Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 218319 / HA ZA 11-1115
Vonnis van 7 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRONTMIJ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Bilt,
eiseres,
advocaat mr. S.M. Marges te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCADIS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reijnders Folmer te Amsterdam,
behandelend advocaat mr. A.E. Schluep te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Grontmij en Arcadis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 oktober 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 4 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn betrokken bij de renovatie en nieuwbouw van het Rijksmuseum te Amsterdam, welk project wordt aangeduid als ‘Het Nieuwe Rijksmuseum Amsterdam’. Opdrachtgever is de beheerorganisatie Het Nieuwe Rijksmuseum Amsterdam, een samenwerking tussen twee ministeries en de Stichting Het Rijksmuseum te Amsterdam (hierna: de opdrachtgever). Namens de opdrachtgever wordt de bouwdirectie van het project gevoerd door de Brink Groep (hierna ook: de directievoerder).
2.2. Arcadis treedt op als constructieadviseur van de architecten van het project. De opdrachtgever heeft Grontmij geselecteerd als partij voor het uitvoeren van monitoringswerkzaamheden ten behoeve van het project. Op verzoek van de opdrachtgever heeft Arcadis Grontmij als onderaannemer aangenomen. Arcadis ontvangt van de opdrachtgever een vergoeding van 2% à 3% van de opdrachtsom voor de financieel administratieve afwikkeling van de monitoringswerkzaamheden. De technische aansturing van de monitoringswerkzaamheden wordt door de directievoerder rechtstreeks gedaan, samen met de monitorings- en geotechnische adviseur Crux en de geohydrologische adviseur Wareco.
2.3. Bij brief van 8 juli 2008 heeft Grontmij een voorstel gedaan aan Arcadis voor de voorgeschreven monitoringswerkzaamheden, onder bijvoeging van haar ‘Plan van Aanpak Monitoring’. Onderdeel van dit voorstel is dat na betaling van 20% van de opdrachtsom bij opdrachtverlening, verrekend zou worden in maandelijkse termijnen en naar voortgang van het werk. In onderdeel 3.3. van het Plan van Aanpak is opgenomen dat meerwerk pas na schriftelijke toestemming van de opdrachtgever zal worden uitgevoerd.
2.4. Arcadis heeft bij brief van 16 december 2008 het voorstel van Grontmij (met uitzondering van twee posten) geaccepteerd en heeft daarmee opdracht gegeven om monitoringswerkzaamheden uit te voeren in de periode van 16 december 2008 tot 10 februari 2010 voor een opdrachtsom van € 296.450,00 exclusief btw.
Als bijzondere voorwaarden worden in de brief vermeld:
‘Wij maken u erop attent, dat Arcadis niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de technisch inhoudelijke kwaliteit, de omvang van uw werkzaamheden en/of de planning van deze diensten. Eventuele uit deze opdracht voortvloeiende claims van de opdrachtgever aan Arcadis zullen direct leiden tot een gelijke claim (verhoogd met eventuele kosten van Arcadis) van Arcadis aan Grontmij.
Ten aanzien van het betalingsschema accepteren wij het in uw offerte aangegeven betalingsschema met dien verstande dat daadwerkelijke betaling eerst geëffectueerd wordt na de ontvangst van de gelden van onze opdrachtgever.’
2.5. In het kader van de uitvoering van de overeenkomst heeft Grontmij vanaf december 2008 deelgenomen aan een tweewekelijks monitoringsoverleg met Arcadis en andere partijen die bij het project betrokken waren, waaronder de Brink Groep, de BAM Groep als hoofdaannemer en de Nebest Adviesgroep als bouwtoezichthouder. In dat monitoringsoverleg werd onder meer gesproken over de meetresultaten van Grontmij, de locaties voor nieuwe metingen en de eventuele noodzaak van aanvullende metingen.
2.6. De opgedragen werkzaamheden waren op 10 februari 2010 nog niet afgerond en werden na het verstrijken van deze datum gecontinueerd. Daarnaast werden aanvullende metingen eerder dan gepland uitgevoerd en werden aanvullende metingen als meerwerk uitgevoerd. Vanaf juni 2009 heeft Grontmij meerwerkfacturen aan Arcadis gestuurd. Een deel van het meerwerk is ook in de facturen van de reguliere werkzaamheden (conform hoofdopdracht) meegenomen.
