Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 217789 / HA ZA 11-1061
Vonnis in verzet van 24 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in het verzet]
eiseres,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. N.G. Cornelissen te Enschede,
tegen
[eiser in het verzet]
gedaagde,
eiser in het verzet,
advocaat mr. J.S. Wurfbain te Ede.
Partijen zullen hierna [gedaagde in het verzet] en [eiser in het verzet] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 december 2011
- de akte van 4 januari 2012 van [gedaagde in het verzet]
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 april 2012
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 4 juli 2012
- de conclusie na enquête
- de antwoordconclusie na enquête.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In haar conclusie na enquête verzoekt [gedaagde in het verzet] de rechtbank terug te komen op haar eerdere beslissing dat de vordering pas als opeisbaar zal worden betiteld nadat [gedaagde in het verzet] zal hebben voldaan aan de aan haar gegeven bewijsopdracht. [gedaagde in het verzet] stelt in dit verband met verwijzing naar artikel 6:82 lid 2 BW juncto artikel 6:83 sub c BW dat uit de gedragingen en mededelingen van [eiser in het verzet] kan worden afgeleid dat ingebrekestelling nutteloos zal zijn, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Daarmee is de vordering van [gedaagde in het verzet] thans reeds opeisbaar.
2.2. De rechtbank is van oordeel dat er voor heroverweging geen plaats is, reeds niet omdat [gedaagde in het verzet] niet heeft gesteld dat ten aanzien van genoemd punt sprake is van een eindbeslissing die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, die bij handhaving daarvan zouden leiden tot een einduitspraak die ondeugdelijk zou zijn. Gebleven wordt dan ook bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 14 december 2011 (hierna: het tussenvonnis).
2.3. In het tussenvonnis is [gedaagde in het verzet] opgedragen te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat [eiser in het verzet] ruim de tijd zou krijgen om af te lossen op de geldlening en de openstaande facturen voor voerleveranties onder de voorwaarde dat Givex Europe B.V. geen achterstanden in haar betalingsverplichtingen jegens [gedaagde in het verzet] zou laten ontstaan.
2.4. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [gedaagde in het verzet] als getuigen doen horen de heer [getuige 1], directeur van [gedaagde in het verzet] (hierna: [getuige 1]), de heer [getuige 2], voormalig directeur van [gedaagde in het verzet] (hierna: [getuige 2]) en de heer [getuige 3], administratief medewerker bij [gedaagde in het verzet] (hierna: [getuige 3]). In contra-enquête heeft [eiser in het verzet] als getuigen doen horen de heer [getuige / vader van eiser in het verzet] en de heer [getuige / broer van eiser in het verzet], respectievelijk vader en broer van [eiser in het verzet].
2.5. De verklaring van [getuige 1] moet als partijgetuigenverklaring worden beschouwd (HR 22 december 1995 NJ 1997, 22 en 23) en is daarom onderworpen aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Dat betekent dat de verklaring van [getuige 1] geen bewijs in het voordeel van [gedaagde in het verzet] kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.
