Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 226456 / HA ZA 12-119
Vonnis van 3 oktober 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. F. Koster te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
behandelend advocaat mr. B.J.P.G. Roozendaal.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 april 2012
- de ten behoeve van de comparitie toegezonden producties van [eiser]
- het proces-verbaal van comparitie van 21 juni 2012
- de akte uitlating producties van de Provincie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser], handelend onder de naam [handelsnaam], is op 30 mei 2008 een overeenkomst aangegaan met de eigenaar van de zandwinplas “Het Hambroek” te Borculo, de Zandexploitatiemaatschappij Hambroek B.V. (hierna: Hambroek). Deze overeenkomst bestond erin dat [eiser] de acceptatie, inclusief de melding bij het gevoegde gezag, zou verzorgen van de voor het verondiepen van de zandwinplas benodigde grond of baggerspecie. Hiertegenover stond dat [eiser] een provisie van 30% van de nettoverkoopprijs ontving van Hambroek.
2.2. Grondbank Nederland B.V. en Grondbank Oost-Gelderland B.V., tevens handelend onder de naam Grondbereik, hebben met Hambroek overeenkomsten gesloten die inhouden dat Hambroek uitsluitend grond-/baggerspecie van de voornoemde grondbanken afneemt.
2.3. Grondbereik heeft aan keuringsbureau Certicon Kwaliteitskeuringen B.V. (hierna: Certicon) opdracht verleend om een in situ partijkeuring uit te voeren van een partij baggerspecie afkomstig van het project Boven Regge e.o. te Wierden. Deze keuring is blijkens het rapport van Certicon van 15 juni 2009 uitgevoerd conform BRL SIKB 1000, keuringsprotocol VKB 1001 Monsterneming grond voor partijkeuringen Bouwstoffenbesluit en een bijbehorende interpretatiedocument. De conclusie van het rapport is dat deze partij baggerspecie voldoet in het kader van het Besluit Bodemkwaliteit aan de eisen voor “klasse B” voor toepassing op/in waterbodem. Voor kwik wordt de emissietoetswaarde voor toepassing van deze partij in een Grootschalige Bodemtoepassing overschreden.
2.4. Op 22 juni 2009 heeft Hambroek bij Senter Novem, een agentschap van het Rijk, een melding gedaan met het oog op het toepassen van deze partij (lichtverontreinigde, ofwel Klasse B) baggerspecie in het Hambroek. Aan de melding is registratienummer 11056.0 toegekend. Senter Novem heeft de melding vervolgens doorgezonden naar Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland.
2.5. Op 26 juni 2009 heeft de Provincie opdracht gegeven aan BOOT om een controlebemonstering uit te voeren.
2.6. In een e-mailbericht van 1 juli 2009 heeft de Provincie bij monde van de heer [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]) aan [eiser] medegedeeld dat de onder 2.4 bedoelde partij niet mag worden toegepast in het Hambroek. Het bericht van [betrokkene1] luidt als volgt:
‘N.a.v. ons telefoongesprek van vanmiddag, bij deze de bevestiging dat de 10.000 ton baggerspecie uit Wierden (nr. 11056.0) niet toegepast mag worden in Hambroek.
Bij de beoordeling van de gegevens over de controlebemonstering die wij hebben laten uitvoeren is gebleken dat er fouten zijn gemaakt bij de partijkeuring waardoor niet vast staat dat de analyses zoals bij de melding gevoegd, op de juiste wijze tot stand zijn gekomen. Als je detailgegevens wilt, laat me dat dan weten, dan zorg ik dat je die van onze specialisten krijgt.
De volgende fouten zijn geconstateerd:
1. Er is deels in situ bemonsterd. De locatie waar de partij vrijkomt is een saneringslocatie. Het is in dit geval cf. protocol niet toegestaan om op een saneringslocatie in situ te bemonsteren.
2. Voor de oever is rekening gehouden met een dichtheid van 1,5 waar doorgaans 1,6 tot 1,8 wordt gehanteerd. Voor de waterbodem is 1,3 gehanteerd. Die 1,5 is niet onderbouwd. Rekening houdend met minimaal 1,6 wordt het hoeveelheidscriterium van 10.00 ton (de rechtbank leest: 10.000 ton) ruim overschreden, waardoor twee partijbemonsteringen hadden moeten worden uitgevoerd.
3. Er is vooraf geen nulpunt/dimensie aangegeven en het depot is na de monstername (deels) verplaatst. Hierdoor staat niet onomstotelijk vast dat het hier een en dezelfde partij betreft.
De feitelijke analyses van onze controlebemonstering zijn er morgenochtend. (…)’
2.7. Op 3 juli 2009 heeft [eiser] aan [betrokkene1] bericht, voor zover hier relevant:
‘Even voor de goede orde, wij (Hambroek) krijgen toch ook een officieel schrijven met hierin beschreven de redenen van afkeuring door provincie Gelderland.
Dit namelijk i.v.m. de rest van de partijkeuringen (er zijn ons wederom 4 partijkeuringen uit Wierden aangeboden) welke we willen aanmelden bij de Provincie alsmede bij Senternovem. Mocht namelijk blijken dat dit (om dezelfde 3 redenen) wat provincie Gelderland betreft niet in Hambroek mag worden toegepast dan lijkt een formeel schrijven hieromtrent essentieel.(…)’
2.8. Op dezelfde dag heeft [betrokkene1] hier als volgt op gereageerd:
‘Onze mails zijn officieel. Ik kan een brief uit doen, maar verwacht niet dat je die binnen een paar dagen hebt. Zo werkt dat (helaas) niet. Wat wel snel kan is een fax, die kan ik uitdoen zo gauw ik de def. analyseresultaten heb.
Met wat je nu weet kun je als toepasser ook je eigen verantwoording nemen. En als je de partijen meldt, beoordelen wij ze op exact dezelfde wijze als we nu gedaan hebben, waarbij we ook weer een controle-keuring (laten) uitvoeren.
Overigens heb ik de lijn die ik je gemeld heb (aanvullende rapportage bij klasse B, cf. advies commissie en dat desnoods handshaven o.g.v. de zorgplicht Wbb), doorgesproken met onze gedeputeerde. Zij staat er volledig achter en meldt die lijn aan Gedeputeerde Staten. Ik blijf er vanuit gaan dat Hambroek (en jij als adviseur) vooral de belangen van Hambroek behartigt en dus moet toejuichen dat wij er alles aan doen om verontreiniging in die plas te voorkomen. Dat is tenslotte ook het belang van Hambroek.’
2.9. Een (provinciale) ‘Rondvraagnotitie voor dinsdag 14 juli 2009’ aan het College van Gedeputeerde Staten betreffende ‘de handelswijze omgang met klasse B baggerspecie bij verondieping zandwinplassen waar GS bevoegd zijn’, sluit af met de volgende passage:
‘(…)
Melding Hambroek
Op 22 juni is een melding ingediend voor toepassing van een partij bagger klasse B in de tweede Hambroekplas, zonder dat de toepasser rekening wil houden met het advies van de commissie Verheijen. Onze afdeling Handhaving heeft extra ingezet op toezicht en heeft de toepassing van die partij niet toegestaan omdat op basis van de nu bekende gegevens blijkt dat niet wordt voldaan aan de vereisten in het verplichte keuringsprotocol.
De toepasser is inmiddels ook bekend met de hierboven geschetste werkwijze door de provincie m.b.t. toepassing van baggerspecie klasse B. Ons doel is dat in Hambroek vanaf nu geen baggerspecie klasse B meer toegepast wordt, tenzij conform de adviezen van de commissie Verheijen aangetoond wordt dat er geen risico op milieuschade is.
