Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 225382 / HA ZA 12-57
Vonnis van 3 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
8BALL MUSIC B.V.,
gevestigd te Laren,
eiseres,
advocaat mr. R. van Dongen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LUBIX EUROPE B.V.,
t.h.o.d.n. Empire-Electronix,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. I.R.M. Goedings te Ede.
Partijen zullen hierna 8ball Music B.V. en Lubix Europe B.V. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 april 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 21 augustus 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. 8ball Music B.V. houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van intellectuele eigendomsrechten - zoals portret-, handelsnaam en merkrechten - van uitvoerende kunstenaars - waaronder [betrokkene1] - met wie zij een exclusieve exploitatieovereenkomst op het gebied van onder andere optredens, ‘merchandising’, ‘sponsoring’ en ‘endorsement’ heeft gesloten.
2.2. Lubix Europe B.V. voert een groothandel in consumentelektronica, waaronder mobiele telefoonaccessoires als een ‘bluetooth headset’.
2.3. In 2011 willen 8ball Music B.V. en Lubix Europe B.V. samenwerken aangaande [betrokkene1]. [betrokkene1] herontwerpt in dat kader samen met onder meer Lubix Europe B.V. een ‘Lubix Beetle bluetooth headset’, hernoemd de [artikel1].
2.4. In een e-mail van 30 maart 2011 schrijft Lubix Europe B.V. aan 8ball Music B.V. het volgende met betrekking tot de [artikel1]:
“Zoals afgesproken in de bijlage het verdien model bestemd voor [betrokkene1]. (…)
wij hebben hier zeer serieus over nagedacht. Met de toekomstige producten die wij in de toekomst gaan uitbrengen en de toenemende populariteit van [betrokkene1] willen wij graag met jullie aan tafel. Daarbij zijn deze producten ideaal in te zetten bij zijn concerten. Er zijn zoveel mogelijkheden mee te bedenken. Zoals jij aangaf vinden wij ook dat dit geen eenmalig verdienmodel is maar een samenwerking voor de toekomst, waarbij partijen de gemaakte afspraken vastleggen. (…)”
2.5. In een e-mail van 4 juli 2011 met als onderwerp ‘Wensen n.a.v. onze “[betrokkene1]” deal’ schrijft Lubix Europe B.V. aan 8ball Music B.V. het volgende :
“Bijgaand ons lijstje aan wensen.
• Professionele foto van ons en [betrokkene1] voor bij ons op kantoor en ook een foto met jullie
• Bekendmaking deal in de Media, bladen etc, etc
• Het is de bedoeling dat [betrokkene1] bij het ontwerpproces nauw betrokken gaat worden, zowel voor de unit zelf evenals de verpakking. Hierdoor wordt het echt zijn ding met zijn Identiteit. Het vaker dragen is dan minder een kwestie daar het echt iets van hem is
• Wij hebben begrepen dat [betrokkene1] nauw betrokken gaat worden in “ The Voice 2” het zou helemaal top zijn als hij zijn “Beetle” om heeft
• Filmpje van [betrokkene1] (QR code) op de verpakking en of zijn nieuwe CD, was een goed idee van [betrokkene2], gaan wij helemaal voor
• [betrokkene1] inzetten bij retailers als actie en promotie van de headset, bijvoorbeeld “The Phonehouse”
• Relaties van ons uitnodigen tijdens optreden van [betrokkene1], ook achter de schermen daarna
• Onze samenwerking ook bekendmaken op de site van 8ballmusic, naam, logo redactioneel stuk
• Inzet van het product bij evenementen en promotieactiviteiten
• Bekendmaking ondertekening van het contract, RTL Boulevard, SBS 6 hart van Nederland etc, etc
• Wij willen t.z.t. voor onze relaties een feest geven (eerst geld verdienen) en zouden het helemaal top vinden als [betrokkene1] dan komt optreden
• Contacten The Voice voor andere landen (…)”
2.6. In een e-mail van 13 juli 2011 schrijft Lubix Europe B.V. aan 8ball Music B.V. het volgende met betrekking tot de [artikel1]:
“Inmiddels hebben wij met Copaco een distributieovereenkomst getekend voor al onze producten.
Belangrijk is dat de producten in Q3 en Q4 in de schappen moeten liggen.
Omdat er nog wat aan voorbereiding gedaan moet worden (verpakking, design Beetle) is het van groot belang de draad vlot op te pakken en [betrokkene1] bij het proces te betrekken voor wat betreft de verpakking en het design van de Beetle.
Laat jij mij weten wanneer wij weer om de tafel kunnen om de diepte in te gaan. (…)”
2.7. Bij e-mail van 20 juli 2011 reageert 8ball Music B.V. op de e-mail van Lubix Europe B.V. van 4 juli 2011:
“jullie wensenlijstje heb ik vertaald in een wat uitgebreider document. Als ik het goed begrepen heb, dan is onderstaande wat jullie met [betrokkene1] zouden willen gaan doen.
Gaarne jullie reactie, zodat we onderstaand in een contract kunnen zetten en tot ondertekening over kunnen gaan.
p.s. de specs van de verpakking (die ik vanochtend over de mail kreeg) heb ik reeds doorgestuurd aan [betrokkene1] en onze Art Director.