2.6. [getuige 1] verklaart dat in de gesprekken met [eiser in het verzet] in de loop van de tijd vele malen is gezegd dat [gedaagde in het verzet] naar [eiser in het verzet] privé coulance zou betrachten, namelijk dat hij zijn aflossingen mocht opschorten, mits de vennootschap waarin de activiteiten op dat moment plaatsvonden zou bijblijven met betalen. Tevens verklaart hij dat het voor [gedaagde in het verzet] duidelijk was dat [eiser in het verzet] zijn privébetalingen alleen mocht opschorten zolang de vennootschappen bijbleven met betalen. Dit wordt bevestigd door [getuige 2]. Hij verklaart dat hij tegen [eiser in het verzet] heeft gezegd dat [gedaagde in het verzet] bereid was [eiser in het verzet] te helpen, maar dat dat niet betekende dat hij, [eiser in het verzet], het ene gat met het andere gat mocht vullen. Voorts verklaart [getuige 2] dat hij [eiser in het verzet] duidelijk heeft gemaakt dat hij niet nog meer schulden bij [gedaagde in het verzet] mocht maken. In dat geval zou [gedaagde in het verzet] geen touw meer om zijn nek knopen en was zij bereid om soepel met zijn privéschuld om te gaan. [getuige 3] ten slotte verklaart dat [getuige 1] hem vertelde dat hij soepel mocht omgaan met de aflossing van de privéschuld van [eiser in het verzet], als Givex B.V. binnen één maand zou betalen. Ook ten aanzien van de frequentie van de met [eiser in het verzet] gevoerde gesprekken verklaren [getuige 1] en [getuige 2] consistent. [getuige 1] verklaart dat de contacten met [eiser in het verzet] intensiever werden toen de achterstanden opliepen. Volgens [getuige 1] hebben zij in een periode van vier à vijf jaar zeker 25 keer met [eiser in het verzet] gesproken. [getuige 2] verklaart dat zij zeker om de twee maanden bij elkaar kwamen toen de problemen groter werden. Het ging om vele gesprekken. [getuige 2] voegt hier nog aan toe dat deze gesprekken aanvankelijk met [eiser in het verzet] alleen werden gevoerd.
2.7. Hiertegenover staan de verklaringen van [vader en broer van eiser in het verzet]. [getuige / vader van eiser in het verzet] verklaart dat in de gesprekken met [gedaagde in het verzet] nooit is gesproken over de terugbetaling van de privéschuld van [eiser in het verzet] (lees: [eiser in het verzet]) aan [gedaagde in het verzet]. Het ging alleen over HVG. Hij verklaart voorts dat in zijn aanwezigheid nooit is gezegd dat [eiser in het verzet] de tijd zou krijgen om zijn privéschuld af te lossen, zolang HVG en later Givar B.V. en Givex Europe B.V. geen betalingsachterstanden zouden laten ontstaan. [getuige / broer van eiser in het verzet] verklaart in gelijkluidende zin. Op de vraag of in de gesprekken met [gedaagde in het verzet] ook de privéschuld van [eiser in het verzet] aan [gedaagde in het verzet] onderwerp van gesprek is geweest, verklaart [getuige / broer van eiser in het verzet] dat dat absoluut niet het geval is. Hij verklaart verder dat in zijn aanwezigheid nooit is gezegd dat [eiser in het verzet] de tijd zou krijgen om zijn privéschuld af te lossen zolang HVG en later Givar B.V. en Givex Europe B.V. geen betalingsachterstanden zouden laten ontstaan.
2.8. Uit de verklaringen van [vader en broer van eiser in het verzet] volgt echter ook dat zij bij lang niet alle gesprekken tussen [gedaagde in het verzet] en [eiser in het verzet] aanwezig zijn geweest. Zo verklaart [getuige / vader van eiser in het verzet] dat hij in de HVG tijd “wel eens” bij besprekingen is geweest tussen [eiser in het verzet] en [gedaagde in het verzet]. Volgens [getuige / vader van eiser in het verzet] had [eiser in het verzet] zeker iedere maand en soms wel om de veertien dagen zo’n bespreking. Hij was daar lang niet altijd bij aanwezig. In het begin nooit, in de laatste jaren een aantal keer. [eiser in het verzet] regelde zijn privézaken zelf, daar was hij, [getuige / vader van eiser in het verzet], nooit bij aanwezig. [getuige / broer van eiser in het verzet] verklaart in dit verband dat hij “wel eens wat van die besprekingen heeft bijgewoond”. Zijn vader (lees: [getuige / vader van eiser in het verzet]) was daar niet bij. Op het laatst heeft hij een of een paar gesprekken gehad waar zijn vader wel bij was. Ook [getuige / broer van eiser in het verzet] verklaart dat hij niets met de privézaken van [eiser in het verzet] te maken had.