Zowel de gemeente Berkelland als het Waterschap Rijn en IJssel zijn op de hoogte gebracht van deze werkwijze bij toezicht en handhaving, en staan er achter.’
2.10. Bij brief van 19 oktober 2009 heeft de Provincie aan Hambroek geschreven, voor zover hier relevant:
‘(…)
Beoordeling kwaliteit specie
Wij hebben in het kader van het toezicht op 26 juni j. een controlebemonstering op de toe te passen partij laten uitvoeren (BOOT, Partijkeuring Depot DP1 etc. P09-0381, bijgevoegd). Deze controle is uitgevoerd in het kader van het Bkk en volgens de kwaliteitseisen van de BRL SIKB 1000 en VKB-protocol 1001. Hierbij zijn door ons de volgende onvolkomenheden geconstateerd:
1. Voor de oever is rekening gehouden met een dichtheid van 1,5 ton/m³ te hanteren. Voor de waterbodem is 1,3 gehanteerd. Die 1,5 is niet onderbouwd. Rekening houdend met een dichtheid van minimaal 1,6 wordt het hoeveelheidscriterium van 10.000 ton ruim overschreden, waardoor twee partijbemonsteringen hadden moeten worden uitgevoerd. Hiermee is de partijkeuring niet conform VKB-protocol 1001 uitgevoerd.
2. Er is vooraf geen nulpunt/dimensie aangegeven en het depot is na de monstername (deels) verplaatst. Hierdoor staat niet onomstotelijk vast dat het hier één en dezelfde partij betreft. De certificaathouder was van deze verplaatsing niet op de hoogte. Paragraaf 6.9 van het bemonsteringsprotocol BRL 9335 protocol 1 versie 3.2 stelt dat in een dergelijk geval voor die partij geen grondbewijs meer mag worden afgegeven, tenzij de partij volledig opnieuw wordt onderzocht.
3. Wij hebben in verband met een risico op overschrijding van de emissiewaarde, ook een aanvullend uitloogonderzoek laten uitvoeren. Hieruit blijkt dat de concentratie zink de maximale emissiewaarde overschrijdt. Op basis hiervan kan de partij niet toegepast worden in een grootschalige toepassing onder oppervlaktewater.
De hierboven genoemde punten zijn voor ons aanleiding de toepassing definitief niet goed te keuren. Het is u dus niet toegestaan deze partij toe te passen.
(…)
Omgaan met meldingen Bbk door provincie tijdens uitwerking van het advies
(…)
Dat betekent in ieder geval dat nieuwe meldingen voor toepassing van partijen baggerspecie klasse B en grond klasse Industrie niet door ons geaccepteerd zullen worden als ze niet zijn voorzien van een deugdelijke onderbouwing die, conform de lijn van het advies Verheijen, moet ingaan op de functionaliteit van de toepassing, en moet aangeven waarom en eventueel onder welke aanvullende voorwaarden de toepassing van deze kwaliteit grond/bagger op deze locatie verantwoord uit te voeren is.
(…)’
2.11. Partij 11056.0 is niet toegepast in het Hambroek maar in juli/augustus 2009 toegepast te Hattem nadat Waterschap Veluwe hiervoor op 30 juni 2009 toestemming heeft gegeven. Waterschap Veluwe heeft geen uitloogonderzoek laten uitvoeren.
2.12. Bij brief van 14 juni 2010 heeft de Provincie aan Certicon geschreven, voor zover hier relevant:
‘(…) U was voor wat betreft de goedkeuring van de toepassing geen partij. Wij zijn immers niet bevoegd om toezicht te houden op de uitvoering van monsternames; dat zijn de VROM-Inspectie en de Inspectie Verkeer & Waterstaat. Wij waren toen wel bevoegd gezag terzake van de toepassing.
(…)
Naar aanleiding van onze conclusies, (…) heeft Het Hambroek, als toepasser en eigenaar van de plas, de partij geweigerd. Zij, noch haar adviseur, hebben toen inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen onze stellingname ten aanzien van de kwaliteit.
(…)Wij zijn het alleen niet eens met de uitgevoerde monstername en de conclusie voor wat betreft de kwaliteit van de aangeboden partij. (…)
Overigens hebben juristen van Verkeer & Waterstaat onlangs opnieuw uitgezocht en onderbouwd wie bevoegd gezag in het kader van het Bbk is bij nog lopende zandwinningen die worden afgewerkt. Dit blijkt anders te zijn dan eerder bepaald: niet de provincie als vergunningverlener, maar de waterkwaliteitsbeheerder is bevoegd voor het “verondiepen”. Daarmee zijn wij inmiddels, voor deze toepassingen, ook geen bevoegd gezag meer.
(…)’
2.13. Bij brief van 20 april 2011 heeft de Provincie aan (de raadsman van) [eiser] geschreven dat ingevolge artikel 3 derde lid van het Besluit bodemkwaliteit (hierna: Bbk) vanaf 1 april 2008 het Waterschap Rijn en IJssel (hierna: WRIJ) het bevoegd gezag is voor de toepassing van grond en/of baggerspecie in een oppervlaktewaterlichaam als Het Hambroek. In de brief wordt deze conclusie als volgt toegelicht:
‘(…) Ingevolge artikel 3, derde lid van het Bbk, is de beheerder het bevoegd gezag voor degene die grond en/of baggerspecie toepast in een oppervlaktewaterlichaam.
In dit verband bepaalt artikel 1 van het Bbk, dat onder ‘beheerder’ wordt verstaan het: “bestuursorgaan dat bevoegd is tot vergunningverlening ingevolge artikel 6.2 van de Waterwet”. Daarnaast bepaalt artikel 1.1, eerste lid, van de Waterwet dat onder ‘oppervlaktelichaam wordt verstaan (…).
(…) Op grond van deze jurisprudentie, in samenhang bezien met de hiervoor weergegeven omschrijving in artikel 1.1, eerste lid, van de Waterwet, komen wij tot de conclusie dat er in Hambroek sprake is van een oppervlaktewaterlichaam zoals bedoeld in artikel 1.1, eerste lid van de Waterwet.
(…)’
2.14. Bij brief van 28 april 2011 heeft (de raadsman van) [eiser] de Provincie aansprakelijk gesteld wegens onbevoegd handelen, waarna de Provincie die aansprakelijkheid op 14 mei 2011 heeft afgewezen.
2.15. Op 29 maart 2012 heeft het Waterschap Rijn en IJssel (hierna: WRIJ) aan (de raadsman van) de Provincie geschreven, voor zover hier relevant:
‘(…)
Uw vraag is of het juiste bevoegde gezag, zijnde Waterschap Rijn en IJssel, tot een zelfde oordeel zou zijn gekomen bij het beoordelen van de betreffende partij.
Gezien de complexheid van de materie heeft het waterschap voor de beoordeling en toetsing een advies gevraagd aan bodemkundig bureau Geofox-Lexmond. Het antwoord van Geofox-Lexmond vindt u in de bijlage. Conform dit advies van Geofox-Lexmond zou het waterschap ook geoordeeld hebben dat de partij niet toepasbaar is voor de verondieping van de zandwinplas.’
2.16. Het bij de bovengenoemde brief van WRIJ gevoegde bericht van Geofox-Lexmond B.V. luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
‘Vraag:
- Second opinion handhavingsstandpunt provincie Gelderland inzake weigering van een partij baggerspecie voor toepassing in een GBT (grootschalige bodemtoepassing: toevoeging rechtbank) onder oppervlaktewater van een gesloten zandwinput volgens de interpretatiegebruiken van zomer 2009 (Batendijk Boculo).
(…)
Beoordeling rapportage Certicon:
Certicon heeft de keuring uitgevoerd volgens de methodiek BRL9335 waardoor de keuring onderdeel wordt van het procescertificaat BRL9335 van Grondbereik.