Die zullen snel met het ontwerp gaan beginnen, dus laten wij de deal proberen rond te krijgen voor 31 juli. (…)
+ Portretrecht
Empire Electronix mag gebruikmaken van het portretrecht ( Print, Instore) van [betrokkene1], dit houdt in het het recht om advertenties en P.O.S. materiaal te maken met daarin [betrokkene1] als Beetle "Ambassadeur".
De uiteindelijke inzet zal in gezamenlijk overleg geschieden. Kosten voor fotografie/styling/makeup en kosten voor ontwikkelen POS-materiaal/advertentie-opmaak en plaatsing daarvan is voor rekening van Empire Electronix. [betrokkene1] is gedurende de looptijd van de ovk in totaal 2 dagdelen beschikbaar voor fotoshoots. Empire Electronix mag gedurende 1 van die shoots een foto met haar directie en [betrokkene1] maken, deze voor intern gebruik.
+ Album
Empire Electronix zal een afbeelding en/of logo van haar product in het artwork van het huidige album van [betrokkene1] kunnen laten meedrukken bij re-orders. Indien binnen de looptijd van de ovk een tweede album met [betrokkene1] wordt uitgebracht zal hier nog meer ruimte voor zijn. Eventuele specials (zoals inlays ed) zullen dan ruim van tevoren worden besproken. 8ball Music zal de daadwerkelijk gemaakte kosten voor print en verpakking doorberekenen aan Empire Electronix indien interesse bestaat in deze branding.
+ Optredens
Empire Electronix krijgt middels deze samenwerking de beschikking over een 60-tal concertkaarten voor live shows van [betrokkene1]. Dit is vrij in te vullen door Empire Electronix. Edoch is enige pro-activiteit hier gewenst. Empire Electronix houdt zelf de concertagenda van [betrokkene1] in de gaten en meldt zich tijdig (minimaal 4 weken voor show) bij 8ball Music voor kaarten. Dan bestaat de kans dat de gastenlijsten reeds vol zijn (heeft er heel erg mee te maken of het een ingekocht of eigen optreden betreft) en zullen we naar een andere oplossing moeten gaan zoeken. Backstage meet-and-greets zijn ook niet altijd te garanderen. Mocht [betrokkene1] volgende zomer op Pinkpop spelen bijvoorbeeld, dan zul je begrijpen dat ik daar geen 60 man backstage kan krijgen… dus dit ook van tevoren afstemmen met 8ball Music.
Middels deze overeenkomst koopt Empire Electronix 1 optreden van [betrokkene1] voor eigen relaties, etc. etc. Dit behelst een zgn. tape-optreden. Een 30 minuten show, met een waarde van 9.750,= Euro. Hier gelden de volgende restricties: er mag geen commerciele kaartverkoop plaatsvinden, het geluid dat wij meebrengen is geschikt tot 500 mensen. Dat is dus ook de max. capaciteit van de zaal waar dit plaatsvindt. Alle andere voorwaarden, zoals gesteld in de technische en hospitality riders van [betrokkene1] worden door opdrachtgever (Empire Electronix) gekend en uitgevoerd. Daar maken we geen uitzonderingen.
Indien opdrachtgever wenst om tape-optreden in te ruilen voor een live-optreden met volledig orkest, dan zal daar een meerprijs worden gerekend van ongeveer 8.000,= Euro. Restricties rondom capaciteit gaat naar max. 1.000 personen. En het blijft opdrachtgever niet toegestaan om concertkaarten te verkopen hiervoor. Een klantenactie of relatie-actie is toegestaan, maar het kan geen verkapt agentschap worden voor Empire Electronix.
+ Voice of Holland 2
Er zijn momenteel geen plannen om [betrokkene1] een actieve rol in TVOH2 te geven. Overigens is het middels deze overeenkomst niet toegestaan aan Empire Electronix om logo's en/of beeldmerken van The voice of … te gebruiken op haar producten. Daartoe dient een licentie via Talpa/RTL te worden aangevraagd. Indien gewenst kan 8ball Music daar in bemiddelen.
+ Producten
[betrokkene1] wordt nauw betrokken bij het ontwerpproces van de headsets. 8ball Music Art Director, [betrokkene3], zal het ontwerp van [betrokkene1] dan technisch in de verpakking plaatsen. De daadwerkelijke kosten voor deze interventie (60 euro per uur) zal ik aan Empire Electronix doorbelasten. Graag een duidelijke briefing, afmetingen, werktekeningen, deadline etc. etc. voor deze exercitie. Zo snel als mogelijk. [betrokkene1] is 31 juli terug van vakantie en kan dan beginnen.
