Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 195140 / HA ZA 10-78
Vonnis van 19 september 2012
in de zaak van
de maatschap
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats],
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FELINUS B.V.,
gevestigd te Zwolle,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECHINOS B.V.,
gevestigd te Lobith, gemeente Rijnwaarden,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. G.J. Hollema te Almelo.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden zullen zo nodig afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1], Felinus en Echinos.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 29 februari 2012, zijnde een eindvonnis in conventie en een tussenvonnis in reconventie
- de akte in reconventie van [eiseres]
- de antwoordakte in reconventie van [gedaagden]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in reconventie
Naar aanleiding van het tussenvonnis van 29 februari 2012
2.1. In het tussenvonnis in reconventie van 29 februari 2012 (hierna te noemen het tussenvonnis) is de zaak naar de parkeerrol verwezen. In r.o. 4.28 van dat tussenvonnis is in dat verband overwogen dat voor verdere beslissingen in de zaak [betrokkene 5] en de kwestie van de overbetekening van de incassodagvaarding aan [betrokkene 5] het eindoordeel van het hof moest worden afgewacht. Het ging daarbij om het eindoordeel in de zaak die heeft geleid tot het tussenarrest van het hof van 13 januari 2009 (zaaknummer 104.004.294), in welke zaak deels dezelfde vragen aan de orde waren gesteld als in de onderhavige zaak. Nadat het hof eindarrest zou hebben gewezen en dit arrest onherroepelijk zou zijn geworden, zouden partijen dit arrest kunnen inbrengen, vergezeld van de beschikking van de rechtbank op een verzoek ex artikel 33 WTBZ.
2.2. Bij akte van 18 april 2012 heeft [eiseres] vervolgens een eindarrest van het hof van 21 februari 2012 in de hiervoor genoemde zaak in het geding gebracht. Volgens [eiseres] is er, mede gelet op het verweerschrift van [gedaagden] in het kader van de procedure ex artikel 33 WTBZ, geen aanleiding om op de beslissing van de president van de rechtbank Arnhem te wachten. [eiseres] heeft vervolgens uitdrukkelijk verzocht vonnis te wijzen in de onderhavige zaak.
2.3. In hun antwoordakte hebben [gedaagden] zich bij dat laatste verzoek aangesloten. Het gegeven dat in de procedure ex artikel 33 WTBZ nog geen beschikking is gegeven, hoeft volgens [gedaagden] geen reden te zijn om de beslissing in deze procedure aan te houden. Volgens hen valt er zelfs wel wat voor te zeggen dat eerst in deze procedure wordt beslist, met name over de declaraties na 4 maart 2004 inzake [betrokkene 5], alvorens wordt beslist in de procedure ex artikel 33 WTBZ. Alleen dan is duidelijk of die declaraties überhaupt bij die begroting moeten worden meegenomen of niet.
2.4. Gelet op het uitdrukkelijke verzoek van [eiseres], mede gezien de argumenten die thans door [gedaagden] naar voren zijn gebracht, ziet de rechtbank aanleiding om nu vonnis te wijzen, ondanks het feit dat er nog geen beschikking is gegeven in de procedure ex artikel 33 WTBZ. Voor zover het ontbreken van die beschikking met betrekking tot de omvang van declaraties er toe zou leiden dat stellingen en/of betwistingen niet voldoende zijn onderbouwd, is dat voor risico van partijen.
Verzoek tot heroverweging
2.5. Voordat de rechtbank evenwel overgaat tot de verdere beoordeling dient eerst nog in te worden gegaan op het verzoek van [gedaagden] aan de rechtbank om terug te komen op haar oordeel in de kwesties [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. [gedaagden] hebben aangegeven de oordelen van de rechtbank inzake die kwesties niet te begrijpen. Volgens [gedaagden] staat het oordeel dat er te laat is geklaagd in elk geval op gespannen voet met recente jurisprudentie, in het bijzonder met het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011 ([X/Y] II) als de belangen van [eiseres] daardoor niet zijn geschaad.