2.7. In totaal is vanaf december 2008 tot en met 14 maart 2010 € 731.299,00 aan meerwerk gefactureerd. Aangezien voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever voor meerwerk het uitgangspunt was (geweest), is tussen de betrokken partijen discussie ontstaan over dit meerwerk. Dit heeft geleid tot een intern en extern onderzoek door de opdrachtgever naar de gang van zaken rond het meerwerk.
2.8. Bij e-mail van 15 maart 2010 heeft Grontmij op verzoek van Arcadis een globale inschatting gegeven van de nog te verwachten monitoringswerkzaamheden, één en ander nadat Crux en Wareco daartoe de benodigde informatie hadden aangeleverd.
Grontmij heeft in dat e-mailbericht onder meer geschreven:
‘Hieronder een globale inschatting van de kosten zoals gevraagd. Let op: het betreft een inschatting. Sommige posten zijn te herleiden uit de meerwerktarieven conform offerte.
Er zijn geen rechten aan te ontlenen!
Alles gedurende normale werkuren (…).
Trillingsmeters
- Q-park en Tunneldepot (tot klant aangeeft dat deze gestopt mogen worden). Totaal (beide) € 470,- per week.
- Ingehuurde trillingsmeter Eregalerij € 550,- per week.
- 7 maal verplaatsen 1 trillingsmeter in Hoofdgebouw. + € 1.150,- (wanneer ze op 1 dag verplaatst kunnen worden. Prijs incl. afstemming locaties. Prijs incl. updaten website en invoeren/aanpassen parameters en grenswaarden (aan te leveren door Crux)).
Peilbuizen
- Plaatsen 6 x wadzandinfiltratiebuizen in de Passage (hier kan ik pas dinsdag/woensdag een reële inschatting van maken, op basis van normale peilbuizen en een lengte van ongeveer 5 m, zou ik uitgaan van een globale prijs van + € 4.500,-, dit hangt extra ook af van de exacte specificaties (Wareco) van de wadzandpeilbuizen, terrein goed toegankelijk en normaal te boren).
- Plaatsen 16 definitieve peilbuizen. + € 6.800,- (o.a. er vanuit gaande dat de locaties toegankelijk en normaal te boren zijn. De buizen 3 m lang zijn. De buizen dezelfde specificaties hebben als de rest van de geplaatste freatische peilbuizen. Prijs incl. materiaal, apparatuur en manuren).
Meetbouten
(…)
Inclinometers
(…)
Monitoring Passage:
(…)
Overleggen, o.a.:
(…)
Verdere overzichten:
(…)’
2.9. Op 26 maart 2010 heeft Arcadis ([betrokkene 1]) aan de projectmanager van de Programmadirectie Het Nieuwe Rijksmuseum (hierna ook: de PHNR), [betrokkene 2], voor zover hier relevant, geschreven:
‘(…)
Conclusie van Grontmij is dat ze niet met de monitoring van de passage verder willen vanaf 30 maart voordat:
- er goedkeuring is op de reeds ingediende meerwerken.
- ze toestemming krijgen om met de monitoring te beginnen op basis van de ingediende urenprognose (wordt nagecalculeerd)
(…)’
2.10. Op 30 maart 2010 heeft de PHNR ([betrokkene 2]) per e-mail aan Grontmij ([betrokkene 3]) bericht, voor zover hier relevant:
‘(…)
Volgende week donderdag is er een gesprek met de directie van Arcadis over het achterstallige meerwerk. Vanaf heden zal Grontmij de bouwdirectie ([betrokkene 8]) periodiek een opgave voor akkoord voorleggen van extra werk monitoring, tot het moment dat PHNR met Arcadis definitieve afspraken heeft gemaakt hoe om te gaan met extra werk.’
2.11. Vanaf 30 maart 2010 heeft Grontmij wekelijks een opgave van het extra werk voor akkoord aan de directievoerder voorgelegd. De directievoerder heeft deze opgaven geaccordeerd en op het digitale sociale netwerk 4P geplaatst, waarbij Arcadis een kopie ontving. De opgaven bevatten geen kostenspecificatie.
2.12. Op 15 april 2010 heeft Arcadis een offerte voor het door Grontmij op 15 maart 2010 ingeschatte meerwerk aan haar opdrachtgever gestuurd. In die offerte schrijft Arcadis het volgende:
‘Conform afspraak hierbij onze offerte voor het geprognoticeerde minimale meerwerk vanaf week 11, 2010 tot het einde van het werk in zake de monitoring voor de uitvoering van bovengenoemd project.