(…)
De partij is getoetst aan de eisen van BRL9335 van zomer 2009. Hierbij geldt een Uitloogbeslissystematiek voor bodemmateriaal die stelt dat géén uitloogonderzoek noodzakelijk is indien de pH groter is dan 5. Daarvan is hier sprake. Tegenwoordig is de uitloogbeslissystematiek (UBS) voor materiaal uit de waterbodem niet meer van toepassing. In begin 2009 was er al discussie over de UBS bij baggerspecie.
Uit de keuring volgt dat Kwik de waarde Industrie overschrijdt, maar niet de waarde klasse B, waardoor indeling in klasse B volgens de toetsingsregels uit 2009 correct is. Het gehalte kwik overschrijdt niet de interventiewaarde, maar wel de Emissietoetswaarde. Door de UBS onder BRL9335 (2009) is geen uitloogonderzoek uitgevoerd.
BRL9335
Uit de keuring van Certicon volgt dat Grondbereik een certificaat kan afgeven als aan de overige voorwaarden uit BRL9335 wordt voldaan. Het bevoegde gezag mag altijd om aanvullende informatie vragen en, indien er enige twijfel bestaat over de kwaliteit van de baggerspecie of van de gevolgde procedure, om extra parameters. Te denken valt aan een indicatie dat er andere stoffen aanwezig kunnen zijn dan geanalyseerd. Handhaving door herkeuringen kan ook als steekproef plaatsvinden.
(…)
Verder is het van belang dat het procescertificaat BRL9335 een erkend bewijsmiddel is, waarvoor Grondbereik is erkend. Voor elk bewijsmiddel geldt dat het bevoegde gezag naar extra informatie mag vragen, bijvoorbeeld naar de voorinformatie en hoe uit de voorinformatie de homogeniteit van de gekeurde eenheid blijkt. In geval het bevoegde gezag van mening is dat het proces BRL 9335 niet correct is doorlopen, dient dat bij de Certificerende Instantie van Grondbereik te worden gemeld die vervolgens audit op dit onderdeel en dit dossier.
Gesteld kan worden dat de bij de melding gepresenteerde stukken summier zijn en veel vragen oproepen die betrekking hebben op:
(…)
Voorts is het gezien de tijdsgeest relevant dat partijen Industrie-grond en klasse B-bagger volgens de Commissie Verheijen slechts onder bepaalde voorwaarden verantwoord zijn toe te passen in gesloten zandputten en dat de richtlijnen hiervoor pas eind 2010 kon worden verwacht. De zorg van de Commissie Verheijen heeft vooral betrekking op de uitloogbaarheid van metalen en anionen (…)
Resumerend blijkt uit de bij melding aangeleverde gegevens:
De titel van de rapportage: “saneringsbaggerwerk….”, in combinatie met de mededelingen van de Commissie Verheijen, het hoge kwikgehalte, het ontbreken van herleidbare tekeningen en dwarsprofielen van de partij en het ontbreken van motivatie dat de partij geen samenhang heeft met het ernstige geval op dezelfde locatie, zou bij elk bevoegd gezag kunnen leiden tot het stellen van vragen. Het bevoegde gezag zou op basis van de verkregen informatie en het procescertificaat BRL9335 ook kunnen hebben besluiten geen bezwaren te maken op de toepassing. Echter is vanuit de Commissie Verheijen terughoudendheid gevraagd inzake toepassingen in geïsoleerde diepe plassen.
(…)
De provincie laat een herkeuring uitvoeren omdat uit de melding twijfels rijzen over het gevolgde proces en over de kwaliteit van de baggerspecie. Ongeacht de vraag of zij hiertoe gerechtigd zijn, laat de herkeuring zien dat het materiaal milieuhygiënisch niet geschikt is voor hergebruik in een ongeïsoleerde toepassing vanwege de emissie van zink. In de dagvaarding wordt onder punt 47 t/m 50 niet ingegaan op de overschrijding van de emissie-eis, vermenigvuldigd met de afkeurfactor. De gemiddelde zink-emissie is 4,3 mg/kgds: 4,2/1,4=3 en dat overschrijdt de eis van 2,1. Het materiaal loogt te veel zink uit en is volgens het Besluit niet toepasbaar in een GBT onder oppervlaktewater.
(…)
Conclusie
1. Deze situatie toont aan dat de uitloogbeslissystematiek (UBS) niet feilloos is voor baggerspecie en dat zelfs de Emissietoetswaarde geen zekerheid biedt dat stoffen niet zullen uitlogen wanneer deze waarde niet wordt overschreden. Het exact volgen van het procescertificaat BRL9335 en het Besluit en de Regeling Bodemkwaliteit zijn geen garantie dat kritische eigenschappen van grond en bagger worden onderkend waardoor het in de praktijk van alle dag voor zal komen dat ongeschikte grond toch voor hergebruik in aanmerking is gekomen.
2. Als de BBK zou zijn behandeld door Geofox-Lexmond, zou om aanvullende informatie zijn gevraagd (…). Met name de relatie tussen het geval van ernstige verontreiniging en de partij was onduidelijk (is het nog steeds). Het hoge kwikgehalte doet vermoeden dat er wel een relatie is met het geval van ernstige bodemverontreiniging en de verticale verdeling van deze verontreiniging over het bodemprofiel is niet beschreven, maar wel relevant. Immers zal de bovenste sliblaag sterker verontreinigd zijn dan daaronder en is het de vraag of er geen ernstig vervuild materiaal in de partij is terecht gekomen door de gehele laag als één partij te beschouwen. In de melding is geen laagdikte vermeld. Pas in het rapport van Boot is vermeld dat het om een halve meter laagdikte gaat. Geofox-Lexmond adviseert WRIJ bij de acceptatie. Het is daarom wel aannemelijk dat de melding zou zijn beoordeeld door Geofox-Lexmond en dat er vragen zouden zijn gesteld.
3. De provincie heeft ten onrechte bevoegdheid genomen. Niet zeker is of daardoor de toepassing van de baggerspecie is geblokkeerd. WRIJ had tot dezelfde conclusie kunnen komen; immers loogt zink te veel uit. Van de vijf redenen van de afwijzing, is er één al voldoende om de toepassing terecht te weigeren. (…)
Bottom line: Op ongebruikelijke wijze is (min of meer toevallig) aangetoond dat de baggerspecie niet geschikt is voor toepassen onder oppervlaktewater. Er is veel aan te merken op de handelswijze van de provincie. Weigeren van de toepassing is echter wel terecht.’
2.17. Bij brief van 25 mei 2012 heeft (de raadsman van) [eiser] aan WRIJ geschreven, voor zover relevant:
‘(…) Bij brief van 29 maart 2012 heeft het Waterschap aan de advocaat van de Provincie Gelderland bericht dat het Waterschap geoordeeld zou hebben dat de partij van melding 11056.0 niet toepasbaar is voor de verondieping van de zandwinplas. Desgevraagd heeft u (de heer Vollenbroek) daarover vanochtend aangegeven dat daarmee niets is gezegd over het proactief) verbieden van de toepassing, zoals de Provincie heeft gedaan.
Dat de Provincie in haar conclusie van antwoord het voorstelt dat het weigeren van de toepassing terecht is en dat het Waterschap eenzelfde beslissing zou hebben genomen, is door u verklaard als zijnde een interpretatie van de mededeling van voornoemde brief van het Waterschap d.d. 29 maart 2012.
De heer [betrokkene2] heeft in lijn daarmee vervolgens aangegeven dat het Waterschap indertijd de partij van melding 11056.0 nimmer zou hebben verboden toe te passen.
