Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 223295 / HA ZA 11-[[.]]Vonnis van 28 november 2012
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat mr. J.K.A. van Loo te Amsterdam,
tegen
[gedaagden]
gedaagden,
advocaat mr. J.N. Heeringa te Amsterdam.
Eiser wordt hierna [eiser] genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagde sub 1] c.s. en afzonderlijk als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 februari 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2012
- de akte vermindering eis tevens akte overlegging producties van [eiser]
- de antwoordakte overlegging producties van [gedaagde sub 1] c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] adviseert en begeleidt accountants, belastingadviseurs en administratiekantoren, in het bijzonder op het gebied van praktijkoverdrachten, fusies en splitsingen.
2.2. [gedaagde sub 1] c.s. zijn onderdeel van een groep vennootschappen die accountancy- en andere diensten verlenen. [gedaagde sub 1] handelde tot 19 april 2011 onder de naam “[X] B.V.”
2.3. [eiser] en de [directeur van gedaagden] namens [X] B.V. hebben een opdrachtbevestiging ondertekend, gedateerd 28 juli 2005, die onder meer luidt:
Opdrachtgever
[X] B.V.
[…]
Omschrijving opdracht
Advisering en begeleiding bij de verwerving van één of meer accountants-, belastingadvies en/of administratiepraktijken ter versterking van de huidige kantoororganisatie […]. Hierbij gaat het eerst om kantoren in de regio Veenendaal, Wageningen, Barneveld en Ede en [de woorden “in een later stadium ook” zijn hier handmatig doorgehaald, welke doorhaling is geparafeerd – de rechtbank] in Arnhem […].
Na het benaderen en het voeren van inventariserende gesprekken, zal in onderling overleg het verdere traject van acquisitie worden afgelegd.
Vergoeding
De werkzaamheden zullen (in afwijking van het in artikel 8 c van de Algemene Voorwaarden bepaalde) worden uitgevoerd tegen een uurtarief van € 150,--, exclusief omzetbelasting, en een succesfee. Deze fee zult u verschuldigd zijn op het moment dat een praktijk c.q. een praktijkdeel/partnership daadwerkelijk aan u wordt overgedragen, [de woorden “dan wel op het moment dat u besluit lopende besprekingen af te breken onder gelijktijdige beëindiging van deze opdracht” zijn hier handmatig doorgehaald, welke doorhaling is geparafeerd – de rechtbank], en bedraagt alsdan 2% van de verworven c.q. te verwerven omzet, eveneens exclusief omzetbelasting […]
Algemene voorwaarden
Door ondertekening van deze opdrachtbevestiging en parafering van de aangehechte Algemene Voorwaarden […] verklaart opdrachtgever kennis te hebben genomen van deze Algemene Voorwaarden en te accepteren dat deze van toepassing zijn op de onderhavige opdracht.
2.4. In het procesdossier bevinden zich achter deze opdrachtbevestiging de Algemene Voorwaarden. Deze zijn niet geparafeerd.
2.5. Bij brief van 9 augustus 2005 heeft de [directeur van gedaagden] aan [eiser] onder meer geschreven:
Dank voor de brief van 28 juli 2005 met bijlagen. Hiermede bevestig ik de opdracht voor de advisering en begeleiding bij de verwerving van één of meerdere praktijken in de regio Veenendaal, Wageningen, Barneveld, Ede en Arnhem.
De opdracht wordt verstrekt onder de navolgende door mij voorgestelde aanvullende bepalingen.
• De succesfee van 2% over de te verwerven jaaromzet is uitsluitend verschuldigd op het moment dat er daadwerkelijk succes is, zulks in de vorm van het daadwerkelijk verwerven van een praktijk of deel daarvan.
• […]
2.6. [eiser] heeft bovengenoemde brief voor akkoord getekend en bij brief van 11 augustus 2005 aan [X] B.V. onder meer geschreven:
Op zich kan ik mij wel vinden in de aangebrachte wijzigingen, zij het dat in het echt onverhoopte geval dat zijdens [gedaagden] besprekingen met een zeer potentiële, passende kandidaat worden afgebroken wij nader overleg hebben over het punt of ik alsdan wel of geen recht heb op de daardoor misgelopen fee.