2.6. Hieromtrent geldt het volgende. Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat de rechtbank in het tussenvonnis in r.o. 4.20 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing heeft gegeven over een feitelijk of juridisch beslispunt. Geconcludeerd is dat de klacht in de zaken [betrokkene 1]/[betrokkene 2]/[betrokkene 3]/[betrokkene 4], inhoudende dat [eiseres] geen deskundig advies heeft gegeven omtrent de haalbaarheid van de zaak en de in dat verband te verwachten (totale) kosten, niet binnen bekwame tijd kenbaar is gemaakt. Er is aldus sprake van een eindbeslissing waar de rechtbank in het vervolg van de procedure in beginsel zelf aan gebonden is. Voor een heroverweging is slechts onder bijzondere omstandigheden plaats. De achtergrond daarvan is dat moet worden voorkomen dat de rechtbank op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De eisen van een goede procesorde brengen evenwel mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing.
2.7. In het onderhavige geval is voor een dergelijke heroverweging geen plaats. Het enkele gegeven dat in het vonnis niet met zoveel woorden is verwezen naar relevante jurisprudentie maakt nog niet dat met die jurisprudentie geen rekening is gehouden. Een afweging van verschillende omstandigheden, waaronder het nadeel van [eiseres] als gevolg van het verstrijken van de tijd, heeft geleid tot de conclusie dat [gedaagden] niet tijdig hebben geklaagd. De stellingen van [gedaagden] inzake de klachttermijn leiden aldus niet tot de conclusie dat de eindbeslissing niet juist is geweest. Daarbij wordt opgemerkt dat de beslissing dat de klacht niet binnen bekwame tijd kenbaar zijn gemaakt, slechts betrekking had op één bepaalde klacht als hiervoor nader is omschreven. Voor zover het zou gaan om meer of andere klachten in de zaken [betrokkene 1]/[betrokkene 2]/[betrokkene 3]/[betrokkene 4], heeft de rechtbank geconcludeerd dat [gedaagden] hun stellingen onvoldoende hadden onderbouwd. Niet is gesteld en niet is gebleken dat die eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.
[betrokkene 5]
2.8. In r.o. 4.14 van het tussenvonnis is overwogen dat uitgangspunt bij de beoordeling van de vorderingen in de zaak [betrokkene 5] is het tussenarrest van het hof van 13 januari 2009 waarin het hof bindende eindbeslissingen heeft gegeven op het punt van twee beroepsfouten aan de zijde van [eiseres]. In het eindarrest van 21 februari 2012 heeft het hof vervolgens verwezen naar dat tussenarrest. In r.o. 2.3 overweegt het hof dat hij blijft bij zijn arrest van 13 januari 2009 en de daarin gegeven beslissingen.
In deze procedure is niet gesteld dat er in dat verband nieuwe of andere feiten zijn dan reeds in de appelprocedure bij het hof naar voren zijn gebracht. Onder verwijzing naar r.o. 4.15 van het tussenvonnis neemt de rechtbank daarom de beslissingen van het hof over en maakt die tot de hare. Dat brengt mee dat er in deze procedure van uit wordt gegaan dat het aanhangig maken van de procedure tegen [betrokkene 5] in Zutphen een beroepsfout oplevert (hierna ook te noemen de eerste beroepsfout). Voorts is uitgangspunt dat [eiseres] een beroepsfout heeft begaan door tijdens de mediationprocedure in de zaak [betrokkene 5] niet (in overleg met de andere partij) aan de rechtbank te Zwolle te berichten dat er een mediationprocedure gaande was waarbij ook de bij die rechtbank aanhangige procedure was betrokken, met verzoek de uitspraak aan te houden (hierna ook te noemen de tweede beroepsfout).
Het gaat er dan thans nog slechts om vast te stellen welke schade [gedaagden] daardoor hebben geleden. Het hof heeft zich daar nog niet over uitgesproken. Het is nu aan de rechtbank om daar een oordeel over te geven.