+ Free publicity
3 punten op jullie wenslijstje hebben te maken met directe B2B media-exposure (bekendmaking media, website 8ball, hart van nederland, rtl boulevard etc. etc.). Daar kan ik kort en bondig over zijn: wij sturen geen persbericht uit om commerciele deals als deze bekend te maken. Ook plaatsen we dat niet op onze website. En dat heeft een reden -> het is onze taak om [betrokkene1] als creatief artiest neer te zetten en credible te houden. En dat gaat ons goed af. Ook grote deals als met Vodafone hebben wij nooit gecommuniceerd. Het is altijd aan de commerciele partij (in dit geval jullie) om die exposure te zoeken. De pers die wij bedienen (muziekgerelateerd) zijn ook helemaal niet geinteresseerd in dit soort samenwerkingen, dus zullen het als spam verwijderen. Jullie moeten het in de B2B-hoek zoeken (retailmagazines, beurzen, knipselkranten etc)... ook Boulevard en Shownieuws gaan hier geen aandacht aan schenken. Tenzij je een creatieve invalshoek weet te verzinnen. Bijvoorbeeld: "dankzij nieuwe koptelefoon, kan [betrokkene1] muziek luisteren tijdens het tattoeren omdat er geen draadje meer in de weg zit." lk noem echt iets geks nu. En dan is het (show)nieuws. Anders totaal niet. En nogmaals kan dit nooit uit onze koker komen. lk zou dit met een mediabureau oppakken als ik jullie was.
Dan hetvolgende nog: Het is helaas niet mogelijk om [betrokkene1] voor fysieke instore promotie in te zetten bij retailers anders dan de BelCompany. Een appearance van [betrokkene1] bij de PhoneHouse behoort dus niet tot de mogelijkheden. Dit door eerder gemaakte afspraken. Eventueel "neutraal terrein" zou kunnen. Denk dan aan de mediamarkt bijvoorbeeld. Daar doen wij ook CD-signeersessies met hem, dus daar zullen we wel mee wegkomen richting BelCompany.
+ Sampling
[betrokkene1] zal de bluetooth headsets van Empire Electronix gebruiken en dragen naar zijn goeddunken. Zoals gezegd vindt [betrokkene1] het een prachtig product en wil hij het graag gebruiken. lk wil dit echter niet als verplichting in de dealmemo opnemen. Het is namelijk aan jullie om ervoor te zorgen dat [betrokkene1] altijd een voorraadje headsets heeft om aan zijn vrienden/familie en fans uit te delen. Op die manier maak je hem ambassadeur van je merk. Dat doe je niet door hem verplicht te laten rondlopen met je product. Dat werkt avererechts.
Het is mogelijk dat [betrokkene1] bij zijn optredens telkens 1 of 2 setjes aan het publiek kan geven indien gewenst. Verder bestaat de mogelijkheid om met promo-teams bij de optredens van [betrokkene1] reclame te maken voor je product. Dat laatste zul je zelf moeten organiseren en gaat in nauw overleg met 8ball Music. Er zijn kosten aan verbonden die ik niet kan inschatten… denk aan schoonmaakkosten bij concertzalen ed.
+ Websites en overige social media
Empire Electronix kan banners plaatsen op de officiele website van [betrokkene1]. We hebben daar 3 posities, en als je af en toe een vers ontwerpje maakt, dan plaatsen we die graag.
Desgewenst kunnen wij de banners voor je ontwerpen en in flash programmeren. Deeplinken is toegestaan. Daadwerkelijke kosten voor ontwerp en programming belast ik je dan door.
Verder heeft [betrokkene1] een aantal zeer waardevolle social networks. Die gaan we niet te pas en te onpas inzetten. Daarvoor maken we een apart plan. Met data, content etc. etc. Dit in nauw overleg met [betrokkene1] zelf. Belangrijkste daarbij is dat leuke content (foto / filmpjes etc.) beter werkt dan loze kreten. Dus zoals gezegd kun je een soort online commercial met [betrokkene1] draaien en dit "uitzenden" via zijn social media. Daarvoor heb je 2 dagdelen "fotoshoot" tot je beschikking. Kosten voor maken commercial liggen uiteraard wel bij jullie. We doen geen toezeggingen over minimaal aantal tweets etc. Dit is volledig afhankelijk van de content die we kunnen plaatsen. Maar waar mogelijk en wenselijk gaan we dit inzetten!
+ Looptijd
12 maanden vanaf instore-datum headsets, maar niet later dan 1 oktober 2011. Bij wederzijdse tevredenheid verleent 8ball Music aan Empire Electronix het recht om onder nieuw uit te onderhandelen voorwaarden (met een maximum verhoging van de vergoeding van 50% - tenzij de productrange drastisch wordt uitgebreid, en je 10 optredens van [betrokkene1] wil inkopen etc.) de deal met nogmaals 12 maanden te verlengen, uiterlijk schriftelijk te bevestigen 1 maand voor einde looptijd overeenkomst. Indien de overeenkomst niet wordt verlengd heeft Empire Electronix tot 3 maanden na einde overeenkomst, maar niet later dan 1 januari 2013, om de [betrokkene1]-gebrande producten uit de winkels te verkopen en of terug te roepen of hier een afkoopregeling met [betrokkene1] voor te treffen indien terugroepkosten exorbitant hoog zijn.
Gedurende de looptijd zal Jurriaan jullie aanspreekpunt zijn voor nieuwe ideeen, verpakkingen, acties, producten, evenementen etc. etc. Hij zal dit toetsen aan de overeenkomst en/of een uitbreiding van het afgesproken pakket voorstellen. Alle geplande communicatie (print, online, P.O.S.) van Empire Electronix richting retail, consument, B2B etc. zal ter goedkeuring aan Jurriaan worden voorgelegd. Hij zal vervolgens met 8ball Music tot overeenstemming komen, waarbij de mening van 8ball Music doorslaggevend zal zijn, maar nooit onredelijk of willekeurig.