2.7. Op basis van de onder 2.3 genoemde opdrachtbevestiging heeft [eiser] werkzaamheden voor [X] B.V. verricht.
2.8. In 2007 is het uurtarief van [eiser] verhoogd naar € 160,00 exclusief btw en de succesfee naar 3% exclusief btw.
2.9. Bij e-mail van 27 oktober 2010 heeft [eiser] een acquisitieopdracht aan [X] B.V. bevestigd, waarbij de dezelfde tarieven als in 2007 werden gehanteerd.
2.10. Bij e-mail van 13 januari 2011 heeft [eiser] aan de [directeur van gedaagden] onder meer geschreven:
Hierbij bevestig ik nog even de gisteren, woensdag 12 januari 2011, verstrekte opdracht om de lopende acquisitie-opdracht uit te breiden tot Arnhem e.o. en Ede e.o., waarbij het in beide gevallen gaat om te integreren praktijken.
Graag zal ik deze opdracht in de komende tijd uitvoeren tegen dezelfde voorwaarden: bestede tijd tegen een (ook voor 2011 geldend) uurtarief van € 160,00, exclusief OB, [met reisuren tegen 75%] en een succesfee van 3% van de geacquireerde omzet (+de geldende Algemene Voorwaarden, behoudens het hiervoor genoemde).
De [directeur van gedaagden] heeft deze e-mail op dezelfde dag beantwoord met: “Waarvan akte”.
2.11. [X] B.V. heeft de facturen van [eiser] over de maanden januari tot en met juni 2011 telkens voldaan.
2.12. Bij e-mail van 14 april 2011 heeft de [directeur van gedaagden] aan [eiser] onder meer geschreven:
Nogmaals dank voor jouw inspanningen inzake EFC [EFC Franchise Accountants & Belastingadviseurs – de rechtbank]. Het lijkt mij passend, wanneer de fusie daadwerkelijk een feit is, samen de gelegenheid te vatten om copieus te gaan dineren!
2.13. Als productie 9A bij dagvaarding is overgelegd een memo van [eiser] aan de [directeur van gedaagden] van 6 juni 2011 die onder meer als volgt luidt:
Nu de fusiedatum van 1 juli 2011 in zicht komt leg ik hierbij mijn voornemen inzake de in rekening te brengen succesfee aan jou voor.
Volgens afspraak bedraagt de succesfee 3% van de geacquireerde omzet.
Bij calculaties is als omzet van EFC, afgerond, € 2.900.000,-- in aanmerking genomen.
Ergo. De mij toekomende fee bedraagt m.i. 3% van € 2.900.000,--, ofte wel € 87.000,--, exclusief B.B, in rekening te brengen per 1 juli 2011.
Graag verneem ik jouw akkoord alsmede de naam van de vennootschap aan wie ik mijn declaratie heb te zenden.
2.14. Per 1 juli 2011 is [X] B.V. gefuseerd met EFC. EFC had haar hoofdvestiging in Capelle aan den IJssel en een nevenvestiging in Assen.
2.15. Bij factuur van 5 juli 2011 met nummer 11.036 heeft [eiser] aan [gedaagde sub 2] een bedrag van € 103.530,00 inclusief btw (€ 87.000,00 exclusief btw) in rekening gebracht. De factuur heeft als onderwerp “acquisitie EFC” en het verschuldigde bedrag ziet op “Fee volgens afspraak”.
2.16. [gedaagde sub 2] heeft deze factuur niet voldaan.
2.17. Ook de facturen van [eiser] die daarna nog zijn verstuurd en die blijkens de omschrijving betrekking hebben op advisering en acquisitie in juli en augustus 2011 zijn niet voldaan. Het totale bedrag van de openstaande facturen bedraagt € 115.501,40.
2.18. Bij e-mail van 9 augustus 2011 heeft de [directeur van gedaagden] als volgt gereageerd op de onder 2.15 bedoelde factuur van [eiser] van 5 juli 2011.
1. Ik ben toch wel onaangenaam verrast omtrent deze declaratie, die mij pas eerst nu bereikt […].
3. Ten eerste ben ik van mening dat de fusie met EFC niet valt onder door mij verstrekte (en later voortgezette) acquisitieopdracht.
4. De succesfee is wel overeengekomen tijdens het verstrekken van de opdracht voor kantoren in de regio Veenendaal, Wageningen, Ede, Barneveld, Arnhem. Later is daar de regio Gooi aan toegevoegd. Bij gedeeltelijke overname geldt bovendien – lijkt mij – een pro rato verrekening.
