Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 232968 / KG ZA 12-429
Vonnis in kort geding van 13 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIGITAL PRINTSERVICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Wijchen,
gedaagde,
vertegenwoordigd door haar bestuurder R.H.M. Jeurissen.
Partijen zullen hierna Ricoh en DPN genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Ricoh
- de vermeerdering van eis
- de pleitnota van DPN.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ricoh, althans haar rechtsvoorgangster Infotec Nederland B.V. heeft met DPN eind 2009 een huurovereenkomst (genaamd vaste termijnhuurovereenkomst) gesloten, uit hoofde waarvan Ricoh kopieer-, print- en aanverwante apparatuur, alsmede bijbehorende accessoires (hierna ook: de hardware) aan DPN heeft verhuurd (hierna: de hardwareovereenkomst).
2.2. De in de hardwareovereenkomst overeengekomen huurperiode bedraagt 60 kalendermaanden, welke huurperiode is ingegaan op 1 december 2009. De door DPN te betalen overeengekomen huurprijs bedraagt € 8.672,00 (exclusief btw) per maand.
2.3. Van deze hardwareovereenkomst maken deel uit de algemene voorwaarden behorende bij de vaste termijnhuurovereenkomst (hierna: de algemene voorwaarden). In de algemene voorwaarden is onder meer bepaald:
Artikel 7 Betaling
7.1 De verplichting tot betaling van de periodiek vervallen bedragen en eventuele andere bedragen uit hoofde van het contract is onvoorwaardelijk. De bevoegdheid van de Klant om zich te beroepen op verrekening of opschorting van zijn betalingsverplichting wordt uitgesloten.
7.2 Indien de Klant met enige betalingsverplichting achterstallig is, zal de Klant van rechtswege in verzuim zijn, zonder dat ingebrekestelling is vereist. De Klant is alsdan vanaf de eerste dag van het verzuim de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vermeerderd met 2% verschuldigd.
7.3 Buitengerechtelijke kosten is de Klant verschuldigd conform het Incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.
2.4. Ricoh heeft de aanschaf van de aan DPN ter beschikking gestelde en verhuurde apparatuur gefinancierd middels een financieringsovereenkomst met De Lage Landen Vendorlease B.V. (hierna: De Lage Landen). Ricoh heeft uit hoofde van deze financierings¬overeenkomst periodieke betalingsverplichtingen jegens De Lage Landen.
2.5. Tussen partijen bestaat ook een andere huurovereenkomst, te weten de “overeenkomst Document Solutions” ten aanzien van de softwarepakketten DSF en Pace van de Amerikaanse softwareleverancier EFI (hierna: de softwareovereenkomst). Op basis van deze softwareovereenkomst heeft Ricoh aan DPN (de softwarelicenties van) de softwarepakketten DSF en Pace aan DPN ter beschikking gesteld en verhuurd. Uit hoofde van de softwareovereenkomst dient DPN aan Ricoh te betalen de in de software¬overeenkomst overeengekomen maandelijkse huurprijs voor het gebruik van de software DSF en Pace. In de softwareovereenkomst zijn onder meer de volgende aanvullende voorwaarden overeengekomen:
- Genoemde prijzen zijn inclusief implementatie van Pace Software door EFI
- EFI draagt zorg voor de implementatie van Fusion Pro + de update naar DSF 4.5
- EFI draagt zorg voor de koppeling Pace-DSF
2.6. Uit hoofde van de hardwareovereenkomst heeft Ricoh facturen gestuurd aan DPN voor de betaling van de maandelijkse huurpenningen van de hardware. In juni 2011 is er een achterstand ontstaan in de betaling van deze facturen door DPN, waarna partijen hebben overlegd over een betalingsregeling.
2.7. Bij brief van 11 juli 2011 heeft DPN alle betalingsverplichtingen aan Ricoh, ook die uit hoofde van de hardwareovereenkomst, opgeschort tot een bedrag van € 150.000,00 (exclusief btw) vanwege de problemen met de door Ricoh uit hoofde van de software¬overeenkomst verhuurde softwarelicenties. DPN vindt dat Ricoh in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verbintenissen uit de softwareovereenkomst omdat de software DSF en Pace niet naar behoren functioneren en stelt dat zij daardoor schade heeft geleden, die zij op Ricoh wil verhalen.
2.8. Ricoh is niet akkoord gegaan met de opschorting, omdat de op grond van de hardwareovereenkomst verhuurde hardwareapparatuur naar behoren functioneert en ook gebruikt wordt door DPN. Ricoh heeft DPN meermaals verzocht de facturen voor de huur van de hardware te betalen.