Op mijn vraag in hoeverre dat duidelijk te maken is, heeft de heer Vollenbroek vervolgens aangegeven dat zoiets alleen maar duidelijk kan worden gemaakt door de partij (deels) daadwerkelijk toe te passen. (…)’
2.18. In een e-mailbericht van 29 mei 2012 heeft WRIJ hier als volgt op gereageerd:
‘(…)
Enigszins verrast door uw gedeeltelijke vastlegging van onze bespreking op 25 mei 2012, hebben wij (…) het volgende op te merken:
Ten aanzien van de zin “De heer [betrokkene2] heeft in de lijn ….. verboden toe te passen” merken wij op dat de heer [betrokkene2] niet gesproken heeft “in de lijn van”, maar over de algemene werkwijze van handelen bij toezicht op meldingen in het kader van het Besluit bodemkwaliteit. Daarnaast heeft hij niet aangegeven dat het verboden is toe te passen, maar dat na toepassing handhavend wordt opgetreden. (…)’
2.19. In een brief van 2 mei 2012 schrijft onderzoeks- en ingenieursbureau Tauw B.V. (adviseur van onder meer Waterschap Veluwe) aan [eiser] het volgende, voor zover hier relevant:
‘(…)
In dit advies (het advies van Geofox-Lexmond: toevoeging rechtbank) is aangegeven dat voor drie punten waarop de partij op 1 juli 2009 door de provincie per mail is geweigerd voor toepassing, in de ogen van Geofox onterecht zijn opgenomen. Dit geldt overigens ook voor het laatste (vijfde) punt, te weten de bevindingen van de commissie Verheijen in relatie tot de toepassing van baggerspecie klasse B in Hambroek.
In dit advies wordt echter ook aangegeven dat de betreffende partij baggerspecie terecht is afgewezen voor toepassing in Hambroek, omdat de emissietoetswaarde voor zink wordt overschreden. Ook na correctie met de zogenaamde handhaaffactor. Naar mijn mening is deze conclusie echter gebaseerd op onjuiste argumenten en kan en mag deze als zodanig niet getrokken worden.
(…)
Conclusie
Samenvattend kan geconcludeerd worden dat de uitloging van zink niet bepaald had behoeven te worden. Dat dit toch is gedaan, kan een reden hebben, maar de toetsing aan de regels van het Besluit bodemkwaliteit is op basis van artikel 4.12.1 van de Regeling bodemkwaliteit onmogelijk en onjuist. De conclusie dat de partij niet geschikt is voor toepassing op basis van de overschrijding van de emissiewaarde kan en mag om vorenstaande niet getrokken worden. (…)’
2.20. In een door Senter Novem uitgegeven ‘Handreiking Besluit bodemkwaliteit’ is opgenomen:
‘(…) De emissiewaarden bestaan uit:
- Emissietoetswaarden voor grootschalige toepassingen;
- Maximale Emissiewaarden voor grootschalige toepassingen.
De toetsing aan de Emissietoetswaarden is een eenvoudige toetsing op basis van de rekenkundige gemiddelden van de gemeten stoffen in de toe te passen grond of baggerspecie (…).
Als de kwaliteit van de toe te passen grond of baggerspecie voldoet aan de Emissietoetswaarden, wordt op grond van de opgedane praktijkervaring met het Bouwstoffenbesluit aangenomen dat ook wordt voldaan aan de Maximale Emissiewaarden. Onderzoek naar de emissie is dan niet nodig. Als de kwaliteit niet voldoet aan de Emissietoetswaarden, dan moet een (langduriger en duurder) uitloogonderzoek worden uitgevoerd om te toetsen aan de Maximale Emissiewaarden.(…)’
2.21. In een door de Unie van Waterschappen uitgegeven brochure “Waterschappen en het Besluit bodemkwaliteit” is onder ‘Toezicht en handhaving’ het volgende opgenomen:
‘Het waterschap heeft de taak om toe te zien:
• op de meldingen (aanlevering van de juiste informatie)
• of de werkzaamheden uitgevoerd worden conform het Besluit bodemkwaliteit
• op de kwaliteit van de toegepaste bouwstoffen, grond en baggerspecie.
Het waterschap kan bijvoorbeeld vragen naar bewijsmiddelen. Ook wanneer u vrijgesteld bent van de verplichting tot het hebben van een bewijsmiddel of de meldingsplicht kan het waterschap handhavend optreden. Bijvoorbeeld wanneer er redenen zijn om te vermoeden dat de kwaliteit niet voldoet aan de eisen van het Besluit. Wanneer overtredingen worden gesignaleerd kan het waterschap bijvoorbeeld de toepassing ongedaan maken, bestuursdwang toepassen of een dwangsom opleggen. (…)’
2.22. Artikel 7 van het Besluit bodemkwaliteit, ook wel aangeduid als ‘de zorgplicht’, luidt als volgt:
‘Degene die bouwstoffen, grond of baggerspecie toepast en die weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor een oppervlaktewaterlichaam ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die zoveel mogelijk voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.’
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
1. voor recht te verklaren, dat de Provincie een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiser] omdat zij zich bediend heeft van niet op enige wet berustende bevoegdheden, door aan [eiser] mede te delen dat zij toestemming onthield aan de toepassing van melding 11056.0 in het Hambroek, alsmede door de daaropvolgende acties en handelingen van de Provincie;
2. voor recht te verklaren, dat de Provincie een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiser] door aan [eiser] mede te delen dat zij toestemming onthield aan de toepassing van melding 11056.0 in het Hambroek, alsmede door de daaropvolgende acties en handelingen van de Provincie, terwijl de daarvoor aangevoerde argumentatie en gronden feitelijk en juridisch onjuist en onwettelijk zijn;
3. voor recht te verklaren, dat de Provincie zonder wettelijke grondslag en legitimering en verder onterecht en onrechtmatig is getreden in de economische en financiële rechten en belangen van [eiser] als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en dat [eiser] daar schade door heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt;
4. voor recht te verklaren dat de Provincie aansprakelijk is jegens [eiser] voor alle geleden en nog te lijden schade, gederfde inkomsten daar expliciet onder begrepen, die het gevolg is en is geweest van de onder 1, 2 en 3 van het petitum geformuleerde onrechtmatige daad;
5. de Provincie te veroordelen tot vergoeding van alle schade geleden als gevolg van de onder 1, 2 en 3 van het petitum geformuleerde omschreven onrechtmatige daad, nader op te maken en te vereffenen volgens de wet;
6. de Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten inbegrepen.
3.2. [eiser] stelt dat hij onrechtmatig is bekneld in zijn mogelijkheden terzake zijn rechten en belangen met een economische waarde. Hij stelt daartoe dat hij tot aan maart 2010 87.820 m³ grond-/baggerspecie heeft moeten weigeren die toepasbaar was in het Hambroek. Hij stelt voorts dat hij gedurende 2 ½ jaar verstoken is gebleven van inkomsten omdat de Provincie gedurende die jaren (van 30 mei 2008 tot 24 december 2010) heeft opgetreden als bevoegd gezag, zonder dat zij daartoe bovendien rechtmatige en juiste beslissingen heeft genomen. Dit alles leidt volgens [eiser] tot een schadebedrag van tenminste € 675.768,12 ( 2,5 jaar à 47.010 m³ gemiddeld toepasbare baggerspecie per jaar met 37,5% klasse B). [eiser] heeft op grond van zijn overeenkomst met Hambroek recht op € 1,50 dan wel € 2,10 voor baggerspecie klasse B, per toegepaste m³.
