Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 224397 / HA ZA 11-1610
Vonnis van 26 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERRIX SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.L. Thiescheffer te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel.
Partijen zullen hierna Berrix dan wel [betrokkene] en Accon worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 maart 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 12 juni 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Berrix is de rechtsopvolgster van [betrokkene] Partners Accountancy Heerenveen B.V. en [betrokkene] Partners Accountancy B.V. De heer W.H. [betrokkene] (hierna ook: [betrokkene]) is bestuurder van Berrix en was dat eerder ook van haar beide rechtsvoorgangsters.
2.2. [betrokkene] exploiteerde een accountancy- en adviespraktijk in Heerenveen en Sneek.
2.3. Accon exploiteert een accountancy- en adviespraktijk in Arnhem.
2.4. Op 9 december 2008 is tussen Accon enerzijds en [betrokkene] Partners Accountancy Heerenveen B.V. en [betrokkene] Partners Accountancy B.V. anderzijds een overeenkomst van koop en verkoop van activa tot stand gekomen (hierna: de koopovereenkomst), waarmee de praktijk van [betrokkene], inclusief goodwill, aan Accon werd verkocht. De koopovereenkomst vermeldt als transactiedatum, oftewel de datum van levering van de praktijk, 1 januari 2009. Verder luidt de koopovereenkomst onder meer als volgt:
Artikel 3: De Pro levering en de koopsom
[…]
3.2
De koopsom die Accon AVM aan [betrokkene] verschuldigd is voor de krachtens deze Overeenkomst over te nemen Praktijk (nierna te noemen: “de Koopsom”) bestaat uit een bedrag gelijk aan:
- 60% van de Omzet 2008, te vermeerderen met;
- 10% van de Omzet 2009, te vermeerderen met;
- 10% van de Omzet 2010, te vermeerderen met;
- 10% van de Omzet 2011, te vermeerderen met;
- 10% van de Omzet 2012;
[…]
3.5
Accon AVM zal de Koopsom voldoen in de volgende vijf termijnen:
- uiterlijk op 1 mei 2009: een bedrag gelijk aan 60% van de Omzet 2008;
- uiterlijk op 1 mei 2010: een bedrag gelijk aan 10% van de Omzet 2009;
- uiterlijk op 1 mei 2011: een bedrag gelijk aan 10% van de Omzet 2010;
- uiterlijk op 1 mei 2012: een bedrag gelijk aan 10% van de Omzet 2011;
- uiterlijk op 1 mei 2013: een bedrag gelijk aan 10% van de Omzet 2012;
3.6
Accon AVM zal uiterlijk op 10 januari 2009 aan [betrokkene] – bij wege van voorschot op de door haar te betalen Koopsom – een bedrag voldoen van € 100.000,-- (zegge: honderd duizend euro). Deze voorschotbetaling zal door Accon AVM worden verrekend met de door haar op 1 mei 2009 te verrichten eerste termijnbetaling;
[…]
Artikel 7: Managementovereenkomst
7.1
Per Transactiedatum zal de Vennoot [[betrokkene] – de rechtbank], middels zijn besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [betrokkene] Partners Accountancy Heerenveen B.V., zijn werkzaamheden voortzetten op basis van een Managementovereenkomst met Accon AVM. Een kopie van de Managementovereenkomst is als bijlage 2 aan deze Overeenkomst gehecht;
7.2
In het geval de Managementovereenkomst eindigt voor 1 januari 2013, ongeacht de reden van de beëindiging, vervalt de aanspraak van [betrokkene] op betaling van de op het moment van de beëindiging door Accon AVM verschuldigde termijnen als bedoeld in artikel 3.5, voor zover die termijnen betrekking hebben op het jaar waarin de Managementovereenkomst eindigt en op de jaren volgend op dat jaar.
[…]
Artikel 12: Concurrentiebeding Pro
12.1
[betrokkene] alsmede de heer W.H. [betrokkene] in privé verbinden zich jegens Accon AVM om, gedurende een periode van drie jaren – te rekenen vanaf de datum van ondertekening van de Overeenkomst – geen activiteiten te ontplooien of daarbij direct of indirect een belang te hebben, op het gebied van de accountancy en/of de administratieve dienstverlening en/of de fiscale en/of financiële advisering – zulks in de ruimste zin des woords, noch tegen een vergoeding, noch om niet –, zodanig dat zij direct of indirect in concurrentie treden of zouden kunnen treden met Accon AVM. Accon AVM kan steeds – doch uitsluitend schriftelijk – ontheffing verlenen van de hiervoor bedoelde verboden. Accon AVM kan aan een ontheffing steeds voorwaarden verbinden.
Artikel 13: Boetebeding Pro
13.1
Bij overtreding van het in deze overeenkomst bepaalde verbeurt de partij die de Overeenkomst heeft overtreden ten behoeve van anderen partij een dadelijk opvorderbare, niet voor verrekening vatbare boete van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro) voor iedere overtreding en van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) voor iedere dag dat een overtreding voortduurt.