+ Exclusiviteit
Empire Electronix krijgt branche-exclusiviteit. Het is daarom van groot wederzijds belang dat we duidelijk afbakenen voor welk product we de koppeling met [betrokkene1] gaan maken, zodat we niet eindigen met bluetooth-headsets, muizen, toetsenborden, laptoptassen etc. etc. Dus daar graag input van jullie. Wij vinden het prima als er meerdere typen bluetooth-headsets in de deal vallen, maar dan willen we wel de specs even goed afspreken!
+ Territory
De overeenkomst is geldig voor Nederland.
+ Vergoeding
100.000,- euro ex.btw te voldoen 50% bij winkeldatum bluetooth headsets (uiterlijk 1 oktober 2011) en 50% 1 april 2012. Beide betalingen gewaarborgd middels een bank-garantie te overleggen bij ondertekening overeenkomst. (…)”
2.8. Bij e-mail van 28 juli 2011 bericht Lubix Europe B.V. aan 8ball Music B.V. onder meer als volgt:
“Zoals vanochtend aangegeven onze feedback op jou e-mail van 20 juli jl. (…)”
Vervolgens geeft Lubix Europe B.V. bovengenoemde feedback per kopje, in de tekst van de e-mail van 8ball Music B.V. van 20 juli 2011.
Portretrecht
“(…)
Ok”
Album
“(…)
Graag op voorhand een indicatie van de kosten overleggen.”
Optredens
Alinea 1:
“(…)
Wij willen deze kaarten vooral gebruiken voor onze zakelijke relaties, uiteraard zal hier privé ook gebruik van gemaakt worden, maar in kleinere aantallen. Graag de agenda overleggen aan ons, zodat wij hier rekening mee kunnen houden, gezien de vooraankondiging van 4 weken, die ik persoonlijk erg lang vindt.”
Alinea 2:
“(…)
Ok”
Alinea 3:
“(…)
Ok”
Voice of Holland 2
“(…)
Ok”
Producten
“(…)
Wij wensen graag een inschatting te hebben van de te besteden uren aan dit project. Is de heer Hamelink bekend met de voorschriften waar een verpakking aan moet voldoen? Indien dit niet het geval is moeten wij dubbele kosten maken op deze volgens de normen te laten herindelen.”
Free publicity
Alinea 1:
“(…)
Ik bedoel hiermee een dergelijke exposure zoals zijn schoenenlijn via SBS6 gehad heeft. Masmedia (life4you) Daar heb ik contact mee. Zou leuk zijn als wij daar ons verhaal kunnen doen. Hoever kunnen wij gaan. En is [betrokkene1] bereidt indien wij uitgenodigd worden aanwezig te zijn?”
Alinea 2:
“(…)
Wij gaan ook zaken doen met de experts, BCC en andere retailers. Het is voor ons van belang dat er een dergelijke actie gedaan kan worden voor onze relaties. Ik begrijp dat The Phone House een directe concurrent is van Belcompany en dat dit hen in het verkeerde keelgat kan gaan schieten.”
Sampling
Alinea 1:
“(…)
Wij willen en kunnen hem niets verplichten, maar hij zal veelvuldig gebruik maken van zijn mobiele telefoon, dus waarom dan niet via zijn headset?”
Alinea 2:
“(…)
Dat is OK, moeten dit wel goed afstemmen ivm de tijd van voorbereiding daarvan.”
Websites en overige social media
“(…)
Wij hadden begrepen dat jullie ons konden bijstaan in het maken van een dergelijk filmpje. Je zult begrijpen dat dit voor ons erg belangrijk is, maar hebben gezien de investering in de portretrechten Weinig budget over in beginsel om een duur filmpje te maken.”
Looptijd
Alinea 1:
“(…)
Wij zouden dan een actie kunnen gaan aan doen met Groupon via Bol.com? Ik zou graag een aantal voorwaarden willen stellen aan een 50% hogere vergoeding bij het verlengen van het contarct.”
Alinea 2:
“(…)
Ok.”
Exclusiviteit
“(…)
Geen probleem, begrijpelijk.”
Territory
“(…)
Ok.”
Vergoeding
“(…)
Hebben eigenlijk moeite met het stellen van een bankgarantie, gezien dat inbreuk doet op onze liquide middelen. Het bedrag staat onnodig vast. Er ligt immers een overeenkomst waar afspraken in staan. Indien wij niet zouden betalen want niet het geval is zal TaIpa toch gehakt van ons maken.”
2.9. In een e-mail van 1 augustus 2011 10.00 uur beantwoordt 8ball Music B.V. de e-mail van Lubix Europe B.V. van 28 juli 2011:
“Graag doe ik jullie hierbij de officiële reaktie van Talpa toekomen. (…)
Als jullie akkoord gaan met onze correcties, dan stel ik voor dat jullie aangeven wie er volgens KvK gemachtigd zijn te handelen, dit door te geven, zodat de jurist van Talpa een korte maar overzichtelijke overeenkomst opstelt zodat wij, wellicht in de loop van volgende week, tot ondertekening over kunnen gaan.