De ingeschatte minimale extra werkzaamheden zijn onderstaand weergegeven, (…).
Trillingsmeters
- Q-park en Tunneldepot (..) € 470,- per week (totaal).
- Ingehuurde trillingsmeter Eregalerij: € 550,- per week.
- (…)
Conform afspraak stellen wij voor de werkzaamheden op basis van werkelijk gemaakte kosten te verrekenen met een maximum van € 125.000,00, exclusief een coördinatievergoeding van 2% voor Arcadis.
Door middel van tweewekelijkse overzichten zal de voortgang van het werk worden bijgehouden. Gedaan meerwerk wordt in deze overzichten apart gespecificeerd aan de hand van een opdrachtbevestiging per email van de Grontmij aan de opdrachtverstrekker.’
(…)
c.c. Brink Groep, t.a.v. de heer G. [betrokkene 4]’
2.13. Op 18 augustus 2010 heeft de opdrachtgever die opdracht voor een bedrag van € 125.000,00 aan Arcadis schriftelijk bevestigd.
2.14. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft de projectmanager van de opdrachtgever, ir. H.R. [betrokkene 5], aan Arcadis geschreven, voor zover hier relevant:
‘Naar aanleiding van onze gesprekken over de onzorgvuldige naleving uwerzijds van het contract met betrekking tot de monitoringswerkzaamheden van Grontmij bericht ik u het volgende.
(…)
Wij zijn tot de conclusie gekomen dat er min of meer sprake is van toezeggingen aan Grontmij in bepaalde overleggen. Dit geconstateerd hebbende is er voor ons geen belemmering meer een mondelinge opdracht om te zetten naar een schriftelijke opdracht.
Wij verzoeken u dan ook op basis van bijgaand overzicht een offerte uit te brengen waarop aansluitend door ons een schriftelijke opdracht wordt verstrekt.
(…)’
2.15. Op 20 september 2010 heeft Arcadis de facturen van Grontmij ter zake van het meerwerk van 16 december 2008 tot 14 maart 2010 aan de opdrachtgever verstuurd.
Vervolgens heeft de opdrachtgever achteraf opdracht gegeven aan Arcadis om die werkzaamheden uit te (laten) voeren en heeft Arcadis een bedrag van € 731.299,00 aan meerwerk gefactureerd. Nadat de opdrachtgever deze factuur van Arcadis heeft betaald, heeft Arcadis aan Grontmij betaald.
2.16. Op 30 september 2010 heeft Arcadis met betrekking tot het vanaf 15 maart 2010 verrichtte meerwerk per e-mail aan Grontmij geschreven:
‘Via 4P worden wij op de hoogte gehouden van de door jullie verrichte, en door de klant goedgekeurde, werkzaamheden in het kader van jullie reguliere opdracht en de meerwerkopdracht vanaf week 11 2010 tot einde project.
De door jullie ingeschatte kosten van dit laatste genoemde meerwerk bedraagt € 125.000,00 (De PNHR heeft dan ook voor dit bedrag een opdracht verstrekt.)
De geplaatste overzichten zijn echter niet voorzien van een financiële onderbouwing.
Tot nu toe is er ca. € 107.000,00 door jullie gedeclareerd. Hoe is de stand van zaken?
Is de genoemde € 125.000,00 voldoende tot einde project?’
2.17. Grontmij heeft hierop op 4 oktober 2010 gereageerd met de mededeling dat o.a. als gevolg van extra metingen in de Passage dit bedrag waarschijnlijk niet voldoende zal zijn. Op dezelfde dag heeft Arcadis aan Grontmij gevraagd om aan te geven hoeveel de kostenoverschrijding zal zijn zodat Arcadis dit tijdig bij de opdrachtgever kan melden.
2.18. Per e-mail van 15 oktober 2010 heeft Arcadis nogmaals aan Grontmij verzocht om aan te geven om hoeveel extra werk het ging en om voor de aanvang van deze werkzaamheden hier duidelijkheid over te geven. Nadat Grontmij hierop had aangegeven dat zij dit intern ging bespreken, heeft Arcadis daar nog het volgende aan toegevoegd:
‘Zoals duidelijk aangegeven moet meerwerk voor uitvoering worden gemeld en goedgekeurd. Tot op heden gaan wij en de PHNR er vanuit dat de door jullie ingeschatte € 125.000,00 voor het meerwerk vanaf week 11 2010 niet wordt overschreden.’