2.9. Zoals ook reeds in het tussenvonnis in reconventie is overwogen, hebben [gedaagden] de door hen gestelde schade van in hoofdsom € 23.415,37 alsmede de in dat verband gevorderde verklaring voor recht als volgt onderbouwd. Het gevorderde schadebedrag heeft betrekking op de tweede beroepsfout. Erkend kan worden, aldus [gedaagden], dat er geen schade is als gevolg van de eerste beroepsfout bestaande uit het aanhangig maken van de procedure bij de verkeerde rechtbank als zou komen vast te staan dat [advocaat] de declaratie over maart 2002 heeft gecrediteerd en geen verschotten in rekening heeft gebracht.
[gedaagden] stellen ten gevolge van de tweede beroepsfout schade te hebben geleden in de vorm van nieuwe procedures en daarmee samenhangende kosten te weten:
- het moeten vervolgen van de procedure bij de rechtbank Arnhem, waarin mediation plaatsvond;
- het moeten vervolgen van de procedure bij de rechtbank Arnhem, sector kanton;
- het voeren van hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle.
De werkzaamheden van [eiseres] ten behoeve van het vervolgen/starten van de genoemde procedures vanaf 4 maart 2004 zijn door [gedaagden] onbetaald gelaten. De onderliggende facturen zijn volgens [gedaagden] niet verschuldigd omdat zij betrekking hebben op werkzaamheden die noodzakelijk zijn geworden door de tweede beroepsfout van [eiseres] en dus te kwalificeren zijn als schade aan de zijde van [gedaagden]
De dossiers in de zaak [betrokkene 5] (voortzetting procedure rechtbank Arnhem en hoger beroep vonnis rechtbank Zwolle) zijn medio 2005 overgedragen aan mr. S.J. van Susante. Voor diens werkzaamheden zijn declaraties verzonden voor een totaalbedrag van
€ 9.432,74. Ook deze kosten, te vermeerderen nog met de rente, zijn aan te merken als schade, aldus [gedaagden]
Verder stellen [gedaagden] schade te hebben geleden in de vorm van de proceskostenveroordeling uitgesproken door de rechtbank Zwolle ad € 8.021,00. Dit bedrag moet nog worden vermeerderd met rente.
Ten slotte stellen [gedaagden] schade te hebben geleden doordat zij de zaak tegen [betrokkene 5] uiteindelijk hebben geschikt maar dat het schikkingsbedrag € 1.281,09 lager was dan het oorspronkelijke schikkingsbedrag (dat tot stand was gekomen tijdens de mediation) vermeerderd met de rente daarover tot de datum waarop de nieuwe vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.
De totale schade (inclusief rente) bedraagt in de visie van [gedaagden] € 23.415,37.
Daarnaast vorderen [gedaagden] een verklaring voor recht met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand door [eiseres] na 4 maart 2004, die zij niet hebben voldaan.
2.10. [eiseres] heeft betwist dat [gedaagden] schade hebben geleden omdat de zaak bij de verkeerde rechtbank was aangebracht. [gedaagden] hebben geen financieel nadeel ondervonden omdat [advocaat] zijn declaratie over de maand maart 2002 heeft gecrediteerd en geen verschotten in rekening heeft gebracht.
Met betrekking tot de tweede gestelde beroepsfout heeft [eiseres] naar voren gebracht dat de noodzaak om de procedure in Arnhem voort te zetten niet werd veroorzaakt door het Zwolse rechtbankvonnis maar door het verweer tegen de gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst.
Uitgangspunt is volgens [eiseres] dat als de [gedaagde sub 1/directeur] [advocaat] in januari 2004 een brief van de mediator 15 januari 2004 had toegezonden waarin de mediator liet weten een door beide partijen getekende vaststellingsovereenkomst in zijn bezit te hebben, [advocaat] de executie van het Zwolse vonnis had kunnen voorkomen met het beroep op het bestaan van een perfecte overeenkomst en dat hij tot incasso was overgegaan. [gedaagden] hebben de schade dan ook uitsluitend aan zichzelf te wijten. De werkzaamheden van [eiseres] na 4 maart 2004 zijn veroorzaakt doordat [gedaagden] hebben nagelaten de brief van 15 januari 2004 mee te delen.