Ik zal bij [betrokkene1]’s management even checken waar en wanneer hij zou kunnen. (…)”
2.10. In een e-mail van 1 augustus 2011 13.11 uur reageert [betrokkene4] namens Lubix Europe B.V. op de mail van 8ball Music B.V. van 1 augustus 2011 10.00 uur:
“Zowel [xxx] als ik zijn gevolgmachtigd om te ondertekenen.
Ik wil jullie daarom verzoeken de conceptovereenkomst op te stellen en ons te doen toekomen.
Zijn er tussentijds vragen, dan horen wij dat graag. (…)”
2.11. In een e-mail van 1 augustus 2011 13.15 uur reageert 8ball Music B.V. op de e-mail van Lubix Europe B.V. van 1 augustus 2011 13.11 uur:
“Kan ik concluderen dat jullie 100% achter de details staan zoals nu gecommuniceerd? (…)”
2.12. Bij e-mail van 1 augustus 2011 13.23 uur reageert Lubix Europe B.V. op de e-mail van 8ball Music B.V. van 1 augustus 2011 13.15 uur als volgt:
“Ja zo is het wat ons betreft goed, kan zo een twee drie geen andere details bedenken. (…)”
2.13. Bij e-mailbericht van 26 augustus 2011 wordt door 8ball Music B.V. aan Lubix Europe B.V. de conceptovereenkomst toegestuurd. In de e-mail staat:
“Volgend op de mondelinge en e-mail overeenstemming tussen partijen doen we jullie bij deze de overeenkomst in concept toekomen.
Graag ontvangen we zo spoedig mogelijk jullie instemming met de overeenkomst, danwel de eventuele bemerkingen en in het geval van vragen kan je uiteraard altijd even contact met me opnemen.”
2.14. Bij e-mail van 5 september 2011 schrijft Lubix Europe B.V. aan 8ball Music B.V. het volgende:
“Is dat (de factuur, toevoeging rechtbank) niet wat te vroeg. Wij hebben de overeenkomst nog niet ondertekend.
Wij geven morgen nog wat punten aan waar wij vragen over hebben, die in de overeenkomst staan.”
2.15. Bij e-mail van 6 september 2011 reageert 8ball Music B.V. op de e-mail Lubix Europe B.V. van 5 september 2011 als volgt:
“ik hoop dat we snel de puntjes op de i kunnen zetten aangaande de overeenkomst. (…)”
2.16. Bij e-mail van 9 september 2011 heeft [betrokkene4] namens Lubix Europe B.V. aan 8ball Music B.V. het volgende geschreven - in kleine letters -, waar Bas Reinshagen namens 8ball Music B.V. vervolgens bij e-mail van 22 september 2011 - in hoofdletters -, in de tekst van de e-mail van Lubix Europe B.V. van 9 september 2011, op reageert:
“Er zijn een aantal punten waar wij nog vragen cq. opmerkingen over hebben.
Graag ontvangen wij hierop enige uitleg en waar nodig enige aanpassing.
Het betreft de volgende zaken;
Artikel 4:
• B. Tijdens de gesprekken is er gesproken over het gebruik van eventuele recent gemaakte foto's. Indien deze niet voorhanden zijn zullen er inderdaad nieuwe foto's gemaakt moeten worden.8BALL HEEFT JULLIE INMIDDELS EEN 'RECHTE VRIJE' FOTO AANGELEVERD WELKE BINNEN DE DOELEINDEN VAN DE OVK GEBRUIKT KUNNEN WORDEN – ZIE WIJZIGING IN DIT ARTIKEL.
• D. Graag zouden wij op voorhand de agenda van [betrokkene1] overhandigd krijgen gezien de vooraankondiging voor de door ons weg te geven concertkaarten DIT IS GEEN PROBLEEM UITERAARD (MAAR EVENWEL HEBBEN WE DE BEWOORDING VAN HET ARTIKEL IETS VERDUIDELIJKT
• J. Graag willen wij een richtlijn hebben aangaande de kosten voor het maken van een dergelijk filmpje STOND IN DE MAILWISSELING – 1500 TOT €2000, MAAR IK HEB HET BEDRAG NU GENOEMD MET DAARBIJ DAT ALS DE PRODUCTIEOPDRACHT VIA ONS LOOPT EN HET ZOU - ZEER ONWAARSCH1JNLIJK SUBSTANTIEEL - MEER WORDEN DAT WE OVERLEGGEN.