3.3. De Provincie voert – kort samengevat – het volgende verweer. Van enig onrechtmatig handelen kan eerst sprake zijn indien de onbevoegd gedane mededeling van de Provincie als zodanig onjuist was. Volgens de Provincie heeft zij terecht medegedeeld dat Certicon bij het bemonsteren het toepasselijke protocol niet juist heeft gevolgd. Ook heeft de Provincie terecht medegedeeld dat de partij niet toepasbaar was bij het Hambroek vanwege het feit dat de uitloogwaarde voor zink bleek te zijn overschreden. Zij had het Hambroek niet ‘op de korrel’ en heeft de melding slechts conform wet en regelgeving beoordeeld, met inachtneming van de bevindingen van de Commissie Verheijen. Zij heeft geen nieuwe inzichten aan haar beoordeling van partij 11056.0 ten grondslag gelegd. Het Besluit bodemkwaliteit (hierna ook: Bbk) biedt overigens wel de ruimte om rekening te houden met nieuwe inzichten zodat het nieuw te voeren beleid van de Provincie niet strijdig was met de bestaande regelgeving. Het Bbk kent als algemeen uitgangspunt dat maatwerk moet worden geboden. Voor zover al onrechtmatig zou zijn gehandeld bij de melding van partij 11056.0, is niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Er wordt dan ook niet voldaan aan het relativiteitsvereiste.
Voorts ontbreekt het causaal verband. Het bevoegde gezag, WRIJ, zou net als de Provincie aan [eiser] hebben medegedeeld dat de betreffende partij baggerspecie niet toegepast mag worden. Daarenboven ontbreekt het causaal verband tussen het aan de Provincie verweten onrechtmatig handelen en de schade die beweerdelijk het gevolg is van het niet (kunnen) aanbieden aan Hambroek van latere partijen baggerspecie. Tevens ontkent de Provincie dat [eiser] schade heeft geleden en betwist zij de gestelde schadeposten en de respectieve omvang.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In de kern stelt [eiser] dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem:
1. door zich te bedienen van niet op enige wet berustende bevoegdheden, kortom onbevoegd te handelen;
2. door de toepassing van melding 11056.0 in het Hambroek te weigeren als gevolg van het aanleggen van een onjuiste, niet op het Bbk en de uitvoeringsregeling gestoelde maatstaf;
3. door vanaf juli 2009 – in lijn met haar nieuwe onwettige beleid – niet meer mee te werken aan de toepassing van schone en licht verontreinigde grond (klasse Industrie) en baggerspecie (klasse B) in het Hambroek;
4. door zonder wettelijke grondslag en verder onterecht en onrechtmatig te treden in de economische en financiële belangen van [eiser] als bedoeld in artikel 1 EP.
De rechtbank zal thans beoordelen of de gestelde handelwijze van de Provincie als onrechtmatig jegens Bruin dient te worden aangemerkt. Daarbij zal tevens aan de orde komen of aan het relativiteitsvereiste is voldaan.
1. Onbevoegd handelen van de Provincie
4.2. De Provincie erkent dat zij in 2009 niet bevoegd was, althans aan haar niet bij wet was opgedragen, om de beweerdelijke mededelingen te doen en dat zij evenmin bevoegd was om handhavend op te treden bij overtreding van het Bbk. Niet zij maar WRIJ had de melding 11056.0 moeten beoordelen. Zij voert echter aan dat het enkele onbevoegd doen van mededelingen nog niet betekent dat er sprake is van een onrechtmatige daad van de Provincie. Van enig onrechtmatig handelen kan volgens haar eerst sprake zijn indien de onbevoegd gedane mededelingen als zodanig onjuist waren.
4.3. Vast staat dat niet de Provincie maar WRIJ vanaf 1 april 2008 het bevoegde gezag is om een voorgenomen toepassing van (schone en licht verontreinigde) grond- en baggerspecie in het Hambroek te toetsen aan het Bbk en zo nodig tot handhaving over te gaan. Blijkens de overgelegde correspondentie zijn WRIJ en de Provincie in februari 2010 tot deze conclusie gekomen nadat juristen van het Ministerie van Infrastructuur & Milieu hiernaar onderzoek hebben gedaan. De bevoegdheid van WRIJ vloeit voort uit artikel 3 lid 3, alsmede artikel 1 van het Bbk in combinatie met artikel 6.2 van de Waterwet en de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het begrip ‘oppervlaktewaterlichaam’.
4.4. De Provincie heeft dus in strijd met artikel 3 lid 3 van het Bbk gehandeld door in 2009 jegens [eiser] te handelen c.q. mededelingen te doen als ware zij bevoegd gezag ter zake van meldingen met het oog op toepassing van baggerspecie in het Hambroek. Zij heeft immers niet alleen mededelingen gedaan maar heeft tevens een controleonderzoek laten uitvoeren, waartoe uitsluitend het bevoegd gezag dat belast is met handhaving gerechtigd was. Dit handelen in strijd met de wet levert ingevolge artikel 6:162 BW een onrechtmatige daad op. Deze kan ook aan de Provincie worden toegerekend aangezien het onrechtmatige handelen te wijten is aan een onjuiste uitleg van de wet en derhalve aan een oorzaak die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt.
4.5. Anders dan de Provincie heeft aangevoerd, kan niet worden aangenomen dat het in beginsel onrechtmatige karakter van het uitoefenen van bevoegdheden van een ander bestuursorgaan wordt weggenomen dan wel de aansprakelijkheid voor dit handelen ontbreekt indien die bevoegdheden op zichzelf juist en conform de toepasselijke regelgeving zijn uitgeoefend. In de jurisprudentie waarnaar de Provincie in dit kader verwijst is geen steun te vinden voor dit standpunt.
het relativiteitsvereiste
4.6. De volgende vraag is of dit onbevoegde handelen van de Provincie ook onrechtmatig is geweest jegens [eiser] en of voor het overige aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW is voldaan. De Provincie heeft dit betwist en heeft aangevoerd dat de belangen die het Bbk beoogt te beschermen niet tot doel hebben om [eiser] dan wel Hambroek te beschermen in hun vermogensbelangen. Tenslotte wijst de Provincie erop dat haar handelen enkel was gericht op het voornemen van de aanbieder van de partij baggerspecie en dat was Zandbroek. Voor zover zij een norm heeft overtreden, behoort [eiser] niet tot de degenen die bescherming (tegen vermogensschade) aan die norm kan ontlenen.
4.7. Ingevolge artikel 6:163 BW bestaat er geen verplichting tot schadevergoeding, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, Duwbak Linda).
4.8. Hieromtrent wordt als volgt overwogen. De stelling van [eiser] dat de Provincie ongeschreven normen, te weten het legaliteits- en het specialiteitsbeginsel, heeft geschonden wordt niet gevolgd. Dit geldt eveneens voor de stelling dat in strijd met artikel 5:13 en 5:18 Awb is gehandeld. Er is immers gehandeld op grond van bevoegdheden die bij wet door een bestuursorgaan mogen worden uitgeoefend en in die zin ontbreekt het niet aan een wettelijke grondslag. Voor zover [eiser] wil betogen dat de Provincie de wettelijke bevoegdheden heeft uitgeoefend op een wijze die in strijd is met de regelgeving, wordt deze stelling hierna nog behandeld. Vooralsnog wordt ervan uitgegaan dat de Provincie niet buiten de aan het bevoegd gezag toekende bevoegdheden is getreden. Het probleem is hier (slechts) dat niet het juiste bestuursorgaan de betreffende bevoegdheden heeft uitgeoefend.