Met betrekking tot de overige schadeposten brengt [eiseres] naar voren dat de declaraties van mr. [advocaat 2]e niet het gevolg zijn van het tekortschieten van [eiseres] maar dat zij zijn veroorzaakt door het feit dat [gedaagden] de door [eiseres] gezonden declaraties niet betaalde waarna [eiseres] de relatie heeft beëindigd.
[eiseres] betwist verder dat [gedaagden] de geclaimde proceskosten hebben betaald. Bovendien dient dit bedrag, indien het wel is betaald, niet als schadepost te worden aangemerkt omdat het vonnis niet kon/mocht worden geëxecuteerd door [betrokkene 5] en bovendien van dit vonnis hoger beroep is ingesteld waarbij ongetwijfeld de gevorderde proceskosten zijn teruggevorderd.
Het ontgaat [eiseres] verder waarom rente verschuldigd zou zijn.
Ten slotte bestrijdt [eiseres] dat de inhoud van de uiteindelijke schikking minder gunstig is geweest voor [gedaagden] en dat zij hierdoor schade hebben geleden.
2.11. Met betrekking tot de eerste beroepsfout is niet in geschil dat [gedaagden] geen schade hebben geleden indien de declaratie over de maand maart 2002 door [eiseres] is gecrediteerd en er geen verschotten in rekening zijn gebracht. De discussie tussen partijen heeft zich vooral geconcentreerd op de creditering van de declaratie. De rechtbank leidt daar uit af dat [gedaagden] in de loop van de procedure hebben afgezien van handhaving van hun stelling dat de schade ook zou bestaan uit in rekening gebrachte verschotten. Met betrekking tot de creditering van de declaratie heeft vervolgens het volgende te gelden. [eiseres] heeft gesteld dat de desbetreffende creditnota niet meer voorhanden is maar dat de declaratie niet meer voorkomt op de bij de Raad van Toezicht ingediende declaraties zodat daaruit dan in elk geval kan worden geconcludeerd dat de werkzaamheden daadwerkelijk zijn gecrediteerd. Deze laatste stelling is niet meer betwist door [gedaagden] zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Daarvoor is te meer reden, gelet op de door [eiseres], voorafgaande aan het pleidooi, overgelegde begrotingsbeslissing van de Raad van Toezicht 9 september 2011. Die beslissing heeft alleen betrekking op declaraties vanaf (medio) 2003. Uit niets blijkt dat de Raad van Toezicht zich ook heeft moeten buigen over een declaratie uit maart 2002. Dat brengt mee dat er vanuit wordt gegaan dat [gedaagden] inderdaad geen schade hebben geleden ten gevolge van de eerste beroepsfout.
2.12. Met betrekking tot de schade van [gedaagden] als gevolg van de tweede beroepsfout heeft het volgende te gelden.
Voorop staat dat de schade die [gedaagden] hebben geleden in de vorm van nieuwe procedures dan wel voortzetting van procedures niet het gevolg is van een omstandigheid die al dan niet aan [gedaagden] zou kunnen worden toegerekend, te weten het verzuim om [eiseres] op de hoogte te brengen van een bepaalde brief, maar dat die schade het gevolg is van het feit dat [eiseres] verzuimd heeft de rechtbank Zwolle te vragen de procedure te schorsen zolang de mediation in de Arnhemse zaak liep. [eiseres] kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat [gedaagden] de schade aan zichzelf te wijten hebben.