2.19. Op 25 oktober 2010 heeft Grontmij aan Arcadis geschreven, voor zover hier relevant:
‘(…) Gezien de laatste aanvragen en weekendwerkzaamheden, die [betrokkene 5] niet kon voorzien, loopt de teller harder. Om de financiële situatie toch helder te krijgen gaat onze adviseur [betrokkene 7] de zaak uitzoeken, deels door inventarisatie van de door [betrokkene 8] goedgekeurde meerwerk werkzaamheden en door een inschatting van de werkzaamheden tot einde van het project. (…)’
2.20. Op 27 oktober 2010 heeft Grontmij aan Arcadis geschreven, voor zover hier relevant:
‘Vanaf wk 11 tot 4 oktober 2010 zitten we met het goedgekeurde meerwerk op een bedrag van € 118.000,-. Met de daarna uitgevoerde werkzaamheden zijn wij de € 125.000,- gepasseerd. Met de feiten die nu bekend zijn staat het bedrag op € 140.000,00. (…)’
2.21. Bij brief van 25 november 2010 heeft Arcadis Grontmij aangesproken op de wijze van afhandelen van het meerwerk en onder meer benadrukt dat meerwerk tevoren moest worden gemeld en goedgekeurd. Zij heeft aangekondigd dat er een overleg met de opdrachtgever zou volgen en heeft daarbij voor de volledigheid gemeld dat zij niet verantwoordelijk was voor het verkrijgen van de opdrachtverstrekking.
2.22. Op 26 januari 2011 heeft Grontmij per e-mail aan Arcadis een factuur gestuurd voor extra opgedragen werkzaamheden in de periode van week 13-2010 tot en met week 4-2011 van € 148.804,02 exclusief btw. Het e-mailbericht luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
‘ Hierbij ontvangt u, zoals vandaag aangegeven in de mail aan uw collega [betrokkene 1]:
? een factuur en de onderbouwing van de werkzaamheden uitgevoerd vanaf maart 2010 tot heden, die buiten de raming van maart 2010 vallen.
? De onderbouwing van de werkzaamheden die vanaf nu tot einde project nog zouden moeten worden uitgevoerd.
Bovenstaande informatie is nodig voor uw onderhandelingen met PHNR. Zoals ik in de mail aan uw collega [betrokkene 1] heb aangegeven verwacht Grontmij binnen een week resultaat van de onderhandelingen met PHNR waarna tot betaling van de factuur van de reeds uitgevoerde werkzaamheden kan worden overgegaan.
(…)’
2.23. Op 28 januari 2011 heeft Arcadis per e-mail aan de opdrachtgever geschreven:
‘Grontmij heeft aangegeven hoeveel extra meerwerk zij denken te zullen doen t.o.v. de reeds opgedragen meerwerkopdracht van € 127.500:
Reeds verrichte werkzaamheden (zie 1ste bijlage) € 148.804,02
Inschatting nog te verrichten werkzaamheden (zie 2de bijlage) € 22.593,12
Totaal extra € 171.397,14
Kunnen wij hiervoor een offerte uitbrengen, of is nadere toelichting door Grontmij gewenst?
(…)’
2.24. Op 28 januari 2011 heeft de opdrachtgever per e-mail aan Arcadis bericht, voor zover hier relevant:
‘(…)
Ik kan niet zeggen: “dank voor je e-mail”.
Dat zul je begrijpen gelet op de handelwijze van Grontmij nu en tegen de achtergrond van de handelwijze van Grontmij uit het verleden. Denk aan de financiële afronding/aderlating eind augustus 2010.
Geconstateerd heb ik uit de mond van Grontmij, tijdens het overleg met jullie en Grontmij op 13 januari jl , dat er al sprake was van meerwerk in begin september 2010, terwijl de opdracht van meerwerk € 125.000,- al overschreden zou zijn. Terwijl expliciet gesproken is over de zinsnede in het contract dat er geen sprake kan zijn van meerwerk tenzij etc.
Niet acceptabel dus voor PHNR; maak het de Grontmij maar duidelijk.’
2.25. Bij e-mail van 29 maart 2011 heeft Arcadis aan haar opdrachtgever geschreven dat zij niet tot betaling van de factuur van Grontmij zal overgaan en dat de afspraak is dat Grontmij een overleg met de PHNR initieert over de kosten op basis van de getekende urenbrieven.