2.5. Eveneens op 9 december 2008 hebben Accon en [betrokkene] Partners Accounancy Heerenveen B.V. een managementovereenkomst gesloten. De managementovereenkomst, die is ingegaan op 1 december 2008, luidt onder meer als volgt:
Artikel 1: De Pro opdracht
1.1
De Vennootschap zal in opdracht van Accon AVM en/of ten behoeve van haar dochterondernemingen gedurende minimaal 40 uur per week werkzaamheden verrichten op het gebied van de accountancy en het belastingadvies. Meer in het bijzonder zullen de werkzaamheden bestaan uit het verlenen van accountancydiensten aan cliënten van Accon AVM binnen de gehele Accon AVM-organisatie, alsmede werkzaamheden op organisatorisch en bedrijfseconomisch gebied, e.e.a in de ruimste zin van het woord.
[…]
Artikel 3: Duur Pro en beëindiging van de overeenkomst
3.1
Deze overeenkomst gaat in op het moment van ondertekening van deze overeenkomst en wordt aangegaan voor de duur van 5 jaar.
3.2
Deze overeenkomst kan evenwel door elk der partijen tussentijds worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden. Opzegging dient te geschieden door middel van een aangetekende brief gericht aan de andere partij.
[…]
Artikel 6: Relatiebeding Pro
6.1
Het is de Vennootschap, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Accon AVM, niet toegestaan om gedurende een periode van drie jaar na het einde van deze overeenkomst werkzaamheden te verrichten voor enige directe of indirecte relatie van de Vennootschap en/of van Accon AVM en/of van aan hen verbonden
(dochter-)ondernemingen, dan wel voor een (rechts)persoon waar één of meer relaties van Accon AVM c.s. als hiervoor bedoeld cliënt is. Noch is het de Vennootschap toegestaan enige relatie van Accon AVM en/of van aan haar verbonden (dochter-)ondernemingen te bewegen niet langer relatie van Accon AVM en/of haar dochterondernemingen te zijn.
6.2
Partijen komen bovendien overeen dat alle reeds bij het aangaan van deze overeenkomst bestaande relaties van Accon AVM en/of van de aan haar verbonden
(dochter-)ondernemingen, alsook alle relaties die worden aangegaan tijdens het bestaan van deze managementovereenkomst – daaronder begrepen, doch daartoe niet beperkt, alle door de vennootschap aangebrachte en aan te brengen relaties in het kader van de uitvoering van d werkzaamheden, zowel tijdens de duur van deze overeenkomst als na afloop daarvan – relaties van Accon AVM en/of aan haar verbonden (dochter-)ondernemingen in de zin van deze overeenkomst, zullen zijn.
6.3
Onder een relatie als bedoeld in dit artikel wordt verstaan, een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, waaraan Accon AVM en/of de Vennootschap en/of de aan deze Vennootschappen gelieerde ondernemingen – direct of indirect – zakelijke diensten verleent, of gedurende de laatste 24 maanden, te rekenen vanaf de datum waarop deze overeenkomst eindigt, heeft verleend. Tevens worden als relatie in de zin van deze overeenkomst beschouwd, alle natuurlijke- of rechtspersonen, door wiens verwijzingen Accon AVM – direct of indirect – opdrachten van derden verwerft of kan verwerven.
Artikel 7: Boetebeding Pro
7.1
Indien de Vennootschap, tijdens of na afloop van deze overeenkomst, de verplichtingen, neergelegd in de artikelen 4, 5 en 6 van deze overeenkomst, niet, of niet volledig, nakomt, verbeurt de Vennootschap aan Accon AVM voor iedere handeling in strijd met het bepaalde, een boete van € 50.000,00 als ook een boete van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat de Vennootschap in strijd met bedoelde artikelen blijft handelen, onverminderd het recht van Accon AVM om in plaats hiervan volledige schadevergoeding en/of nakoming te vorderen.
2.6. Accon heeft het in artikel 3.6 van de koopovereenkomst genoemde bedrag van € 100.000,00 aan [betrokkene] betaald.
2.7. [betrokkene] heeft als accountant werkzaamheden voor Accon verricht.
2.8. In mei 2010 heeft Accon [betrokkene] meegedeeld dat zij de managementovereenkomst wilde beëindigen. Partijen zijn vervolgens in overleg getreden over de afwikkeling van hun samenwerking. In dat kader is een concept vaststellingsovereenkomst opgesteld. Deze is niet door beide partijen ondertekend. Op 21 mei 2010 hebben partijen een aantal uitgangspunten op papier gezet, ondertekend en voorzien van de opmerking dat het hun intentie is om de ontbinding van de managementovereenkomst conform die uitgangspunten te regelen. Nadien hebben partijen over en weer nader gecorrespondeerd over de beëindiging van hun samenwerking.