[eiseres] heeft verder nog gesteld dat het hoger beroep in de Zwolse zaak toch had moeten plaatsvinden omdat de broers [betrokkene 5] zich ook zonder de beroepsfout van [advocaat] op het standpunt zouden hebben gesteld dat zij niet gehouden konden worden aan de vaststellingsovereenkomst omdat [gedaagden] misbruik van omstandigheden zouden hebben gemaakt. In deze stelling kan [eiseres] echter niet worden gevolgd. Volgens [eiseres] zou het voorgaande voortvloeien uit de in 2004 gevoerde correspondentie met mr. [advocaat B] en de nadien gevolgde vervolgprocedures. In de brief van mr. [advocaat B] van 5 februari 2004 (productie 39 bij conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis) wordt echter nadrukkelijk aan [advocaat] c.q. [gedaagden] voorgehouden dat er vonnis is gewezen door de rechtbank te Zwolle en dat de mediation is mislukt en door cliënten (de broers [betrokkene 5]) niet zal worden voortgezet met het uitgangspunt zoals dat door [gedaagden] op dat moment werd ingenomen. Gelet op het eindvonnis van de rechtbank Zwolle kon, blijkens de brief van mr. [advocaat B], in redelijkheid niet meer worden verlangd dat zijn cliënten verder zouden praten met [gedaagden] om een vaststellingsovereenkomst te bereiken. Uit deze opmerkingen kan redelijkerwijs niets anders worden afgeleid dan dat het uitspreken van het vonnis door de rechtbank Zwolle de directe aanleiding is geweest voor de houding van de gebroeders [betrokkene 5] die verder procederen noodzakelijk maakte. Uit die brief noch uit de vervolgprocedures zelf kan worden afgeleid dat er ook een beroep zou zijn gedaan op misbruik van omstandigheden indien zou zijn verzocht om aanhouding van het Zwolse vonnis.
2.13. Met betrekking tot de schade die bestaat uit de declaraties van mr. [advocaat 2]e heeft verder te gelden dat het verweer van [eiseres] op dit punt niet helder is. Alle advocaatkosten die samenhangen met de door de beroepsfout van [eiseres] noodzakelijk geworden nieuwe en/of vervolgprocedures staan immers in zodanig verband met die beroepsfout dat zij aan [eiseres] als gevolg van die fout kunnen worden toegerekend. Het gaat daarbij om kosten van rechtsbijstand tot en met de comparitie bij het hof waar een (alomvattende) schikking is getroffen. In het midden kan daarbij blijven welke advocaat door [gedaagden] voor welke procedure is ingeschakeld.
Timan heeft de schade voor zover die betrekking had op de kosten die zij heeft gemaakt omdat zij mr. [advocaat 2]e heeft ingeschakeld deugdelijk onderbouwd (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Het gedeclareerde bedrag is door [eiseres] bij conclusie van antwoord in reconventie verder niet betwist zodat van de juistheid van de declaraties uit zal worden gegaan en de schade zal worden vastgesteld op een bedrag gelijk aan het door mr. [advocaat 2]e gedeclareerde bedrag van
€ 9.432,74.
2.14. [gedaagden] heeft voorts gevorderd vergoeding van rente over de schade bestaande uit de kosten van rechtsbijstand door mr. [advocaat 2]e. Het gaat daarbij over rente over de periode van 31 maart 2006 tot en met 31 maart 2010, zijnde een bedrag van € 2.113,33. [eiseres] heeft aangegeven niet in te zien om welke reden zij rente over facturen zou moeten vergoeden. Het gaat thans om een vordering in de zin van artikel 6:119 BW, te weten een vordering tot vergoeding van schade wegens wanprestatie waarbij verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Deze vordering is dan ook toewijsbaar vanaf het moment van opeisbaarheid tot het moment van voldoening. Deze momenten zijn op zich niet in geschil zodat dit deel van de primaire vordering onder 1 onverkort kan worden toegewezen.