4.9. De aanwijzing van het bestuursorgaan dat als bevoegd gezag mag optreden, is vastgelegd in het Bbk. Het Bbk heeft tot doel milieuhygiënische voorwaarden te stellen aan de toepassing van bouwstoffen, grond en baggerspecie ter bescherming van de bodem en het oppervlaktewater. In het Bbk is een bevoegdheidsverdeling neergelegd die beoogt de toezichthoudende en handhavende bevoegdheden daar te leggen waar deze het met het Bbk te bereiken doel zo veel als mogelijk ondersteunen. Daardoor kan niet worden gezegd dat de geschonden norm strekt tot bescherming van het individuele vermogensbelang van derden die schade leiden doordat een verkeerd bestuursorgaan de bevoegdheden ingevolgde het Bbk heeft uitgeoefend. Evenmin kan worden geconcludeerd dat de geschonden norm ertoe strekt om een extra waarborg te bieden voor [eiser] en dat hij door het handelen van de Provincie verstoken is gebleven van die extra waarborg.
4.10. Het voorgaande brengt mee dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals [eiser] die stelt te hebben geleden. De conclusie luidt derhalve dat de Provincie niet aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade door het enkele feit dat zij bevoegdheden heeft uitgeoefend die niet aan haar maar aan WRIJ toekwamen.
2. Weigering van de toepassing van partij 11056.0
4.11. [eiser] stelt dat de Provincie op grond van de toepasselijke regelgeving partij 11056.0 niet had mogen weigeren. Zij heeft ten onrechte een controlekeuring laten uitvoeren en de resultaten van deze keuring mede ten grondslag gelegd aan haar weigering de partij te laten toepassen. De overige gronden om de partij te weigeren waren eveneens feitelijk en juridisch onjuist.
4.12. De Provincie handhaaft haar standpunt dat de partij conform het Bbk niet geschikt was om toegepast te worden in het Hambroek en blijft erbij dat de voor haar weigering aangevoerde gronden juist zijn. Voorts stelt zij dat het Bbk haar de bevoegdheid/ruimte gaf om controlekeuringen uit te voeren en dat zij bij de toetsing van de resultaten van die keuring niet buiten het normstellend kader van het Bbk is getreden.
4.13. Ter verduidelijking van het wettelijk kader worden hieronder enkele artikelen uit het Bbk en de Regeling bodemkwaliteit (Hoofdstuk 4) opgenomen:
Besluit Bodemkwaliteit (Bbk)
Artikel 37
1. Het is verboden om grond of baggerspecie toe te passen in strijd met de artikelen 5, eerste lid, 7, 38, 42, 44, 45, 46, 52, 59, 60, 63 en 64 van dit besluit.
2. Bij regeling van Onze Ministers worden regels gesteld ten aanzien van de wijze waarop een overschrijding wordt vastgesteld van waarden, gesteld bij of krachtens de artikelen, genoemd in het eerste lid.
Artikel 63
1.
Een toepassing van grond of baggerspecie als bedoeld in artikel 35, onder a, c tot en met e, (grootschalige toepassing: toevoeging rechtbank) in een laagdikte van minimaal twee meter en een minimale omvang van 5000 m 3 hoeft niet te voldoen aan de eisen die daaraan in afdeling 2, paragraaf 1 en 2, worden gesteld, mits
a. de kwaliteit van de grond of baggerspecie voldoet aan:
i. de bij regeling van Onze Ministers vast te stellen maximale emissiewaarden, en
ii. bij toepassing op of in de bodem, uitgezonderd de bodem of oever van een oppervlaktewaterlichaam, de maximale waarden voor de bodemfunctieklasse industrie, bedoeld in artikel 55, tweede lid;
iii. bij toepassing in een oppervlaktewaterlichaam, de maximale waarden voor de bodemfunctieklasse industrie, bedoeld in artikel 55, tweede lid, onderscheidelijk de interventiewaarden, en
b. op de desbetreffende grond of baggerspecie een leeflaag of een laag bouwstoffen wordt aangebracht.
2.
De kwaliteit van de grond of baggerspecie wordt, in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, onderdeel a, onder i, niet getoetst aan de maximale emissiewaarden in de bij regeling van Onze Ministers te bepalen gevallen.
Regeling Bodemkwaliteit (hoofdstuk 4: Grond- en baggerspecie; 4.1.1.-4.13.2.)
Afdeling 1: Algemene bepalingen
Artikel 4.2.2. Overschrijding van waarden
(..)
6. De grond of baggerspecie overschrijdt de maximale waarden voor de emissie, bedoeld in tabel 1 en 2 van bijlage B, indien voor één of meer stoffen de gemeten emissie van een representatief deelmonster hoger is dan de desbetreffende maximale waarden.
7. Bij het vaststellen van een overschrijding van de waarden, bedoeld in dit artikel, worden de regels in bijlage G, onder IV toegepast.
Afdeling 4: Toetsingskader voor grootschalige toepassingen
Artikel 4.12.1 Maximale emissiewaarden
1. Bij toepassingen als bedoeld in artikel 63 van het besluit (bij grootschalige toepassingen: toevoeging rechtbank), overschrijdt de emissie van de grond of baggerspecie niet:
a. …;
b. De maximale emissiewaarden, bedoeld in tabel 2 van bijlage B, indien het toepassingen op of in de bodem onder oppervlaktewater betreft.
2. …
3. Aan het eerste lid, aanhef en onderdeel b. wordt voldaan indien:
a. De rekenkundige gemiddelde gehalten van de gemeten stoffen in de grond of baggerspecie de emissietoetswaarden, bedoeld in tabel 2 van bijlage B, niet overschrijden.
Artikel 4.13.1. Onderzoek in het kader van de handhaving
1. Een onderzoek in het kader van de handhaving van artikel 37, eerste lid van het besluit wordt verricht overeenkomstig artikel 4.3.3.
2. Er is sprake van een overtreding van artikel 37, eerste lid van het besluit, indien het in het eerste lid bedoelde onderzoek uitwijst dat de maximale waarden, bedoeld in artikel 4.2.2, met ten minste een factor 1,4 worden overschreden, ongeacht de variatie in het onderzoeksresultaat ten gevolge van de mate van heterogeniteit van de partij.
4.14. De Nota van toelichting bij artikel 63 Bbk luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
(…)
Voor grootschalige toepassingen geldt geen toetsing aan de kwaliteit van de ontvangende bodem, zoals geldend bij de algemene toepassingen. In plaats van een vergelijking van de toe te passen grond en baggerspecie met de ontvangende bodemkwaliteit, staat bij grootschalige toepassingen de emissie van stoffen uit de toe te passen grond en baggerspecie centraal. De toetsing van grond- en baggertoepassingen richt zich op de risico’s van verspreiding vanuit de toepassingslocatie. Toetsing aan de kwaliteit en functie van de ontvangende bodem is niet relevant en vindt niet plaats. De emissie-eisen vormen de maximale grens van toelaatbare uitloging naar de bodem en het grondwater. Dit is vergelijkbaar met de systematiek die ook voor bouwstoffen geldt en eerder ook in het Bouwstoffenbesluit is gehanteerd. Bepaling van de emissie is echter niet altijd noodzakelijk, zoals in situaties waarvan in de praktijk uit onderzoek is vastgesteld dat bij een bepaald niveau van stoffen in de bodem of onder bepaalde omstandigheden de emissie-eisen die in de Regeling bodemkwaliteit zijn opgenomen, niet worden overschreden.
De toelichting bij de wijziging van de Regeling bodemkwaliteit van 1 juli 2008 (Staatscourant 2008, nr 122, wijzigingsonderdeel N) luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
Onderdeel N is een tekstuele verbetering van artikel 4.12.1. (Maximale emissiewaarden). In dat artikel stond in het eerste en tweede lid per abuis telkens het woord ‘tenzij’ in plaats van indien. Daarmee werd geen recht gedaan aan de betekenis die aan dit artikel moet worden gegeven. In aanvulling daarop kan worden opgemerkt dat wanneer de kwaliteit van de grond of baggerspecie voldoet aan de emissietoetswaarden, bedoeld in tabel 1 en 2, de gevolgen van uitloging van contaminanten beperkt blijven. Om die reden geldt voor een stof geen emissie-eis wanneer het gehalte van deze stof in de grond of baggerspecie beneden de emissietoetswaarde voor die stof ligt.