3. Het geschil
3.1. Grontmij vordert – na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Arcadis te veroordelen tot betaling aan Grontmij van € 148.804,02, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2. Grontmij baseert haar vorderingen op het volgende. Grontmij heeft vanaf 15 maart 2010 tot 9 februari 2011 in opdracht van Arcadis meerwerk verricht. Hiervan heeft Arcadis € 107.159,17 betaald, het deel dat betrekking heeft op de werkzaamheden die binnen de raming van 15 maart 2010 vallen. Een bedrag van € 148.804,02 heeft betrekking op werkzaamheden die daarbuiten vallen en is onbetaald gelaten. Arcadis heeft ermee ingestemd dat een besluit tot meerwerk in het monitoringsoverleg als goedkeuring diende voor de uitvoering van dat meerwerk door Grontmij. Deze opdrachten zijn telkens aan alle betrokkenen gecommuniceerd door publicatie op het digitale netwerk 4P. Deze nieuwe procedure voor de uitvoering van extra metingen is per e-mail van 30 maart 2010 door de opdrachtgever aan Grontmij bevestigd. Het overzicht van werkzaamheden van 15 maart 2010 is slechts opgesteld om Arcadis een globale inschatting te geven van hetgeen naar verwachting nog moest worden verricht. De aan Grontmij opgedragen werkzaamheden waren niet beperkt tot de in dit overzicht genoemde werkzaamheden. Evenmin is overeengekomen dat voor Grontmij een limiet gold van € 125.000,- voor het na 15 maart 2010 te verrichten meerwerk. Arcadis kan de betaling van de factuur van Grontmij niet opschorten op grond van het niet vervuld zijn van de voorwaarde inhoudende dat Arcadis de gelden van de opdrachtgever eerst moet hebben ontvangen. Onder de gegeven omstandigheden geldt deze betalingsvoorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als vervuld, als bedoeld in artikel 6:23 lid 1 BW Pro. In ieder geval volgt uit artikel 6:248 lid 2 BW Pro dat Arcadis geen beroep op deze betalingsvoorwaarde toekomt aangezien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
3.3. Arcadis voert verweer. Zij stelt niet gehouden te zijn om tot betaling van het extra meerwerk over te gaan aangezien (i) Arcadis aan Grontmij geen opdracht heeft verleend voor het extra meerwerk en (ii) Arcadis nog geen betaling voor het extra meerwerk heeft ontvangen van de opdrachtgever.
Ad (i): Arcadis betwist dat zij opdracht heeft gegeven voor het meerwerk dat niet is opgenomen in het door Grontmij verstrekte overzicht van 15 maart 2010 en voor de werkzaamheden voor zover deze een bedrag van € 125.000,- overstijgen. Zij had een gedetailleerde inschatting gevraagd om hernieuwde problemen ten aanzien van meerwerk te voorkomen en Grontmij was hiervan op de hoogte. Zij heeft slechts opdracht verstrekt voor de in dat overzicht vermelde werkzaamheden tot een bedrag van € 125.000,-, voor welk bedrag Arcadis op haar beurt opdracht had gekregen van haar opdrachtgever. Die opdracht is mondeling verstrekt. De door de directievoerder getekende meerwerkoverzichten fungeerden slechts als bevestiging dat het werk was uitgevoerd en dat daarover was gecommuniceerd. Grontmij heeft nagelaten tijdig en conform afspraak inzicht te geven in de bij de overzichten behorende kosten.
Ad (ii): Arcadis beroept zich op de in de opdracht van 16 december 2008 opgenomen betalingsvoorwaarde. Aan deze voorwaarde is niet voldaan aangezien haar opdrachtgever weigert voor dit meerwerk te betalen. Zij is (nog) niet tot betaling aan Grontmij gehouden.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het tweede verweer van Arcadis zal eerst worden behandeld. Indien Arcadis immers een geslaagd beroep kan doen op het nog niet vervuld zijn van een overeengekomen betalingsvoorwaarde, te weten de voorafgaande betaling door de opdrachtgever, kunnen de vorderingen van Grontmij niet worden toegewezen.
4.2. Evenals Arcadis gaat Grontmij ervan uit dat de onder 2.4 geciteerde betalingsafspraak dient te worden aangemerkt als een voorwaardelijke verbintenis in de zin van artikel 6:21 BW Pro. Zij beroept zich echter op artikel 6:23 lid 1 BW Pro en stelt dat de betalingsvoorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als vervuld dient te gelden aangezien Arcadis heeft belet dat die betalingsvoorwaarde is vervuld en Arcadis daar belang bij heeft.