2.15. De declaraties van [eiseres] vanaf 4 maart 2004, indien betaald, vormen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ook schade. Betaling heeft evenwel nog niet plaatsgevonden. [gedaagden] zijn wel gehouden alsnog tot betaling over te gaan uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. De primair onder 2 gevorderde verklaring voor recht is dan ook niet toewijsbaar. [gedaagden] zullen hun schade vervolgens kunnen verrekenen met hetgeen zij uit dien hoofde aan [eiseres] moeten betalen. De subsidiair onder 2 gevorderde verklaring voor recht zal daarom wel kunnen worden toegewezen.
2.16. Een andere schadepost die het gevolg is van de tweede beroepsfout van [eiseres] bestaat uit de proceskosten, indien die aan [betrokkene 5] zijn betaald ingevolge het vonnis van de rechtbank Zwolle. [gedaagden] hebben bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie nader onderbouwd dat zij die kosten daadwerkelijk hebben voldaan. Zij hebben in dit verband verwezen naar een brief van [advocaat] zelf van 27 juli 2004 (productie 6 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie).
[eiseres] betwist echter dat de geclaimde proceskosten zijn betaald. Volgens haar is aannemelijk dat in het kader van de schikking bij het hof in februari 2006 het bedrag is verrekend ten gunste van [gedaagden] Verder heeft zij opgemerkt dat het vonnis niet mocht worden geëxecuteerd door [betrokkene 5] omdat dit vonnis door die vaststellingsovereenkomst geen betekenis meer had. Dat wordt niet anders door de brief van [advocaat] waar [gedaagden] op wijzen nu het [advocaat] ten tijde van de verzending van die brief (27 juli 2004) nog niet bekend was dat de kosten onverschuldigd waren.
2.17. Hieromtrent geldt het volgende. Het is aan [gedaagden] om te stellen en om bij gemotiveerde betwisting, waarvan hier sprake is, nader te onderbouwen dat zij de proceskosten daadwerkelijk hebben betaald. De enkele verwijzing naar een brief van [advocaat] is in dit verband onvoldoende nu zeer wel mogelijk is, zoals door [eiseres] is gesteld, dat [advocaat] zich bij het schrijven van die brief d.d. 27 juli 2004 heeft gebaseerd op een mededeling van [gedaagden] zelf. Een nadere onderbouwing was te meer nodig gelet op de door [eiseres] overgelegde brief van de raadsman van [betrokkene 5], mr. [advocaat B], die op 10 augustus 2004 de proceskosten nog niet had ontvangen (productie 47 bij conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis). [gedaagden] hebben evenwel nagelaten haar stelling ter zake de betaling nader te onderbouwen. Zij hebben volstaan met een herhaling van hun stelling en hebben in elk geval ook geen bewijs van betaling, bijvoorbeeld door middel van een bankafschrift, overgelegd. Dat brengt mee dat zij niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat zij op dit punt schade hebben geleden. Dit deel van de vordering dient dan ook te worden afgewezen.
Aan een beoordeling van de gevorderde rente over de betaalde proceskosten komt de rechtbank dan niet meer toe.
2.18. Voor wat betreft de schade die [gedaagden] stellen te hebben geleden door een minder gunstig schikkingsresultaat geldt het volgende. Niet in geschil is dat de vaststellingsovereenkomst uit 2003 inhield dat de broers [betrokkene 5] aan [gedaagden] een bedrag zouden betalen van € 113.445,05 en wel als volgt:
- uiterlijk op 1 juni 2004 een bedrag van € 45.378,01
- vervolgens in 9 jaarlijkse termijnen van € 7.563,00 voor het eerst per 1 november 2005.
Het overeengekomen rentepercentage bedroeg 4,7 % per jaar. Dat percentage stond vast voor de gehele looptijd van de lening en het afgesproken betalingstraject.
Evenmin is in geschil dat de schikking op 15 februari 2006 voor [gedaagden] een bedrag van € 125.000,00 heeft ‘opgeleverd’.
