsvergoeding van € 365.256,00 bruto. Welke vergoeding de bodemrechter wel billijk zal achten hangt af van zijn beoordeling van de omstandigheden zoals hierboven in r.o. 4.8 geschetst. [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat het risico bestaat dat [eiser] een eventueel te hoog uitbetaald bedrag niet meer zal kunnen terugbetalen. [eiser] heeft desgevraagd niet geantwoord dat hij hiervoor zekerheid kan stellen. Wel acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat [gedaagde] een beëindigingsvergoeding van € 40.000,00 bruto, zoals opgenomen in het Sociaal Plan, zal kunnen voldoen en dat de bodemrechter, gelet op het aantal dienstjaren van [eiser] en op zijn laatstverdiende salaris, ook tenminste dit bedrag zal toewijzen. De voorzieningenrechter zal daarom een bedrag van € 40.000,00 bruto toewijzen bij wege van voorschot op de te ontvangen beëindigingsvergoeding.
4.10. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 1.436,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 2.328,17
4.11. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] bij wege van voorschot te betalen een bedrag van € 40.000,00 (veertig duizend euro) bruto,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.328,17,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2012.
Coll: MBR