Artikel 8:
• B & C Het is ons duidelijk dat er een garantieregeling afgesproken gaat worden ter bescherming van ons. Is het niet realistischer om het totaal bedrag te delen door 12 maanden, en een terugbetaling te ontvangen per de datum dat dit voorval speelt. NEE, DIT IS EEN FAIRE REGELING (VOOR HET ONWAARSCHIJNLIJKE GEVAL DAT)
Wat gaan wij doen met de producten die dan besteld zijn voor of tijdens deze gebeurtenis. Wat gaat er gebeuren met uitingen die retailers gemaakt hebben ter promotie, of afspraken die gemaakt zijn inzake de meet & greets? Wij zullen daardoor gevolgschade lijden WE HEBBEN REEDS EEN REGELING VOOR ONVERKOCHTE PRODUCTEN BIJ EINDE OVK – ART. 5 LID C, 1NDIEN DIT ONWAARSCHIJNLIJKE VOORVAL EN DE ALDAAR GENOEMDE ÚITVERKOOP'TERMIJN ZOU ECHT NIET VOLDOENDE ZIJN DAN KIJKEN WE DAAR ALSDAN IN ALLE REDELIJKHEID GEZAMENLIJK NAAR – DIT
Die niet gedekt is op onze AVB verzekering. Dit willen wij goed ingeregeld hebben. Wellicht dat de AVB verzekering van jullie dit dekt, gezien het verhaalsrecht. VERVOLGSCHADE IS OOK BIJ ONS NIET VERZEKERD (AANGEZIEN WIJ HET BESTEL EN KOSTEN PROCES N1ET IN DE HAND HEBBEN, EN ALSDUS GEEN CONTROLE OP DE RISICO'S HEBBEN IS HET OOK NIET REEEL OM DIT BIJONS NEER TE LEGGEN – EN ALS GEZEGD DIT IS EEN HEEL KLEIN RISICO EN MOCHT HET ZICH TOCH VOORDOEN EN DE UITKOMT LEIDT TOT APERT ONREDELIJKE S1TUATIE DAN – ZIE HIERBOVEN)
Zoals jullie weten is er een behoorlijke vertraging ontstaan in het gehele proces. Dit betekend dat wij waarschijnlijk niet in staat zijn het product per 1 oktober a.s. te kunnen vermarkten. Om zo effectief mogelijk gebruik te maken van de overeenkomst en commerciële faciliteiten die daarmee gekoppeld zijn, willen wij de datum van 1 oktober opschuiven. WE HEBBEN EXPLICIET EEN DATUM VAN 1 OKT ALS START AFGESPROKEN EN DAAR WILLEN WE QUA INGANGSDATUM EN FACTUURDATUM AANVASTHOUDEN.
Op dit moment krijgen is onze producent samples aan het maken van de [betrokkene1] "Beetle" ter goedkeuring. Na goedkeuring zal het 6-8 weken duren voordat de producten na goedkeuring aangeboden kunnen gaan worden.
Er zullen ook nog foto's etc gemaakt moeten worden. Het is zonde om snel snel het in de markt te zetten. Een juiste voorbereiding zal bijdragen aan het succes. (…)”
3. Het geschil
3.1. 8ball Music B.V. vordert na wijziging van eis samengevat - bij vonnis, met veroordeling van Lubix Europe B.V. in de proceskosten, waaronder de nakosten:
a. Lubix Europe B.V. te veroordelen tot betaling van € 59.500,00, vermeerderd met rente;
b. Lubix Europe B.V. te gebieden, op straffe van een dwangsom, om per direct haar verplichtingen uit de overeenkomst van 1 augustus 2011 na te komen, met de aantekening dat zij gekweten is van de betaling van € 59.500,00 indien zij tijdig aan het gevorderde onder a van het petitum heeft voldaan;
c. primair: Lubix Europe B.V. te gebieden, op straffe van een dwangsom, om de laatste schriftelijke uitwerking van de overeenkomst van 1 augustus 2011 te ondertekenen, zoals aan Lubix Europe B.V. per e-mail verstuurd op 5 oktober 2011, met de aantekening dat de looptijd van de overeenkomst van 1 augustus 2011 aanvangt per 1 oktober 2011, de eerste betalingstermijn verschuldigd is per 1 oktober 2011 en de tweede betalingstermijn verschuldigd is per 1 april 2012;
subsidiair: Lubix Europe B.V. te gebieden, op straffe van een dwangsom, om de eventuele openstaande punten ter zake uitsluitend de randvoorwaarden, zoals omschreven in de schriftelijke uitwerking van de overeenkomst van 1 augustus 2011, met 8ball Music B.V. uit te onderhandelen.
3.2. 8ball Music B.V. legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. 8ball Music B.V. vordert nakoming van de met Lubix Europe B.V. gesloten samenwerkingovereenkomst die sinds 1 augustus 2011 van kracht is. Op grond van de overeenkomst is Lubix Europe B.V. aan 8ball Music B.V. een vergoeding verschuldigd voor het gebruik van onder meer de portret-, handelsnaam en merkrechten aangaande [betrokkene1]. Dit in verband met de speciaal voor dit doel door Lubix Europe B.V., met onder meer [betrokkene1], herontworpen [artikel1]. De factuur ter betaling van de eerste termijn per 1 oktober 2011 van € 59.500,00 inclusief BTW, is 5 september 2011 verzonden. Lubix Europe B.V. heeft ondanks sommaties niet betaald en is in verzuim. Lubix Europe B.V. is voor deze toerekenbare tekortkoming schadevergoeding in de vorm van rente verschuldigd. 8ball Music B.V. vordert dat de overeenkomst ook wordt nagekomen ten aanzien van de per 1 april 2012 verschuldigde tweede termijnbetaling en verlangt dat Lubix Europe B.V. daadwerkelijk de [artikel1] in de handel brengt. 8ball Music B.V. is een exclusieve samenwerking met Lubix Europe B.V. aangegaan en heeft als gevolg daarvan niet met een andere onderneming in handelselektronica een vergelijkbare bluetooth headset in de handel kunnen brengen, noch kan zij dit gedurende de looptijd van de overeenkomst doen. 8ball Music B.V. lijdt schade vanwege de hierdoor gemiste inkomsten.