2.9. Op 20 mei 2010 en op 3, 6 en 9 juni 2010 heeft [betrokkene] vanaf zijn zakelijke e-mailadres e-mailberichten afkomstig van Accon doorgestuurd naar zijn privé-e-mailadres.
2.10. Op 30 juni 2010 heeft Accon de managementovereenkomst schriftelijk opgezegd tegen 1 oktober 2010. Daarbij heeft zij [betrokkene] verzocht alle in zijn bezit zijnde bedrijfseigendommen aan Accon te overhandigen. [betrokkene] is met ingang van 1 juli 2010 vrijgesteld van werkzaamheden.
2.11. Bij brief van 9 juli 2010 heeft Accon [betrokkene] nogmaals verzocht alle in zijn bezit zijnde bedrijfseigendommen en stukken van klanten van Accon aan haar te overhandigen. Zij heeft haar verplichting tot betaling van de earn-out over 2009 ten bedrage van € 23.850,41 opgeschort totdat [betrokkene] aan zijn verplichting tot teruggave zal hebben voldaan. Daarnaast heeft zij [betrokkene] aansprakelijk gehouden voor schade die voor haar zal ontstaan als gevolg van het niet nakomen van deze verplichting. Ten slotte heeft Accon [betrokkene] gewezen op het door hem in acht te nemen relatiebeding zoals verwoord in artikel 6 van Pro de managementovereenkomst.
2.12. Op 2 augustus 2010 heeft [betrokkene] Accon gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en gevorderd, kort samengevat:
a) veroordeling van Accon tot betaling van de managementfee over de maanden juli, augustus, september en oktober 2010;
b) veroordeling van Accon tot betaling van de koopprijs over 2009 van € 23.850,41;
c) veroordeling van Accon tot betaling van de contractuele boete (artikel 13 koopovereenkomst Pro) van € 93.500,00;
d) veroordeling van Accon tot betaling van een voorschot op de schade van € 205.068,30;
e) te worden ontheven van het concurrentiebeding (artikel 12 koopovereenkomst Pro);
f) te bepalen dat het relatiebeding (artikel 6 managementovereenkomst) wordt beperkt tot één jaar na datum vonnis.
2.13. Bij vonnis in kort geding van 3 september 2010 heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, de vorderingen onder a) en b) van [betrokkene] toegewezen en de overige vorderingen afgewezen.
2.14. Accon heeft op 3 september 2010 € 23.850,41 aan [betrokkene] betaald.
2.15. Accon heeft de managementvergoeding tot en met september 2010 aan [betrokkene] betaald.
2.16. [betrokkene] heeft na de beëindiging van de samenwerking met Accon zijn werkzaamheden als zelfstandig gevestigd accountant voortgezet.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [betrokkene] vordert, samengevat:
1) veroordeling van Accon tot betaling aan hem van € 82.260,00, vermeerderd met rente;
2) veroordeling van Accon tot betaling aan hem van € 71.551,23 dan wel € 45.000,00, vermeerderd met rente;
3) veroordeling van Accon tot betaling aan hem van € 112.500,00, vermeerderd met rente;
4) in het geval de vorderingen onder 1) en 2) niet beide worden toegewezen, het in artikel 6 van Pro de managementovereenkomst vermelde relatiebeding op te heffen, althans te bepalen dat de duur van dit beding wordt beperkt tot een jaar en tevens dat het woord ‘indirect’ in artikel 6.1 als geschrapt moet worden beschouwd;
5) veroordeling van Accon tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.842,00 exclusief btw;
6) veroordeling van Accon in de proceskosten, waaronder nakosten.
3.2. [betrokkene] legt aan zijn vordering onder 1) ten grondslag dat hij schade heeft geleden doordat Accon bij de opzegging van de managementovereenkomst geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen van minimaal een jaar, maar van slechts drie maanden. [betrokkene] maakt aanspraak op de managementvergoeding over de resterende negen maanden. De vordering onder 2) is gestoeld op de koopovereenkomst. [betrokkene] stelt nog aanspraak te kunnen maken op een gedeelte van de koopsom, namelijk € 71.551,23 of in ieder geval € 45.000,00. Vordering 3) ziet op boetes waarvan [betrokkene] meent dat Accon die heeft verbeurd. In het kader van zijn vordering onder 4) voert [betrokkene] aan dat, indien de vorderingen onder 1) en 2) niet beide worden toegewezen, hij niet volledig betaald heeft gekregen voor zijn klantenportefeuille en de inkomsten en goodwill van de managementovereenkomst niet heeft kunnen verzilveren. Verder meent hij dat het woord ‘indirect’ in artikel 6.1 de werking van het relatiebeding onredelijk ruim maakt.