2.9. Nu [vader en broer van eiser in het verzet] bij lang niet alle gesprekken tussen [gedaagde in het verzet] en [eiser in het verzet] aanwezig zijn geweest, laat dat de mogelijkheid open dat tijdens de gesprekken waarbij zij niet aanwezig waren [gedaagde in het verzet] tegen [eiser in het verzet] heeft gezegd dat hij ruim de tijd zou krijgen om af te lossen op de geldlening en de openstaande facturen voor voerleveranties onder de voorwaarde dat Givex Europe B.V. geen achterstanden in haar betalingsverplichtingen jegens [gedaagde in het verzet] zou laten ontstaan, overeenkomstig de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Hierbij is nog van belang dat zowel [vader als broer van eiser in het verzet] verklaart zich niet met de privézaken van [eiser in het verzet] te bemoeiden.
2.10. [eiser in het verzet] zelf heeft geen verklaring afgelegd en heeft de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] dus niet weersproken.
2.11. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van de rechtbank als bewezen worden aangenomen dat partijen hebben afgesproken dat [eiser in het verzet] ruim de tijd zou krijgen om af te lossen op de geldlening en de openstaande facturen voor voerleveranties onder de voorwaarde dat Givex Europe B.V. geen achterstanden in haar betalingsverplichtingen jegens [gedaagde in het verzet] zou laten ontstaan.
2.12. In het tussenvonnis is in rechtsoverweging 4.12 reeds geoordeeld dat indien [gedaagde in het verzet] slaagt in het bij te brengen bewijs, het verstekvonnis zal worden vernietigd en de vordering in hoofdsom van [gedaagde in het verzet] zoals die luidt na vermindering van eis, vermeerderd met de niet afzonderlijk betwiste contractuele rente over € 50.000,00 vanaf 1 januari 2010, zal worden toegewezen. Voorts is in rechtsoverweging 4.13 van het tussenvonnis reeds geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.
2.13. Op grond van het vorenstaande zal het verstekvonnis thans dan ook worden vernietigd en het toewijsbare deel van de vordering in hoofdsom van [gedaagde in het verzet] worden toegewezen. Tevens zullen de in het verstekvonnis toegewezen beslagkosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, worden toegewezen, nu [eiser in het verzet] deze kosten als zodanig niet heeft betwist.
2.14. [eiser in het verzet] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten van de verstekprocedure worden begroot op de in het verstekvonnis begrote kosten, met dien verstande dat het vast recht en het salaris van de advocaat worden gerelateerd aan het thans toewijsbare deel van de vordering in hoofdsom. De totale kosten van de verstekprocedure bedragen dan € 85,98 voor exploot van dagvaarding + € 4.951,00 voor vast recht + € 2.000,00 voor salaris advocaat, in totaal
€ 7.036,98, te vermeerderen met de kosten van het betekenen van het verstekvonnis, zijnde € 73,45. De kosten van de verzetprocedure worden aan de zijde van [gedaagde in het verzet] begroot op € 6.000,00 wegens salaris advocaat (3 punten x tarief € 2.000,00).
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. vernietigt het door deze rechtbank op 24 november 2010 onder zaaknummer / rolnummer 206671 / HA ZA 10-2017 gewezen verstekvonnis,
en opnieuw beslissend
3.2. veroordeelt [eiser in het verzet] om aan [gedaagde in het verzet] te betalen een bedrag van € 378.187,28 (driehonderdachtenzeventigduizendéénhonderdzevenentachtig euro en achtentwintig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van driemaands euribor vermeerderd met 3% over het bedrag van € 50.000,00 vanaf 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling,
3.3. veroordeelt [eiser in het verzet] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.702,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.4. veroordeelt [eiser in het verzet] in de kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van [gedaagde in het verzet] tot op heden begroot op € 7.110,43, en in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [gedaagde in het verzet] tot op heden begroot op € 6.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.5. veroordeelt [eiser in het verzet] in de nakosten, aan de zijde van [gedaagde in het verzet] bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012.
Coll.: MvG