4.3. De rechtbank is met Arcadis van oordeel dat Arcadis niet kan worden aangemerkt als een partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, in de zin van artikel 6:23 lid 1 BW Pro. Als onweersproken staat immers vast dat Arcadis haar coördinatievergoeding van 2%, zoals genoemd in de onder 2.12 geciteerde offerte van Arcadis, misloopt indien haar opdrachtgever weigert tot betaling van het meerwerk van Grontmij over te gaan. Nu derhalve reeds aan één van de in artikel 6:23 lid 1 BW Pro genoemde voorwaarden niet is voldaan, kan een beroep op dit artikel niet slagen.
4.4. Grontmij beroept zich voorts op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals bepaald in artikel 6:248 lid 2 BW Pro en stelt dat de betalingsvoorwaarde ten aanzien van deze vordering niet van toepassing is. Zij legt hieraan ten grondslag dat Arcadis er zelf de oorzaak van is dat de betalingsvoorwaarde niet is vervuld. Indien de opdrachtgever zich in haar rechtsverhouding tot Arcadis terecht op het standpunt stelt dat zij niet is gehouden tot betaling, is dat omdat Arcadis nalatig is geweest met het tijdig aanmelden van het meerwerk. Indien de opdrachtgever ten onrechte weigert tot betaling aan Arcadis over te gaan, heeft Arcadis het in haar macht om betaling af te dwingen.
4.5. Arcadis betwist dat zij nalatig is geweest met het tijdig aanmelden van het meerwerk bij haar opdrachtgever. Zij stelt juist dat Grontmij nalatig is geweest doordat Grontmij niet tijdig aan Arcadis heeft gemeld dat de limiet van € 125.000,- dreigde te worden overschreden. Dat Grontmij werkzaamheden heeft verricht die buiten de scope van de overeengekomen werkzaamheden vielen, hoorde Arcadis pas in oktober 2010. Doordat Grontmij niet het vereiste inzicht heeft verschaft, heeft Arcadis niet tijdig een nieuwe opdracht voor nader meerwerk van haar opdrachtgever kunnen verkrijgen. Zij was niet in staat om zelf vast te stellen of de werkzaamheden die vermeld stonden op de afgetekende overzichten en op de facturen, binnen de schriftelijke opdracht van haar opdrachtgever van 18 augustus 2010 vielen. Zij was evenmin in staat om zelf de met haar opdrachtgever overeengekomen limiet van € 125.000,- te bewaken aangezien de afgetekende overzichten met meerwerk niet waren voorzien van prijzen. Grontmij had hierop moeten toezien en moeten waarschuwen indien er meerwerk zou moeten worden verricht dat buiten de opdracht viel. Toen Arcadis bij brief van 30 september 2010 aan Grontmij vroeg om inzicht te verschaffen in de kosten, heeft Grontmij er veel te lang over gedaan om dit inzicht te verschaffen. Door deze nalatigheden aan de zijde van Grontmij is er (wederom) meerwerk verricht dat buiten de scope van het overeengekomen meerwerk viel. Gelet op de voorgeschiedenis, heeft Grontmij er niet op mogen vertrouwen dat een ‘open eind’-afspraak gold en dat de mondelinge instructies in combinatie met de aftekende overzichten voldoende waren. Die wekelijkse meerwerkoverzichten fungeerden slechts als bevestiging dat het werk was uitgevoerd en dat daarover was gecommuniceerd, aldus Arcadis.
4.6. De rechtbank oordeelt over het beroep van Grontmij op artikel 6:248 lid 2 BW Pro als volgt. Vooropgesteld wordt dat bij de toepassing van dit artikel de nodige terughoudendheid dient te worden betracht. De toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mag immers niet leiden tot een ‘denaturering’ van de overeenkomst. Zoals Arcadis heeft toegelicht en Grontmij niet heeft weersproken, heeft Arcadis onder meer door opname in de overeenkomst van de onderhavige betalingsvoorwaarde, willen voorkomen dat zij de beknelde tussenschakel zou worden. Dit was voor haar van belang nu zij niet als financier wenste op te treden, de aansturing van Grontmij in feite rechtstreeks door de bouwdirectie plaatsvond en zij slechts als administratieve tussenschakel fungeerde. De overeengekomen betalingsvoorwaarde dient dan ook niet licht terzijde te worden geschoven.