3.3. Lubix Europe B.V. voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van het geschil betreft de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op 1 augustus 2011.
4.2. Lubix Europe B.V. betwist namelijk dat zij met 8ball Music B.V. een overeenkomst heeft gesloten. Partijen hebben onderhandeld over de totstandkoming van een overeenkomst, maar zijn op essentiële onderdelen niet tot overeenstemming gekomen, zodat geen perfecte overeenkomst tot stand is gekomen. Onder een perfecte overeenkomst verstaat Lubix Europe B.V. een overeenkomst die tot in finesse is geregeld en op schrift staat.
4.3. In casu gaat het om een overeenkomst bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moeten worden geregeld. Het antwoord op de vraag of overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 26 september 2003, NJ 2004, 460). Voorts dient te worden beoordeeld of de punten waarover nog geen overeenstemming bestaat van ondergeschikte betekenis zijn en of over de essentialia van de overeenkomst overeenstemming is bereikt.
4.4. De rechtbank is van oordeel dat tussen 8ball Music B.V. en Lubix Europe B.V.
op 1 augustus 2011 reeds zodanige overeenstemming is bereikt dat sprake is van een overeenkomst. De rechtbank betrekt de volgende omstandigheden hierbij in haar oordeel.
4.5. 8ball Music B.V. heeft in haar e-mail van 20 juli 2011 de door Lubix Europe B.V. in haar e-mail van 4 juli 2011 genoemde wensen opgenomen en verder uitgewerkt. Op deze wijze zijn de volgende onderwerpen nader uitgewerkt: portretrecht, album, optredens, The voice of Holland 2, producten, free publicity, sampling, websites en overige social media, looptijd, exclusiviteit, territory en vergoeding.
4.6. Lubix Europe B.V. heeft vervolgens in haar antwoord van 28 juli 2011 aan 8ball Music B.V. geen aanvullende voorwaarden gesteld en geen voorbehoud gemaakt. Lubix Europe B.V. geeft slechts aan eigenlijk moeite te hebben met het stellen van een bankgarantie, maar verbindt daar op zich geen consequenties aan.
4.7. In de e-mail van 20 juli 2011 is als ingangsdatum 1 oktober 2011 opgenomen. 8ball Music B.V. heeft in haar latere e-mail van 1 augustus 2011 aan Lubix Europe B.V. gevraagd of zij akkoord gaat met de correcties van 8ball Music B.V., en of zij 100% achter de details staat zoals die tot dat moment zijn gecommuniceerd. Lubix Europe B.V. antwoordt op 1 augustus 2011 in haar e-mails, in beide gevallen, bevestigend en maakt daarbij wederom geen voorbehoud en evenmin stelt zij een aanvullende voorwaarde.
4.8. Op basis van bovengenoemde mailwisseling mocht 8ball Music B.V. erop vertrouwen dat omtrent de daarin genoemde onderwerpen overeenstemming was bereikt. Lubix Europe B.V. heeft weliswaar aangevoerd dat zij nog mondelinge voorbehouden heeft gemaakt, waarmee zij klaarblijkelijk doelt op de onderwerpen die in voormelde emails aan de orde zijn gekomen. Zij heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd. Dat had wel van haar mogen worden verwacht, gelet op de betwisting daarvan door 8ball Music B.V. Lubix Europe B.V. heeft ter comparitie haar verweer slechts herhaald, zonder nadere concretisering. Dat betekent dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat er nog mondelinge voorbehouden zijn gemaakt ten aanzien van de onderwerpen die staan opgesomd in de e-mails van 20 juli 2011 en 28 juli 2011.
4.9. Mede gelet op de e-mail van 1 augustus 2011 van Lubix Europe B.V. heeft 8ball Music B.V. er vervolgens redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat aldus over de essentiële onderwerpen overeenstemming was bereikt en dat onderwerpen waarover nog verder zou moeten worden gepraat van ondergeschikte betekenis waren. Dit wordt bevestigd door de e-mail van Lubix Europe B.V. van 5 september 2011 waarin zij, na ontvangst van de factuur, aangeeft nog wat vragen te hebben. Zij geeft daarbij niet aan dat de beantwoording daarvan voor haar van (essentieel) belang is en/of dat het zodanige belangrijke vragen betreft dat zij daar op korte termijn uitsluitsel over wil. Meer in het bijzonder ontkent zij niet dat er overeenstemming is, zoals 8ball Music B.V. in haar e-mail van 26 augustus2011 had geschreven. Evenmin geeft zij daarbij aan dat zij de factuur niet verschuldigd is. Zij wijst er alleen op dat die factuur nog wat te vroeg is.