3.3. Accon voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij stelt zich verder op het standpunt dat [betrokkene] het concurrentiebeding en het relatiebeding heeft overtreden en dat zij daarom tegenvorderingen op [betrokkene] heeft. Deze tegenvorderingen zijn volgens Accon primair voor verrekening vatbaar. Indien het verrekeningsverweer niet zou worden gehonoreerd, beroept Accon zich in verband met haar gestelde tegenvorderingen op opschorting van haar betalingsverplichting. Voor dat geval stelt zij de hierna weergegeven vordering in reconventie in.
in reconventie
3.4. Accon vordert, samengevat:
1) veroordeling van [betrokkene] tot betaling van € 250.000,00 ten titel van voorschot op de verbeurde boetes wegens al gepleegde overtredingen van het concurrentiebeding en het relatiebeding, vermeerderd met rente;
2) veroordeling van [betrokkene] tot betaling van € 1.975.000,00 ten titel van verbeurde boetes wegens gepleegde overtredingen van het concurrentie- en relatiebeding, vermeerderd met rente, welk bedrag na betaling van het onder 1) gevorderde bedrag met € 250.000,00 moet worden verminderd;
3) [betrokkene] te verbieden om tot 1 oktober 2013 werkzaamheden te verrichten voor alle in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie genoemde relaties van Accon, direct of indirect, alsmede voor andere relaties van Accon en/of van aan hen verbonden (dochter)ondernemingen, dan wel voor een (rechts)persoon waar één of meer relaties van Accon als hiervoor bedoeld cliënt is, en [betrokkene] tevens te verbieden enige relatie van Accon en/of van aan haar verbonden (dochter)ondernemingen te bewegen niet langer relatie van Accon en/of haar dochterondernemingen te zijn, één en ander op straffe van een dwangsom;
4) veroordeling van [betrokkene] in de proceskosten.
3.5. Accon legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [betrokkene] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, althans wanprestatie heeft gepleegd, door het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding te overtreden. Accon meent dat [betrokkene] de boetes die hij daardoor ten gunste van Accon heeft verbeurd, alsmede de schade die Accon daardoor heeft geleden, aan Accon moet vergoeden.
3.6. [betrokkene] voert verweer.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Vordering 1: managementvergoeding
4.1. [betrokkene] voert in het kader van deze vordering aan dat Accon de managementovereenkomst zonder deugdelijke reden heeft opgezegd en dat Accon daarmee misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid die haar op grond van de managementovereenkomst was gegeven. Volgens [betrokkene] had Accon, vanwege het feit dat er geen reden werd opgegeven voor de opzegging en de intentie van partijen om de overeenkomst voor de duur van vijf jaar aan te gaan, een redelijke opzegtermijn moeten hanteren van minimaal een jaar. Rekening houdend met de in acht genomen opzegtermijn van drie maanden, resteert een periode van negen maanden. Over deze periode is Accon een managementvergoeding van 9 × € 9.180,00 = € 82.260,00 exclusief btw verschuldigd, zo stelt [betrokkene].
4.2. Anders dan [betrokkene] is de rechtbank van oordeel dat Accon de managementovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden heeft mogen opzeggen. De tekst van de overeenkomst laat op dit punt aan duidelijkheid niets te wensen over: op grond van artikel 3.2 kan de managementovereenkomst door elk van partijen tussentijds worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden (zie onder 2.5). De managementovereenkomst stelt niet de eis dat een reden voor de opzegging wordt opgegeven. Gesteld noch gebleken is dat partijen die eis nader zijn overeengekomen. Gelet hierop kan in het midden blijven of Accon de opzegging al dan niet met opgaaf van reden heeft gedaan. Voor uitleg van het volstrekt heldere artikel 3.2 bestaat geen ruimte. De rechtbank gaat daarom eveneens voorbij aan de – overigens niet onderbouwde – stelling van [betrokkene] dat het de bedoeling van partijen is geweest dat opzegging alleen mogelijk zou zijn indien door zwaarwegende omstandigheden aan de zijde van de opzeggende partij voortzetting van de overeenkomst niet meer zou kunnen worden gevergd. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Accon houdt ook de stelling van [betrokkene], dat bij de totstandkoming van de managementovereenkomst niet uitgebreid is gesproken over artikel 3.2, geen stand. Dit geldt te meer daar moet worden aangenomen dat [betrokkene] als accountant heeft begrepen welke verplichtingen hij in het kader van de managementovereenkomst op zich nam. De omstandigheid dat Accon het concept voor de overeenkomst heeft opgesteld maakt dit niet anders. [betrokkene] heeft daarover immers wel zijn zegje mogen doen en uiteindelijk heeft hij zich ermee akkoord verklaard door zijn handtekening eronder te zetten. De omstandigheid dat [betrokkene], zoals hij op de comparitie heeft verklaard, te licht aan de overeenkomst heeft getild, moet – wat daarvan verder ook zij – in de verhouding tot Accon voor zijn eigen rekening blijven.
4.3. Gezien het voorgaande heeft Accon geen misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door de managementovereenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Voor verschuldigdheid van de managementvergoeding over de ‘resterende’ negen maanden, zoals [betrokkene] voorstaat, bestaat dan ook geen grond. Vordering 1 moet worden afgewezen.