Aldus is er een zogenaamde plus op het schikkingsbedrag gezet van € 11.554,95. Volgens [gedaagden] dekte dit echter niet de rente die zij hebben gederfd omdat de eerste vaststellingsovereenkomst niet werd nagekomen. Op of omstreeks 1 maart 2006 zouden zij een rente-aanspraak van € 12.836,04 hebben. Voor de berekening daarvan verwijzen zij naar hun productie 9 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. In deze berekening kunnen zij echter niet worden gevolgd. Die berekening ziet namelijk op een rente van 4,7 % over het gehele schikkingsbedrag vanaf 1 november 2003 tot 1 maart 2006. Uit de eerste vaststellingsovereenkomst blijkt evenwel dat een bedrag van € 45.378,01 reeds ver voor 1 maart 2006, te weten op 1 juni 2004 zou moeten worden afgelost. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de broers [betrokkene 5] zich daar niet aan zouden hebben gehouden indien de tweede beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Bovendien diende het restant in termijnen te worden betaald. De berekening houdt ook daar geen rekening mee.
Aldus kan niet worden aangenomen dat de toestand zoals die in werkelijkheid is geweest anders is dan de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Nu een verdere onderbouwing van de schade op dit punt ontbreekt, zal ook dit deel van de vordering worden afgewezen.
Overbetekening incassodagvaarding aan [betrokkene 5]
2.19. [gedaagden] hebben gesteld dat [eiseres] ook door overbetekening van een incassodagvaarding aan [betrokkene 5] tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht dan wel dat zij jegens [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld door haar geheimhoudingsverplichting in algemene zin te schenden en bovendien informatie te verschaffen die de procespositie van [gedaagden] jegens [betrokkene 5] kon schaden. [gedaagden] verwijzen in dit verband naar de beslissing van de Raad van Discipline onder 5.10 en van het Hof van Discipline onder 5.1. [gedaagden] hebben daaraan toegevoegd dat zij, nu zij de procedure met [betrokkene 5] hebben geschikt, ten gevolge van de tekortkoming c.q. de onrechtmatige daad van [eiseres] geen andere schade lijden dan zij reeds ten aanzien van de kwestie [betrokkene 5] uiteen hebben gezet.
Daarnaast stellen zij nog schade te hebben geleden door het onrechtmatige karakter van de beslaglegging. De vorderingen waarvoor beslag is gelegd zijn door de rechtbank Almelo namelijk integraal afgewezen. Ter opheffing van de gelegde beslagen hebben [gedaagden] een bankgarantie moeten verstrekken aan [eiseres]. Daarvoor hebben zij kosten moeten maken, bestaande uit juridische kosten te vermeerderen met rente, afsluitingskosten en bereidstellingsprovisie. Zij vorderen ook vergoeding hiervan.
2.20. [eiseres] heeft betwist dat de overbetekening van de incassodagvaarding onrechtmatig is jegens [gedaagden] Volgens [eiseres] is nog niet duidelijk hoe in hoger beroep zal worden geoordeeld. Bovendien, zelfs al zou aangenomen moeten worden dat er sprake is van onrechtmatig handelen, dan is er nog geen sprake van schade. In de zaak [betrokkene 5] hebben [gedaagden] volgens [eiseres] helemaal geen schade geleden, zoals zij ook ten aanzien van de andere gestelde beroepsfouten in die zaak naar voren hebben gebracht.
2.21. Hieromtrent geldt het volgende. De door [gedaagden] gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de overbetekening van de incassodagvaarding is alleen toewijsbaar als komt vast te staan dat [gedaagden] in deze kwestie toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld. In dat verband is het niet voldoende om enkel te wijzen naar de beslissingen in de tuchtrechtprocedure. Van [gedaagden] had minimaal mogen worden verwacht dat zij ook de gewraakte incassodagvaarding zelf zou hebben overgelegd teneinde de rechtbank in staat te stellen zelfstandig een oordeel te vellen over de gestelde schending van de geheimhoudingsplicht door hetgeen daarin is opgenomen. De incassodagvaarding is echter niet overgelegd. Daar komt nog bij dat niet duidelijk is welk belang [gedaagden] bij deze verklaring voor recht hebben nu zij zelf hebben gesteld dat zij als gevolg van de gestelde beroepsfout geen andere schade hebben geleden dan een slechter schikkingsresultaat. Nog daargelaten dat zij dit causaal verband niet verder hebben onderbouwd, hetgeen wel op hun weg had gelegen gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan aan de zijde van [eiseres], is overigens ook niet komen vast te staan dat het schikkingsresultaat slechter is geweest. In dat verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.18. Dat brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht niet zal worden toegewezen.