4.10. Bij dit alles is tenslotte het volgende van belang. Tussen partijen staat vast dat zij op hiernavolgende wijze gedeeltelijk uitvoering hebben gegeven aan hetgeen tussen hen is overeengekomen. Op 13 juli 2011 heeft Lubix Europe B.V. aan 8ball Music B.V. laten weten dat zij met Copaco een distributieovereenkomst heeft gesloten voor al haar producten, waaronder de [artikel1], en heeft zij 8ball Music B.V. gevraagd om [betrokkene1] bij het ontwerp van de verpakking en het design van de [artikel1] te betrekken. Op 20 juli 2011 heeft 8ball Music B.V. vervolgens aan Lubix Europe B.V. bericht dat zij de specificaties van de verpakking al had doorgestuurd naar [betrokkene1] en de Art Director van 8ball Music B.V. In samenwerking met onder meer [betrokkene1], heeft Lubix Europe B.V. vervolgens zowel de [artikel1] zelf als het verpakkingsmateriaal ontworpen. Tenslotte is ook de door Lubix Europe B.V. per e-mail van 28 juli 2011 voorgestelde Groupon-actie met medewerking van 8ball Music B.V. al uitgevoerd.
4.11. Het feit dat partijen over de essentialia van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt en dat eventuele openstaande punten van ondergeschikte betekenis zijn, in combinatie met het gegeven dat partijen zowel gedeeltelijk uitvoering hebben gegeven aan hetgeen tussen hen is overeengekomen, als het feit dat partijen na 1 augustus 2011 verder hebben onderhandeld over nog openstaande punten van ondergeschikte betekenis, maakt dat de rechtbank van oordeel is dat 8ball Music B.V. er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uit mocht gaan dat tussen haar en Lubix Europe B.V. een overeenkomst op 1 augustus 2011 tot stand is gekomen.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Lubix Europe B.V. door niet uiterlijk 1 oktober 2011 de eerste betalingstermijn te voldoen, zoals als op 1 augustus 2011 was overeengekomen, toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting tot nakoming van deze verbintenis.
4.13. 8ball Music B.V. heeft Lubix Europe B.V. bij brief van 19 december 2011 gesommeerd om binnen vijf werkdagen alsnog de eerste betalingstermijn te voldoen. Nu Lubix Europe B.V. dit niet heeft gedaan is zij in verzuim en derhalve schadevergoeding in de vorm van rente verschuldigd vanaf de eerste dag dat zij in verzuim was, zijnde 1 oktober 2011. Het gevorderde onder a en b wordt daarom toegewezen als in de beslissing vermeld. De rechtbank ziet geen aanleiding aan het nakomen van deze verplichtingen een dwangsom te verbinden, nu onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat Lubix Europe B.V. deze niet zal nakomen.
4.14. 8ball Music B.V. vordert onder c, primair, dat Lubix Europe B.V. wordt veroordeeld om de laatste schriftelijke uitwerking van de overeenkomst van 1 augustus 2011 (productie 9 bij dagvaarding) te ondertekenen, welke onweersproken op 5 oktober 2011 aan Lubix Europe B.V. is verstuurd. Lubix Europe B.V. heeft niet betwist dat deze productie een schriftelijke uitwerking betreft van hetgeen waarover op 1 augustus 2011 overeenstemming was bereikt, zodat dit is komen vast te staan. Lubix Europe B.V. heeft evenmin bezwaar geuit tegen de in de vordering onder c, primair, genoemde termijnen, voor zover deze afwijken van hetgeen op 1 augustus 2011 overeen was gekomen. Dit leidt tot de conclusie dat deze vordering ook kan worden toegewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding aan het nakomen van deze verplichtingen een dwangsom te verbinden, nu ook op dit punt onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat Lubix Europe B.V. deze niet zal nakomen.
4.15. Lubix Europe B.V. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van 8ball Music B.V. worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 1.789,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punt × tarief € 894,00)
Totaal € 3.653,17
4.16. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.
De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Lubix Europe B.V. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan 8ball Music B.V. te betalen een bedrag van € 59.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 59.500,00 met ingang van 1 oktober 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. gebiedt Lubix Europe B.V. om de door haar aangegane verplichtingen uit de overeenkomst van 1 augustus 2011 volledig en tijdig na te komen, met de aantekening dat zij gekweten is van de betaling van € 59.500,00 indien zij tijdig aan de beslissing onder 5.1. heeft voldaan,
5.3. gebiedt Lubix Europe B.V. om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot ondertekening van de laatste schriftelijke uitwerking van de overeenkomst van 1 augustus 2011, zoals aan Lubix Europe B.V. per e-mail verstuurd op 5 oktober 2011, met de aantekening dat de looptijd van de overeenkomst van 1 augustus 2011 aanvangt per 1 oktober 2011, de eerste betalingstermijn verschuldigd is per 1 oktober 2011 en de tweede betalingstermijn verschuldigd is per 1 april 2012,
5.4. veroordeelt Lubix Europe B.V. in de proceskosten, aan de zijde van 8ball Music B.V. tot op heden begroot op € 3.653,17,
5.5. veroordeelt Lubix Europe B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Lubix Europe B.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.