Vordering 2: resterende koopsom
4.4. In het kader van deze vordering stelt [betrokkene] zich op het standpunt dat hij nog recht heeft op een gedeelte van de koopsom. [betrokkene] stelt – maar Accon betwist – dat uit de tekst van artikel 7.2 van de koopovereenkomst volgt dat in geval van beëindiging van de managementovereenkomst voor 1 januari 2013 alleen het betalingsschema zoals beschreven in artikel 3.5 komt te vervallen en niet de betalingsverplichting zelf zoals beschreven in artikel 3.2. Partijen verschillen dus van mening over de vraag of laatstbedoelde verplichting ondanks de beëindiging van de managementovereenkomst nog steeds op Accon rust. Zij zijn het niet eens over de uitleg van de artikelen 3.5 en 7.2 van de koopovereenkomst (zie onder 2.4).
4.5. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken zou hebben, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).
4.6. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de bepalingen waarover partijen hier twisten redelijkerwijs maar op één manier worden begrepen. Gelet op de verklaring van Accon ter comparitie zijn partijen het er op zichzelf over eens dat het bedrag van € 100.000,00 dat Accon aan [betrokkene] heeft betaald (zie onder 2.6) een voorschot op de koopsom betreft. Dat het om een voorschot gaat, blijkt ook uit artikel 3.6 van de koopovereenkomst. Na betaling van dit bedrag zou Accon het resterende deel van de koopsom voldoen in jaarlijkse termijnen bestaande uit een percentage van de omzet van het voorafgaande jaar, zoals uiteengezet in artikel 3.5 van de koopovereenkomst. Deze termijnbetalingen moeten worden beschouwd als ‘earn-out’, oftewel het verdienen van een beloning voor een geleverde prestatie. [betrokkene] betwist dat op zichzelf ook niet. Op de comparitie heeft hij zelfs verklaard te hebben begrepen dat de achtergrond van de ‘earn-out’ was om hem en zijn klantenportefeuille te binden aan Accon, ook voor de toekomst. Artikel 7.2 van de koopovereenkomst bepaalt klip en klaar dat de aanspraak op de termijnbetalingen komt te vervallen indien de managementovereenkomst eindigt voor 1 januari 2013, voor zover de termijnen zien op het jaar waarin de managementovereenkomst eindigt en op de daaropvolgende jaren. Dat kan redelijkerwijs niets anders betekenen dan dat [betrokkene] ingeval van een voortijdige beëindiging van de managementovereenkomst geen aanspraak meer heeft op het resterende deel van de koopsom. Het vervallen van die aanspraak ligt voor de hand, aangezien [betrokkene] dan over die periode geen prestatie heeft geleverd. Die situatie doet zich hier voor. Accon stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat zij geen termijnbetalingen meer aan [betrokkene] is verschuldigd. De omstandigheid dat [betrokkene], zoals hij op de comparitie heeft verklaard, zich niet heeft gerealiseerd wat er met de earn-outvergoeding zou gebeuren als de managementovereenkomst zou eindigen, moet voor zijn rekening blijven. Zoals ook onder 4.2 al is overwogen, moet immers worden aangenomen dat [betrokkene] zich er als accountant van bewust was welke verplichtingen hij op zich nam en wat daarvan de consequenties konden zijn. Ook vordering 2 moet worden afgewezen.
Vordering 3: boetes
4.7. Vordering 3 ziet op boetes waarvan [betrokkene] meent dat Accon die heeft verbeurd. [betrokkene] voert in dit kader aan dat Accon op grond van artikel 3.5 van de koopovereenkomst uiterlijk op 1 mei 2010 een gedeelte van de koopsom van € 23.850,41 (zijnde 10% van de omzet over 2009) aan [betrokkene] had moeten betalen. Accon is echter pas – na daartoe bij kortgedingvonnis van 3 september 2010 te zijn veroordeeld – op 3 september 2010 tot betaling overgegaan. Gelet hierop is Accon volgens [betrokkene] op grond van artikel 13.1 van de koopovereenkomst een boete verschuldigd van in totaal € 112.500,00, namelijk € 50.000,00 vermeerderd met € 500,00 per dag vanaf 2 mei tot en met 5 (de rechtbank begrijpt: 3) september 2010, zijnde 125 dagen.
4.8. Ter afwering van de vordering stelt Accon zich op het standpunt dat zij was gerechtigd om de betaling van het bedrag van € 23.850,41 op te schorten, omdat sprake was van crediteursverzuim aan de zijde van [betrokkene]. Accon voert daartoe aan dat op 21 mei 2012 tussen partijen een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen. Gelet op de mededeling van [betrokkene] dat hij niet bereid is die overeenkomst na te komen, verkeert hij volgens Accon in crediteursverzuim. Bovendien, zo stelt Accon, lag er op dat moment een door beide partijen ondertekende verklaring waaruit blijkt dat deze koopsom sowieso later dan 1 mei 2010 zou mogen worden betaald.