4.7. Partijen verwijten elkaar dat zij nalatig zijn geweest waardoor de situatie heeft kunnen ontstaan dat de opdrachtgever vanwege het ontbreken van een schriftelijke meerwerkopdracht voor de betreffende werkzaamheden weigert om tot betaling over te gaan. De rechtbank constateert dat tussen Arcadis en haar opdrachtgever met de offerte van 15 april 2010 en de schriftelijke bevestiging daarvan op 18 augustus 2010 duidelijke afspraken zijn gemaakt over het vanaf 15 maart 2010 verrichte meerwerk: ‘Conform afspraak stellen wij voor de werkzaamheden op basis van werkelijk gemaakte kosten te verrekenen met een maximum van € 125.000,- (…)’. In de relatie tussen Arcadis en Grontmij lijken dergelijke duidelijke afspraken te ontbreken, althans is niet schriftelijk bevestigd dat de werkzaamheden die vermeld stonden op het overzicht van Grontmij van 15 maart 2010 slechts tot een maximum van € 125.000,- mochten worden uitgevoerd en dat geen andere werkzaamheden mochten worden uitgevoerd dan die welke op dat overzicht stonden vermeld. Arcadis heeft in dit verband bewijs aangeboden van haar stelling dat afspraken van deze strekking mondeling zijn gemaakt. Indien deze stelling juist is en derhalve is overeengekomen dat de opdracht voor meerwerk vanaf 15 maart 2010 van Arcadis aan Grontmij op deze wijze was beperkt, ontbreekt een opdracht voor het meerdere. Dat Arcadis weigert voor het meerdere te betalen en haar opdrachtgever datzelfde standpunt inneemt, kan in dat geval niet aan Arcadis worden verweten. De vraag is thans of dat ook geldt indien moet worden aangenomen dat in de relatie tussen Arcadis en Grontmij de opdracht voor meerwerk vanaf 15 maart 2010 niet op de bovenstaande wijze is beperkt.
4.8. De rechtbank oordeelt dat zelfs indien Arcadis niet (duidelijk genoeg) met Grontmij is overeengekomen dat Grontmij vanaf 15 maart 2010 slechts met inachtneming van de hiervoor genoemde beperkingen op instructie van de bouwdirectie meerwerk mocht uitvoeren, de thans ontstane impasse niet, althans niet in overwegende mate, aan nalatigheid van Arcadis is te wijten. Zij acht daarbij het volgende van belang.
4.9. De opdrachtgever heeft aanvankelijk geweigerd om het meerwerk van 16 december 2008 tot 14 maart 2010 ten bedrage van € 731.299,- te betalen vanwege het ontbreken van voorafgaande schriftelijke toestemming. Pas na uitvoerige discussie heeft de opdrachtgever eind september 2010 dit meerwerk aan Arcadis betaald en heeft vervolgens betaling aan Grontmij plaatsgevonden. In maart 2010 zijn pogingen ondernomen om dergelijke problemen in de toekomst te voorkomen. Hoe de daaruit voortgevloeide afspraken moeten worden geduid is tussen partijen in geschil. Vast staat echter dat in verband met de genoemde betalingsvoorwaarde, afspraken tussen Arcadis en haar opdrachtgever rechtstreeks van invloed zouden kunnen zijn op de mogelijkheden van Grontmij om betaling te verkrijgen van Arcadis. Dit heeft Grontmij ook ondervonden toen er problemen zijn gerezen met het eerste meerwerk. Onder de gegeven omstandigheden kon zij er dan ook niet van uitgaan dat de afspraken tussen Arcadis en haar opdrachtgever haar niet zouden regarderen en dat zij ongelimiteerd meerwerk kon verrichten terwijl Arcadis wel aan een limiet gebonden was. Ook moet worden aangenomen dat zij heeft geweten, althans behoorde te weten, dat tussen Arcadis en haar opdrachtgever enigerlei limitering was overeengekomen waar zij rekening mee diende te houden en dat de aard en omvang van die limitering ook tijdig duidelijk moet zijn geweest. Het verzoek van Arcadis aan Grontmij om een gedetailleerde inschatting te geven van de nog te verwachten werkzaamheden en daaraan een prijs te koppelen kan in de gegeven context en gelet op de problemen met het eerste meerwerk moeilijk anders worden geduid. Dat de opdrachtgever voornemens was definitieve afspraken te maken met Arcadis over extra meerwerk heeft zij zelf aan Grontmij bevestigd in een e-mail van 30 maart 2010. Uit deze e-mail kan ook het voorlopige karakter worden afgeleid van de afspraak dat meerwerkoverzichten door de bouwdirectie zouden worden ondertekend (‘tot het moment dat PHNR met Arcadis definitieve afspraken heeft gemaakt hoe om te gaan met extra werk’). Hoewel Veenhof namens Grontmij ter zitting heeft verklaard dat hij dit niet ‘op zijn vizier’ heeft staan, staat vast dat Grontmij in ieder geval vanaf 30 september 2010 wist dat de opdrachtgever (slechts) voor een bedrag van € 125.000,- aan Arcadis opdracht had verstrekt. Dit is immers vermeld in de onder 2.16 geciteerde e-mail van Arcadis aan Grontmij. Arcadis heeft onweersproken gesteld dat de ‘teller’ op dat moment op € 107.000,- stond. Hiervan uitgaande moet worden geconcludeerd dat Grontmij daarna nog enorm veel meerwerk (voor ongeveer het bedrag dat thans openstaat) heeft verricht.