5. Ook in geval van GT en Berk zou de succesfee ook niet van toepassing zijn, zo heb jij mij destijds uitdrukkelijk verzekerd.
6. De succesfee is in het geval van EFC derhalve niet van toepassing, zo is mijn stellige opinie.
7. Bovendien is [gedaagde sub 2] B.V., waaraan jij factureert, (de [accountantspraktijk in woonplaats...]) al helemaal geen partij in deze.
2.19. Partijen hebben daarop uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd over hun standpunten, zowel ten aanzien van factuur 11.036 als ten aanzien van de onder 2.17 bedoelde facturen – waarvan de [directeur van gedaagden] specificaties wenste te ontvangen, die [eiser] hem vervolgens ook heeft gestuurd –, maar dat heeft niet tot overeenstemming geleid. De facturen zijn ondanks sommatie onbetaald gebleven.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vorderde aanvankelijk – samengevat – veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van € 115.501,40 inclusief btw, vermeerderd met contractuele althans wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, waaronder nakosten.
Bij zijn akte vermindering van eis heeft [eiser] zijn vordering in hoofdsom verminderd met een bedrag van € 11.971,40, zodat in hoofdsom resteert een bedrag van € 103.530,00 inclusief btw. Tevens heeft [eiser] zijn eis in die zin verminderd, dat de vordering zich niet langer richt tegen [gedaagde sub 3], maar alleen nog tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
3.2. Het thans gevorderde bedrag ziet op de succesfee die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] volgens [eiser] aan hem zijn verschuldigd voor zijn bemiddeling bij de acquisitie (fusie) door [gedaagden] van/met EFC. [eiser] legt aan zijn vordering de initiële opdracht uit 2005 ten grondslag, waarop volgens hem nadien mondelinge aanpassingen zijn gekomen.
3.3. [gedaagde sub 1] c.s. voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Procespartijen en omvang van het geschil
4.1. Gelet op de eisvermindering van [eiser] stelt de rechtbank vast dat de vordering uitsluitend nog is gericht tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Verder stelt de rechtbank vast dat de vordering enkel nog ziet op de volgens [eiser] verschuldigde succesfee in verband met zijn bemiddeling bij de acquisitie door [gedaagden] van of fusie met EFC. Over de openstaande facturen die geen betrekking hebben op de succesfee, maar op gewerkte uren, hebben partijen namelijk overeenstemming bereikt.
Succesfee verschuldigd?
4.2. Het geschil draait dus om de vraag of [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] – zoals [eiser] stelt, maar [gedaagde sub 1] c.s. betwisten – aan [eiser] een succesfee zijn verschuldigd voor diens werkzaamheden in verband met de fusie met EFC. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
4.3. De rechtbank stelt allereerst vast dat bij de initiële overeenkomst van opdracht uit 2005 (zie onder 2.3), waarop [eiser] zijn vordering tot betaling van de succesfee baseert, enerzijds [eiser] en anderzijds [X] B.V. partij zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat [X] B.V. sinds 19 april 2011 handelt onder de naam [gedaagde sub 1] B.V. (gedaagde sub 1). Zonder nadere onderbouwing, die [eiser] niet heeft gegeven, valt niet in te zien op grond waarvan ook [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2) partij zou zijn bij de overeenkomst. De enkele omstandigheid dat [gedaagde sub 2] door [gedaagde sub 1] is aangewezen als factuuradres, zoals [eiser] aanvoert, maakt eerstgenoemde nog geen partij bij de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is op welke andere grond dan de overeenkomst van opdracht [gedaagde sub 2] jegens [eiser] zou zijn gehouden tot betaling van een succesfee. De vordering is gezien het voorgaande in ieder geval niet toewijsbaar voor zover zij is gericht tegen [gedaagde sub 2].
4.4. Dan blijft over de vordering voor zover zij is gericht tegen [gedaagde sub 1].
De initiële opdracht uit 2005 ziet op advisering en begeleiding bij de verwerving van accountants-, belastingadvies- en/of administratiepraktijken in de regio Veenendaal, Wageningen, Barneveld, Ede en Arnhem. De tekst van de overeenkomst is op dit punt helder en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Gelet op haar vestigingsplaatsen – Capelle aan den IJssel en Assen – valt EFC buiten de regio die in de overeenkomst wordt genoemd. In zoverre kan de vermeende aanspraak op de succesfee dan ook niet op de initiële overeenkomst worden gebaseerd.