4.9. Hoewel de rechtbank daaraan gelet op artikel 257 Rv Pro niet is gebonden, onderschrijft zij het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis van 3 september 2010, dat Accons beroep op crediteursverzuim aan de zijde van [betrokkene] moet worden verworpen. Anders dan Accon betoogt, kan het document dat partijen op 21 mei 2010 hebben opgesteld en ondertekend niet als beëindigingsovereenkomst worden aangemerkt. In het stuk staat immers vermeld dat het de intentie van [betrokkene] en ([X] namens) Accon is om de ontbinding van de managementovereenkomst te regelen zoals in dat stuk staat beschreven. Dat is niet hetzelfde als een overeenkomst tot beëindiging. [betrokkene] betwist ook dat partijen algehele overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de samenwerking. Daar komt bij dat Accon de managementovereenkomst op 30 juni 2010 onvoorwaardelijk heeft opgezegd. Indien Accon meende dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de beëindiging, had het voor de hand gelegen dat zij de opzegging slechts subsidiair – voor het geval haar standpunt dat de overeenkomst al was geëindigd geen stand zou houden – zou hebben gedaan. Dat heeft Accon echter niet gedaan. Gelet op de betwisting door [betrokkene] en het ontbreken van een nadere onderbouwing door Accon kan dan ook niet worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst op 21 mei 2010 en overeenstemming over de verdere punten die op dat tijdstip tussen partijen zijn besproken. Dat geldt dus ook voor de door Accon aan voornoemd stuk ontleende, maar door [betrokkene] betwiste afspraak dat de koopsom over 2009 ‘sowieso’ later dan 1 mei 2010 mocht worden betaald.
4.10. Gezien het voorgaande verwerpt de rechtbank het verweer van Accon dat [betrokkene] in crediteursverzuim verkeerde. Gelet hierop en aangezien vast staat dat Accon de koopsom over 2009 pas op 3 september 2010 aan [betrokkene] heeft betaald, concludeert de rechtbank dat Accon in de periode van 2 mei 2010 tot 3 september 2010 in verzuim verkeerde. Het niet tijdig betalen van de koopsom levert een overtreding op van artikel 3.5 van de koopovereenkomst. [betrokkene] maakt op grond van artikel 13.1 van de koopovereenkomst dan ook in beginsel terecht aanspraak op de contractuele boete over die periode.
4.11. Accon beroept zich in dat geval op matiging. Zij voert daartoe aan dat een beroep op het boetebeding in de onderhavige situatie tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Zij wijst op de door haar gestelde afspraak dat de koopsom later dan 1 mei 2010 mocht worden betaald en daarnaast op de omstandigheid dat [betrokkene] is teruggekomen op de gemaakte afspraken en een kort geding aanhangig heeft gemaakt. Verder voert Accon aan dat zij na het vonnis in kort geding meteen tot betaling is overgegaan en wijst zij erop dat de boete bijna vijf maal zo hoog is als het oorspronkelijk te betalen bedrag.
4.12. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) kan de rechter een bedongen boete op verzoek van de schuldenaar matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer van 27 april 2007, NJ 2007, 262) kan voor matiging van een contractueel bedongen boete slechts reden zijn indien de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het enkele (gestelde) feit dat de bedongen boete niet in verhouding staat tot de geleden schade is onvoldoende aanleiding om tot matiging te komen. In dit geval acht de rechtbank relevant dat de overeenkomst na onderhandeling is aangegaan tussen twee professionele partijen, die allebei bekend mogen worden verondersteld met transacties als de onderhavige. Het boetebeding zelf is volstrekt helder, zodat elk van beide partijen en dus ook Accon wist in welk geval zij de boete zou verbeuren en hoe hoog deze zou zijn. De strekking van het beding is dat wordt voorkomen dat een partij zich niet houdt aan het in de overeenkomst bepaalde en daarmee haar wederpartij benadeelt. Voornoemde omstandigheden geven geen aanleiding de boete te matigen. De omstandigheden waaronder het beding werd ingeroepen zijn evenmin zodanig dat de boete moet worden gematigd. Accon mocht er niet op vertrouwen dat [betrokkene] zou afzien van het inroepen van het boetebeding. Al met al is de rechtbank van oordeel dat matiging van de boete niet aan de orde is. Dit betekent dat vordering 3 zal worden toegewezen.
4.13. Nu artikel 13.1 van de koopovereenkomst bepaalt dat de boete niet voor verrekening vatbaar is, faalt het beroep van Accon op verrekening met hetgeen [betrokkene] mogelijk in reconventie aan haar zal zijn verschuldigd. Ook opschorting is niet aan de orde, omdat het beroep van Accon op crediteursverzuim in het voorgaande is verworpen.