4.10. Alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen, moet worden geoordeeld dat Grontmij ter voorkoming van een hernieuwd probleem met meerwerk en met het oog op de belangen van haar contractspartij en haar eigen belangen, had moeten bijhouden welk meerwerk wel en niet binnen het door haar verstrekte overzicht viel en waar de ‘teller’ stond. Als zij gelet op de aard van de overeenkomst met Arcadis en de eisen van redelijkheid en billijkheid, al niet gehouden was om Arcadis hier uit zichzelf van op de hoogte te houden, was zij in ieder geval gehouden Arcadis op eerste verzoek daarvan binnen een redelijke termijn opgave te doen. Gezien de complexiteit van de materie en de omstandigheid dat bij de goedgekeurde overzichten geen kosten waren vermeld, kon zij er in redelijkheid niet van uitgaan dat Arcadis daartoe zelf in staat was, temeer niet aangezien Grontmij zelf een viertal weken nodig bleek te hebben om de financiële situatie helder te krijgen. Een volledig overzicht van het meerwerk met de daarbij behorende bedragen heeft Arcadis pas in januari 2011 ontvangen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Arcadis nalatig is geweest met het tijdig aanmelden bij haar opdrachtgever van het extra meerwerk. Gesteld noch gebleken is dat Arcadis anderszins nalatig is geweest. Ook heeft Grontmij geen andere omstandigheden aangevoerd die ertoe leiden dat het door Arcadis gedane beroep op de betalingsvoorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat Arcadis Grontmij niet direct heeft opgedragen te stoppen met extra meerwerk nadat op 27 oktober 2010 duidelijk was geworden dat de € 125.000,- was gepasseerd, kan niet als een dergelijke omstandigheid worden aangemerkt. Arcadis heeft zich telkens op het standpunt gesteld dat een opdracht voor deze extra werkzaamheden ontbrak en Grontmij wist derhalve dat zij een risico nam door de werkzaamheden te continueren zonder ‘financiële dekking’. Dat Arcadis andermaal heeft getracht een opdracht (en betaling) te verkrijgen van haar opdrachtgever voor de reeds door Grontmij verrichte werkzaamheden en Grontmij kennelijk heeft verondersteld dat dat wederom zou lukken, maakt dit niet anders.
4.11. Grontmij heeft tenslotte nog aangevoerd dat alle uitgevoerde werkzaamheden noodzakelijk waren, dat deze zijn goedgekeurd door een vertegenwoordiger van de opdrachtgever en dat de opdrachtgever er baat bij heeft gehad. Zelfs indien van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan en de opdrachtgever mogelijk ongerechtvaardigd is verrijkt door de werkzaamheden van Grontmij, dan maken deze omstandigheden niet dat Arcadis zich jegens Grontmij niet op de overeengekomen betalingsvoorwaarde kan beroepen.
4.12. De conclusie van het voorgaande is dat het beroep van Arcadis op de betalingsvoorwaarde slaagt en zij niet gehouden is tot betaling over te gaan alvorens zij de gelden van haar opdrachtgever zal hebben ontvangen. Nu vast staat dat de opdrachtgever van Arcadis de betaling van de onderhavige factuur (vooralsnog) weigert, zullen de vorderingen van Grontmij worden afgewezen.
4.13. Grontmij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Arcadis worden begroot op:
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.371,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Grontmij in de proceskosten, aan de zijde van Arcadis tot op heden begroot op € 6.371,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht, mr. J.R. Veerman en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.