4.15. De rechtbank oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemiddelde zinkemissie blijkens het controleonderzoek van Boot 4,2 mg/kgds was en dat die waarde zelfs na correctie met de handhaaffactor van 1,4 de maximale emissiewaarde voor zink overschrijdt die 2,1 bedraagt volgens tabel 2 van bijlage B bij de Regeling bodemkwaliteit. Zowel WRIJ als haar adviseur, onderzoeksbureau Geofox, ondersteunen het standpunt van de Provincie dat de partij daardoor uiteindelijk niet geschikt is gebleken voor toepassing in het Hambroek. Volgens [eiser] kan deze conclusie op grond van de regelgeving niet getrokken worden.
Indien het standpunt van de Provincie in deze juist is, is niet langer relevant of de overige gronden die de Provincie ten grondslag heeft gelegd aan haar weigering feitelijk en juridisch juist waren. De rechtbank zal dan ook eerst beoordelen of het Bbk de Provincie de mogelijkheid gaf om een controleonderzoek te doen en of de resultaten van dat controleonderzoek juist zijn geïnterpreteerd, in die zin dat met juistheid is geconcludeerd dat deze partij ingevolge het Bbk ongeschikt was om te worden toegepast.
controlekeuring
4.16. In de stellingen van [eiser], in het bijzonder zijn stelling dat de Provincie in strijd met de regelgeving heeft besloten om in de toekomst bij klasse B baggerspecie telkens controleonderzoeken te laten uitvoeren ligt besloten dat de Provincie na ontvangst van melding 11056.0 geen controleonderzoek had mogen laten uitvoeren. De Provincie heeft betwist dat er een speciale aanleiding aanwezig moet zijn alvorens zij tot een dergelijk controleonderzoek mag besluiten. Volgens haar mag het bevoegd gezag ingevolge haar toezichthoudende en handhavingstaken altijd een uitloogonderzoek laten uitvoeren. Dit laatste wordt door Geofox bevestigd. Nu deze gestelde bevoegdheid door [eiser] ook niet (voldoende) onderbouwd wordt betwist, mag worden aangenomen dat het bevoegd gezag altijd een uitloogonderzoek kan laten uitvoeren.
Daar komt in het geval van de melding 11056.0 bij dat er voldoende aanleiding lijkt te hebben bestaan voor twijfels omtrent de kwaliteit van de toe te passen partij, niet alleen in verband met het relatief hoge gehalte kwik maar ook om andere redenen (zie het rapport van Geofox). Vast staat voorts dat de Commissie Verheijen had opgeroepen terughoudendheid te betrachten bij toepassing in geïsoleerde diepe plassen. Het wettelijk kader van het Bbk gaat er vanuit dat indien de emissietoetswaarden niet worden overschreden, de kans gering is dat de maximale emissiewaarden worden overschreden waardoor een uitloogonderzoek achterwege kan blijven. Dit betekent echter niet dat het bevoegd gezag geen uitloogonderzoek mag uitvoeren indien de emissietoetswaarden niet zijn overschreden.
Al met al moet de conclusie zijn dat het bevoegd gezag op basis van de Regeling Bodemkwaliteit weliswaar niet verplicht was om een controleonderzoek te laten uitvoeren maar dat zij daar wel toe bevoegd was.
interpretatie van de resultaten van het controleonderzoek
4.17. De vraag die volgt is dan of het bevoegd gezag op basis van de uitkomsten van dat controleonderzoek van Boot kon concluderen dat deze partij niet geschikt was om te worden toegepast in het Hambroek en of zij de toepassing had kunnen c.q. moeten voorkomen. Aangezien deze partij niet in het Hambroek is toegepast en derhalve geen besluit tot handhaving hoefde te worden genomen, heeft geen toetsing van het oordeel van de Provincie bij de bestuursrechter kunnen plaatsvinden. Op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht en de tekst van de relevante regelgeving zal de rechtbank derhalve de voorgaande vraag dienen te beantwoorden.
4.18. [eiser] stelt dat geen emissienorm meer gold voor zink nadat het onderzoek van Certicon had uitgewezen dat de emissietoetswaarde voor zink niet was overschreden. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst hij naar een verklaring van Tauw en naar de website van Agentschap.nl, onder ‘veelgestelde vragen over grond en baggerspecie – toetsings- en toepassingsregels’. Bij antwoord 12 wordt gemeld dat indien een gemeten gehalte voor een betreffende stof voldoet aan de emissietoetswaarde er voor die betreffende stof geen emissie-eis meer geldt, waarbij verwezen wordt naar de onder 4.14 geciteerde passage uit de toelichting bij de wijziging van de Regeling bodemkwaliteit van 1 juli 2008.
4.19. In een brief van 2 mei 2012 heeft Tauw verklaard dat – ongeacht de vraag of dat uitloogonderzoek had mogen plaatsvinden – die resultaten niet de conclusie rechtvaardigen dat de partij niet geschikt was voor toepassing vanwege de overschrijding van de emissiewaarde voor zink. Volgens Tauw was aan de emissiewaarde voldaan omdat het gemeten gehalte aan zink (145 mg) ruimschoots onder de emissietoetswaarde van 430 mg/kgds lag. Om dan toch de uitloogwaarde te toetsen (de rechtbank begrijpt: aan de maximale emissiewaarde in tabel 2 van bijlage B bij de Regeling bodemkwaliteit), is strijdig met artikel 4.12.1 van de Regeling bodemkwaliteit, aldus Tauw. Dit inhoud van dit artikel is hiervoor onder 4.13 weergegeven.
4.20. De rechtbank stelt vast dat in tabel 2 van Bijlage B bij de Regeling bodemkwaliteit twee typen maximale waarden worden genoemd voor grootschalige toepassingen op of in de bodem of oever van een oppervlaktewaterlichaam. De eerste kolom geeft per stof de maximale emissiewaarde weer (voor zink: 2,1 mg/kg L/S 10) en de tweede kolom de emissietoetswaarde (voor zink: 430 mg/kg d.s.). De toetsing aan de emissietoetswaarde is een eenvoudige toetsing op basis van de rekenkundige gemiddelden van de gemeten stoffen in de toe te passen grond of baggerspecie. De toetsing aan de maximale emissiewaarde kan slechts plaatsvinden nadat een uitloogonderzoek heeft plaatsgevonden aangezien de feitelijke emissie uitsluitend door een uitloogonderzoek kan worden bepaald. Uit de nota van toelichting bij artikel 63 Bbk volgt dat de bepaling van de emissie niet altijd noodzakelijk is, ‘zoals in situaties waarvan in de praktijk uit onderzoek is vastgesteld dat bij een bepaald niveau van stoffen in de bodem of onder bepaalde omstandigheden de emissie-eisen die in de Regeling bodemkwaliteit zijn opgenomen, niet worden overschreden’. Om die reden zijn in de Regeling bodemkwaliteit op basis van de opgedane praktijkervaring met het Bouwstoffenbesluit maximale emissietoetswaarden per stof vastgesteld en wordt aangenomen dat als de partij aan de emissietoetswaarden voldoet, ook wordt voldaan aan de maximale emissiewaarden. Onderzoek naar de emissie is dan niet nodig. Als de kwaliteit niet voldoet aan de emissietoetswaarden, dan moet een (langduriger en duurder) uitloogonderzoek worden uitgevoerd om te toetsen aan de maximale emissiewaarden (zie ook onder 2.21).