Vordering 4: relatiebeding
4.14. Nu de vorderingen 1 en 2 beide worden afgewezen, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van vordering 4. Deze vordering strekt tot opheffing van het relatiebeding dat is opgenomen in artikel 6 van Pro de managementovereenkomst, althans tot beperking van de duur van dit beding tot een jaar, en tot schrapping van het woord ‘indirect’ in artikel 6.1. [betrokkene] voert ter onderbouwing van deze vordering aan dat hij, ingeval van afwijzing van de vorderingen 1 en 2, niet volledig betaald heeft gekregen voor zijn klantenportefeuille en niet de inkomsten en goodwill van de managementovereenkomst heeft kunnen verzilveren. Daarnaast maakt het woord ‘indirect’ in artikel 6.1 de werking van het relatiebeding volgens hem onredelijk ruim. [betrokkene] acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om hem aan het relatiebeding te houden.
4.15. Gelet op hetgeen de rechtbank ten aanzien van de vorderingen 1 en 2 heeft overwogen, moet de stelling van [betrokkene], dat hij niet volledig betaald heeft gekregen voor zijn klantenportefeuille en niet de inkomsten en goodwill van de managementovereenkomst heeft kunnen verzilveren, worden verworpen. Accon heeft [betrokkene] immers de overeengekomen vergoeding betaald voor zover zij daartoe in verband met de opzegging was gehouden. Ook de stelling van [betrokkene] dat het relatiebeding onredelijk ruim is houdt geen stand. Zoals [betrokkene] tijdens de comparitie heeft verklaard, is er tijdens de gesprekken die hebben geleid tot de koopovereenkomst en de managementovereenkomst gesproken over de reikwijdte van (het concurrentiebeding en) het relatiebeding. Bovendien heeft [betrokkene] verklaard dat hij nu is gevestigd in Amsterdam en dat hij werkzaamheden verricht in Amsterdam en in België, zodat hij in zoverre dan ook weinig belang heeft bij een beperking van het relatiebeding zoals gevorderd. Gelet op deze verklaring van [betrokkene] zelf kan niet worden geconcludeerd dat het relatiebeding onredelijk ruim is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [betrokkene] eraan te houden. Daarbij neemt de rechtbank ten slotte nog in aanmerking dat – zoals in het voorgaande ook al is overwogen – [betrokkene] zich er als accountant bij het aangaan van de overeenkomst bewust van moet zijn geweest welke verplichtingen hij daarmee op zich nam. Vordering 4 moet gezien het voorgaande worden afgewezen.
Vordering 5: buitengerechtelijke kosten
4.16. De door [betrokkene] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, omdat met de enkele, summiere opsomming van enkele verrichte werkzaamheden onvoldoende is gebleken dat [betrokkene] voorafgaand aan de procedure werkzaamheden heeft verricht waarvoor een eventuele proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten.
Vordering 6: proceskosten
4.17. [betrokkene] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Accon worden begroot op:
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.529,00
4.18. Omdat hierna in reconventie aan Accon een bewijsopdracht zal worden gegeven, zal de rechtbank de beslissingen in conventie nu echter aanhouden. Te zijner tijd zal in conventie en in reconventie tegelijk eindvonnis worden gewezen.
in reconventie
4.19. Accon stelt dat [betrokkene] heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst en met het relatiebeding zoals neergelegd in artikel 6 van Pro de managementovereenkomst.
Met betrekking tot het concurrentiebeding voert Accon aan dat meerdere klanten van Accon kort na de beëindiging van de samenwerking tussen partijen contact hebben gehad met [betrokkene]. Daarbij zou [betrokkene] hebben aangegeven dat hij de klanten zou kunnen blijven bedienen, mochten ze ervoor kiezen om bij Accon weg te gaan. [betrokkene] heeft hiermee volgens Accon een boete van € 50.000,00 verbeurd en tevens een boete van € 500,00 voor iedere dag dat de overtreding van het concurrentiebeding voortduurt. Omdat het concurrentiebeding op 10 december 2011 is geëxpireerd – het gold gedurende een periode van drie jaren, gerekend vanaf de ondertekening van de koopovereenkomst op 9 december 2008 – is een boete van € 212.500,00 (425 × € 500,00) verbeurd, zo stelt Accon.
Met betrekking tot het relatiebeding voert Accon aan dat 29 van haar voormalige klanten – hun namen staan vermeld onder punt 13 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie – kort na de beëindiging van de samenwerking tussen partijen de relatie met Accon hebben opgezegd om gebruik te gaan maken van de diensten van [betrokkene]. Vanwege die 29 overtredingen van het relatiebeding is volgens Accon een boete van € 1.450.000,00 (29 × € 50.000,00) aan eenmalige boetes verbeurd. Accon voert aan dat [betrokkene] daarnaast per dag dat iedere overtreding voortduurt een boete van € 500,00 is verschuldigd. Die boete bedraagt volgens Accon vanaf 2 oktober 2010 tot 22 februari 2012 – de dag waarop de conclusie van antwoord conventie/eis in reconventie is genomen – € 262.500,00.