4.5. [eiser] voert echter aan dat er nadien mondeling aanpassingen op de initiële overeenkomst zijn overeengekomen. Volgens [eiser] heeft hij in de bespreking met de [directeur van gedaagden] op 12 januari 2012 voorgesteld om [X] B.V. te introduceren bij EFC en heeft de [directeur van gedaagden] daarmee ingestemd. Aan de afspraken die bij die gelegenheid met het oog op een eventuele overname van EFC zouden zijn gemaakt, wordt echter op geen enkele wijze gerefereerd in [eiser]s eigen schriftelijke bevestiging van deze bespreking in zijn e-mail aan de [directeur van gedaagden] van 13 januari 2011 (zie onder 2.10). Die e-mail rept alleen van de overeengekomen uitbreiding van de lopende acquisitieopdracht met de regio’s Arnhem en omstreken en Ede en omstreken, terwijl het toch zeer voor de hand had gelegen dat ook de beweerdelijk gemaakte afspraken over de bemiddelingsrol van [eiser] bij een eventuele overname van EFC daarin zouden worden bevestigd of op zijn minst de naam EFC zou worden genoemd. Ook overigens blijkt nergens uit dat [eiser] en de [directeur van gedaagden] op 12 januari 2011 hebben gesproken over EFC, laat staan over een aan [eiser] toe te kennen succesfee. [eiser] verwijst nog wel naar zijn memo van 6 juni 2011, waarin hij aan de [directeur van gedaagden] zijn voornemen inzake de in rekening te brengen succesfee voorlegt (zie onder 2.13), maar [gedaagde sub 1] c.s. betwist uitdrukkelijk dat zij die memo tijdens een bespreking op 7 juni 2011 van [eiser] heeft ontvangen en stelt dat zij pas op 9 augustus 2011, na een betalingssommatie voor een niet ontvangen declaratie, van de memo heeft kennisgenomen. Na deze betwisting door [gedaagde sub 1] c.s. is [eiser] hierop niet meer teruggekomen, zodat hij zijn stelling op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. De omstandigheid dat de gedeclareerde uren met betrekking tot EFC wél zijn voldaan, leidt zonder nadere motivering, die [eiser] niet heeft gegeven, ook niet tot de conclusie dat naast een urenvergoeding ook een succesfee was overeengekomen. Mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde sub 1] c.s. heeft [eiser] al met al ter onderbouwing van zijn vordering onvoldoende gesteld voor zover hij zich beroept op de overeenkomst van opdracht.
4.6. [eiser] beroept zich daarnaast nog op de algemene voorwaarden, op grond waarvan een succesfee van (zelfs) 5% zou zijn verschuldigd. Dit betoog snijdt geen hout. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden op de initiële overeenkomst van opdracht uit 2005, waarop hij zijn vordering baseert. In die overeenkomst staat immers expliciet vermeld dat de opdrachtgever door ondertekening van de opdrachtbevestiging en parafering van de aangehechte algemene voorwaarden verklaart dat hij van de algemene voorwaarden heeft kennisgenomen en aanvaardt dat zij op de opdracht van toepassing zijn. De [directeur van gedaagden] heeft wel de opdrachtbevestiging ondertekend, maar een geparafeerd exemplaar van de algemene voorwaarden is niet in het geding gebracht. [eiser] heeft niet gesteld op welke wijze de algemene voorwaarden desondanks op de overeenkomst van opdracht van toepassing zijn geworden. Voor zover [eiser] zich baseert op de mondelinge aanpassingen op de initiële overeenkomst, geldt ten eerste dat [eiser] niet (expliciet) heeft gesteld dat en op welke wijze de algemene voorwaarden op die aanpassingen van toepassing zijn geworden. Bovendien staat het bestaan en de inhoud van de bedoelde mondelinge aanpassingen, gelet op hetgeen daarover in 4.5 is overwogen, niet zonder meer vast. Gezien het voorgaande kan de verschuldigdheid van de succesfee ook niet worden gegrond op de algemene voorwaarden.
4.7. De conclusie luidt dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vorderingen niet kunnen dragen.
4.8. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 7.081,50
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 7.081,50,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2012.
Coll.: JC