2.22. Daarnaast hebben [gedaagden] nog een verklaring voor recht en schadevergoeding gevorderd in verband met onrechtmatig gelegd derdenbeslag onder [betrokkene 5]. Deze vordering kan evenwel alleen worden beoordeeld als ook de beslagstukken zijn overgelegd zodat uit die beslagstukken kan worden afgeleid welke vordering aan het beslag ten grondslag is gelegd. [gedaagden] stellen immers dat de onrechtmatigheid daarin zit dat ‘de’ vorderingen waarvoor beslag is gelegd door de rechtbank Almelo integraal zijn afgewezen. Beslagstukken zijn echter niet overgelegd. Reeds om die reden moeten de vorderingen worden afgewezen. Daar komt nog het volgende bij. Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat het beslag is gelegd door [eiseres] in verband met openstaande declaraties. Uit het arrest van het hof van 21 februari 2012, mede gelet op de beslissing van de Raad van Toezicht, blijkt nu dat [eiseres] wel degelijk recht heeft op betaling van een substantieel bedrag van [gedaagden] Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan thans ook niet worden aangenomen dat het beslag onrechtmatig is enkel omdat de vorderingen waarvoor beslag is gelegd door de rechtbank Almelo integraal zijn afgewezen.
Conclusie
2.23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eerste primaire vordering van [gedaagden] toewijsbaar is tot een bedrag van (€ 9.432,74 + € 2.113,33 =) € 11.546,07 ter zake de door [gedaagden] geleden schade ten gevolge van beroepsfouten van [eiseres] in de dossiers [betrokkene 5], te vermeerderen met de rente als gevorderd.
De tweede primaire vordering van [gedaagden] is niet toewijsbaar. Zoals hiervoor onder 2.15 is overwogen blijven [gedaagden] gehouden de declaraties te voldoen. De tweede subsidiaire vordering is wel toewijsbaar. Het bedrag dat is verschuldigd aan [eiseres] voor werkzaamheden verricht na 4 maart 2004 zal thans eerst nog moeten worden vastgesteld. Vervolgens zullen [gedaagden] dit bedrag kunnen verrekenen met hun schade ten gevolge van de tweede beroepsfout van [eiseres] omdat dit bedrag ook de schade vormt die [eiseres] op die grond aan hen dient te vergoeden.
De derde vordering van [gedaagden] die betrekking heeft op de dossiers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zal worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vierde vordering, die betrekking heeft op de overbetekening van de dagvaarding aan [betrokkene 5] en voor de vijfde vordering met betrekking tot het onrechtmatig gelegde beslag.
2.24. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
3. De beslissing
De rechtbank
in reconventie
3.1. veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagden] te betalen een bedrag van € 11.546,07 (elfduizendvijfhonderdzesenveertig euro en zeven eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 31 maart 2010 tot de dag van volledige betaling, terzake de door [gedaagden] geleden schade ten gevolge van beroepsfouten van [eiseres] in de dossiers [betrokkene 5],
3.2. verklaart voor recht dat [gedaagden] bevoegd zijn de schade die zij hebben geleden in de vorm van na 4 maart 2004 verzonden declaraties in de dossiers [betrokkene 5] te verrekenen met een eventuele betalingsverplichting zoals die na afronding van de begrotingsprocedure en na vaststelling in de incassoprocedure bij het hof Arnhem met rolnummer 104.004.294 nog zou blijken te bestaan,
3.3. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks, mr. M.J.P. Heijmans en mr. S.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2012.