4.20. [betrokkene] betwist op zichzelf niet dat de 29 rechtspersonen die Accon noemt in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie zijn aan te merken als relaties van Accon in de zin van artikel 6 van Pro de managementovereenkomst. Dit staat dus vast.
4.21. [betrokkene] voert wel andere verweren. Onder meer doet hij een beroep op de beschermende werking van artikel 7:653 BW Pro. Hij stelt daartoe dat hij in de verhouding tot Accon gelijkgeschakeld kan worden met een werknemer. Nog daargelaten of dit terecht is – onder 4.12 heeft de rechtbank al overwogen dat de overeenkomst is aangegaan tussen twee professionele partijen – geldt dat [betrokkene] aan zijn stelling geen (expliciete) juridische consequenties heeft verbonden. Zo heeft hij niet (expliciet) vernietiging van het concurrentiebeding en/of het relatiebeding gevorderd en heeft hij ook geen vergoeding gevraagd. Het verweer wordt daarom verworpen. Dat geldt eveneens voor de stelling dat het concurrentie- en relatiebeding de toetsing aan artikel 6 Mededingingswet Pro niet kan doorstaan, nu [betrokkene] aan dat verweer evenmin juridische consequenties heeft verbonden. Onder verwijzing naar hetgeen in dit verband onder 4.15 al is overwogen, verwerpt de rechtbank ook het verweer dat [betrokkene] door het concurrentie- en relatiebeding ernstig in zijn belangen is geschaad en dat het hem aan de benodigde expertise ontbrak bij de totstandkoming van de overeenkomsten.
4.22. [betrokkene] betwist verder dat hij het concurrentiebeding en/of het relatiebeding heeft overtreden. Conform de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering rust op Accon de bewijslast van de stelling dat [betrokkene] meermalen het concurrentiebeding en het relatiebeding heeft overtreden door 29 voormalige klanten te bewegen naar hem over te stappen. Accon beroept zich immers op het rechtsgevolg dat [betrokkene] als gevolg van die overtredingen in totaal € 1.975.000,00 aan boetes heeft verbeurd. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal dit bewijs haar worden opgedragen zoals vermeld in het dictum.
4.23. Indien Accon slaagt in het bewijs, staat daarmee vast dat [betrokkene] het concurrentiebeding en het relatiebeding heeft overtreden en dat hij als gevolg daarvan boetes heeft verbeurd. De rechtbank zal zich dan nog moeten buigen over de hoogte van de verbeurde boete, ten eerste omdat deze afhangt van het aantal overtredingen dat komt vast te staan en ten tweede omdat [betrokkene] een beroep heeft gedaan op matiging.
4.24. Slaagt Accon niet in het bewijs, dan zullen haar vorderingen 1 en 2 moeten worden afgewezen. In dat geval is namelijk niet komen vast te staan dat [betrokkene] het concurrentiebeding en het relatiebeding heeft overtreden, zodat [betrokkene] dan in het geheel geen boetes heeft verbeurd.
4.25. Vordering 3 ziet op een jegens [betrokkene] uit te spreken verbod dat grote gelijkenis vertoont met het nog geldende relatiebeding. In de conclusie van antwoord/eis in reconventie, en ook op de comparitie, heeft Accon geen rechtsgrond voor deze vordering aangevoerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien waarom Accon op dit onderdeel nu kennelijk een executoriale titel moet krijgen, mede bezien in het licht van het al bestaande en tot 1 oktober 2013 geldende relatiebeding. Vordering 3 zal dan ook, ongeacht de uitkomst van de bewijslevering, worden afgewezen.
4.26. In afwachting van de bewijslevering als bedoeld onder 4.22 zal nu verder iedere beslissing worden aangehouden.
4.27. Indien Accon bewijs wenst te leveren door middel van het horen van getuigen geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld een uur duurt. De namen en woonplaatsen van de (maximaal vijf) getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, moeten ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank worden opgegeven.
4.28. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
5. De beslissing
De rechtbank
in reconventie
5.1. draagt Accon op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [betrokkene] het concurrentiebeding en het relatiebeding heeft overtreden door één of meer van de onder punt 13 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie genoemde 29 voormalige klanten van Accon te bewegen naar hem over te stappen en vervolgens voor die klant(en) diensten te verrichten,
5.2. bepaalt dat, voor zover Accon dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. D.T. Boks in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 oktober 2012 voor het opgeven door Accon van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de dinsdagen in de maanden oktober tot en met december 2012, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.4. verwijst voor het geval Accon op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien Accon daarom op de onder 5.3 bedoelde roldatum heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Accon, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,
5.5. bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
5.6. bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank moeten hebben toegezonden,
in conventie en in reconventie
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2012.
Coll.: JC