4.21. Anders dan [eiser] heeft gesteld, kan artikel 4.12.1 van de Regeling bodemkwaliteit niet aldus worden geïnterpreteerd dat indien een partij bagger de eerste toets heeft doorstaan en voor een bepaalde stof geen overschrijding van de emissietoetswaarde is geconstateerd, geen emissie-eis meer zou gelden. Een redelijke uitleg van genoemd artikel in samenhang met de overige bepalingen, is naar het oordeel van de rechtbank dat in het geval een partij de eerste toets heeft doorstaan van de veronderstelling mag worden uitgegaan dat de partij de maximale waarden niet overschrijdt, tenzij (nader) onderzoek uitwijst dat dat wel zo is. Dit laatste kan blijken door het uitvoeren van een uitloogonderzoek waarbij de werkelijke emissie van een stof wordt vastgesteld en door die resultaten te toetsen aan de maximale emissiewaarde. Indien het uitloogonderzoek toch een overschrijding van de maximale emissiewaarde uitwijst, kan niet meer worden geconcludeerd dat de partij milieuhygiënisch geschikt is om te worden toegepast. Een andere interpretatie zou immers tot het ongerijmde resultaat leiden dat een partij bagger die na een uitgevoerd uitloogonderzoek teveel van een bepaalde stof blijkt uit te logen, toch zou moeten worden toegelaten. Dit zou in strijd zijn met het doel dat wordt beoogd met de onderhavige regelgeving. In verband hiermee moet er dan ook van worden uitgegaan dat bij een onderzoek in het kader van de handhaving, zoals bedoeld in artikel 4.13.1 van de Regeling bodemkwaliteit, met inachtneming van een correctiefactor van 1,4 moet worden getoetst aan de maximale emissiewaarde, opgenomen in tabel 2 van bijlage B, mits uiteraard het bevoegd gezag de beschikking heeft over de werkelijke uitlooggegevens. Dit laatste was het geval bij de beoordeling van partij 11056.0 en vast staat dat de aangetroffen waarde ook na correctie met de handhaaffactor van 1,4 de maximale emissiewaarde voor zink overtrof. De Provincie heeft dan ook terecht geconcludeerd dat deze partij materieel milieuhygiënisch niet geschikt was om te worden toegepast.
4.22. De slotsom van het voorgaande is dat de Provincie de onderhavige partij op grond van de overschrijding van de maximale emissiewaarde voor zink heeft mogen weigeren en daarbij niet in strijd met de toepasselijke regelgeving heeft gehandeld. In het verlengde daarvan gaat de rechtbank er van uit dat het bevoegd gezag ook had mogen handhaven indien Hambroek tot toepassing van deze partij was overgegaan. Daarbij speelt mee, dat zelfs indien geen wettelijk voorschrift wordt overschreden, het (hier veronderstellenderwijs) bevoegd gezag kan en mag ingrijpen in situaties waarin sprake is van onzorgvuldig handelen. Uit artikel 13 van de Wet Bodembescherming en artikel 7 van het Bbk volgt immers dat onder alle omstandigheden bij het toepassen van grond de wettelijke zorgplicht in acht moet worden genomen. Deze zorgplicht betekent dat iedereen die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat nadelige gevolgen kunnen optreden als gevolg van een toepassing, maatregelen moet nemen om verontreiniging te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken.
3. Het toekomstige beleid van de Provincie
4.23. Tenslotte verwijt [eiser] de Provincie dat zij – in lijn met haar beleid – niet meer meewerkte aan de toepassing van schone en licht verontreinigde grond (klasse Industrie) en baggerspecie (klasse B) in het Hambroek. Volgens [eiser] heeft hij, maar ook de toeleveranciers van de grond- en baggerspecie, dit mogen afleiden uit de houding van de Provincie en haar daaropvolgende mededelingen. Hij heeft daarvoor verwezen naar de notitie van de Provincie van 14 juli 2009.
4.24. De rechtbank oordeelt dat [eiser] uit de mededelingen van de Provincie, waaronder het e-mailbericht van 3 juli 2009 maar ook de notitie van 14 juli 2009, niet heeft mogen afleiden dat de Provincie niet meer zou meewerken aan de toepassing van schone en licht verontreinigde grond in het Hambroek. De Provincie heeft omtrent haar toekomstige beleid immers slechts medegedeeld dat zij bij nieuwe partijen baggerspecie uit Wierden weer een controlekeuring zou laten uitvoeren dat zij andere baggerspecie van klasse B slechts zou accepteren indien deugdelijk onderbouwd is waarom en eventueel onder welke voorwaarden de toepassing van deze kwaliteit grond/bagger op deze locatie verantwoord uit te voeren is. In haar brief van 19 oktober 2009 aan Hambroek heeft de Provincie aangekondigd dat nieuwe meldingen – in de periode dat het advies van de commissie Verheijen wordt uitgewerkt – zullen worden beoordeeld op basis van bestaande regelgeving maar dat ook rekening zal worden gehouden met nieuwe inzichten, zoals het advies van de Commissie Verheijen. De stelling dat de Provincie daardoor buiten het normstellend kader van het Bbk zou zijn getreden heeft [eiser] niet dan wel onvoldoende toegelicht. Dit is op grond van de stukken ook niet gebleken en is bovendien betwist door de Provincie die stelt dat het Bbk haar die ruimte bood, temeer nu het doel van het Bbk is om maatwerk te leveren. [eiser] wordt dan ook niet gevolgd in zijn stelling dat de Provincie daarmee buiten het normstellend kader is getreden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. Voor wat betreft het voornemen van de Provincie om bij nieuwe meldingen baggerspecie klasse B telkens controlekeuringen te laten uitvoeren, wordt verwezen naar hetgeen daarover in het voorgaande is overwogen. Niet gebleken is dat deze werkwijze in strijd is met het Bbk.
conclusie ten aanzien van onrechtmatige daad 2 en 3
4.25. Al met al luidt de conclusie dat de Provincie geen onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiser] door aan [eiser] mede te delen dat zij toestemming onthield aan de toepassing van melding 11056.0 in het Hambroek, alsmede door de daaropvolgende acties en handelingen van de Provincie.
4. Onrechtmatig treden in de economische en financiële belangen van [eiser]
4.26. [eiser] heeft tenslotte nog gesteld dat de Provincie inbreuk heeft gemaakt op een recht, te weten zijn eigendomsrecht, en daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Deze redenering wordt niet gevolgd. De enkele stelling van [eiser] dat hij schade heeft geleden door mededelingen of handelen van de Provincie brengt niet mee dat door de Provincie inbreuk is gemaakt op een subjectief recht. Het handelen dat de schade heeft veroorzaakt is het onbevoegde en het beweerdelijk onjuiste handelen van de Provincie en dit handelen van de Provincie is hiervoor onder 1, 2 en 3 beoordeeld op haar (on)rechtmatigheid.
Slotconclusie
4.27. Hoewel het uitoefenen van een bevoegdheid die haar rechtens niet toekwam als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, is de Provincie niet aansprakelijk voor de door [eiser] gestelde schade. De door de Provincie geschonden norm strekt immers niet tot bescherming van de economische en financiële belangen van [eiser], zodat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Een verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld door onbevoegd te handelen wordt bij gebrek aan zelfstandig belang bij een dergelijke verklaring niet toegewezen. De overige handelingen die worden omschreven in het petitum onder 2 en 3 zijn niet aan te merken als een onrechtmatige daad. Dit brengt mee dat geen van de door [eiser] ingestelde vorderingen zal worden toegewezen.
4.28. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provincie worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.479,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Provincie tot op heden begroot op € 1.479,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.B.J. Boonekamp, mr. R.J.J. van Acht en mr. M.S.T. Belt, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.