2.9. Partijen hebben met elkaar gecommuniceerd en gesprekken gevoerd ter oplossing van de door DPN gestelde softwareproblemen.
2.10. Bij brief van 7 maart 2012 heeft de advocaat van Ricoh DPN gesommeerd om tot betaling over te gaan van de openstaande facturen uit hoofde van de hardwareovereenkomst, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten (voor een totaalbedrag van
€ 135.599,35).
2.11. Bij brieven van 27 maart 2012 en 29 juni 2012 van de advocaat van DPN heeft DPN Ricoh aansprakelijk gehouden voor de door haar geleden schade als gevolg van de tekortkomingen van Ricoh in de nakoming van de softwareovereenkomst, omdat de gehuurde software niet naar behoren functioneert. Uit dien hoofde is iedere betaling aan Ricoh (nogmaals) opgeschort.
2.12. Omdat DPN weigert de facturen te betalen heeft Ricoh haar verplichtingen jegens DPN uit hoofde van de hardwareovereenkomst met ingang van 20 juli 2012 opgeschort.
2.13. Op 23 augustus 2012 heeft DPN na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank conservatoir beslag doen leggen onder zichzelf (eigenbeslag) op al hetgeen Ricoh van DPN te vorderen heeft en zal hebben uit hoofde van de hardware¬overeenkomst.
3. Het geschil
3.1. Ricoh vordert na eisvermeerdering bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. DPN te veroordelen om aan Ricoh te voldoen een bedrag van € 133.427,26, vermeerderd met de contractu¬ele rente, althans de wettelijke rente over (de hoofdsom van) € 122.321,40 vanaf 7 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. opheffing van het door DPN op 23 augustus 2012 onder zichzelf gelegde conservatoir beslag (eigenbeslag) op al hetgeen Ricoh van DPN te vorderen heeft en zal hebben uit hoofde van de hardwareovereenkomst;
III. DPN te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Aan de geldvordering legt Ricoh nakoming van de hardwareovereenkomst ten grondslag. Ricoh vordert nakoming van de betalingsverplichtingen van DPN uit hoofde van de hardwareovereenkomst, ter uitvoering waarvan Ricoh facturen heeft gestuurd aan DPN die onbetaald zijn gebleven. De hoogte van de vordering heeft Ricoh gespecificeerd door overlegging van de onbetaald gelaten facturen uit hoofde van de hardwareovereenkomst.
Het door Ricoh gevorderde totaalbedrag van € 133.427,26 is opgebouwd uit € 122.321,40 aan hoofdsom (het totaalbedrag van de onbetaald gebleven facturen), € 5.386,87 aan vervallen contractuele vertragingsrente tot en met 7 augustus 2012 en € 5.718,99 aan buitengerechtelijke incassokosten.
Aan de vordering tot opheffing van het eigenbeslag legt Ricoh ten grondslag dat summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de aan de beslaglegging ten grondslag liggende schadevergoedingsvordering van DPN. Ook stelt zij dat voortzetting van het eigenbeslag onnodig is nu zij bereid is een bankgarantie te stellen. Tot slot stelt Ricoh dat het eigenbeslag uitsluitend ertoe strekt de executie van de bij dit kort geding verzochte geldvordering te verhinderen, zodat ook hierom dit beslag moet worden opgeheven.
Ricoh stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen omdat zij jegens een externe financier financiële verplichtingen heeft met betrekking tot de aan DPN verhuurde apparaten uit hoofde van de hardwareovereenkomst. Zij heeft het geld nodig om aan deze betalingsverplichtingen te kunnen voldoen.
3.3. DPN voert het verweer dat zij de vordering van Ricoh uit hoofde van de hardwareovereenkomst, ter uitvoering waarvan de betreffende facturen zijn verstuurd, niet hoeft te betalen, omdat zij zich op een opschortingsrecht dan wel op verrekening kan en heeft beroepen uit hoofde van een haar toekomende schadevergoedingsvordering op Ricoh in verband met de softwareovereenkomst. DPN stelt dat zij grote schade heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van Ricoh in de nakoming van de softwareovereenkomst, nu de softwarepakketten DSF en Pace niet naar behoren functioneren en non-conform zijn.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
4. De beoordeling
Openstaande facturen
4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2. Vast staat dat Ricoh ter uitvoering van de hardwareovereenkomst aan DPN heeft gefactureerd middels de in de dagvaarding opgesomde facturen, welke facturen door DPN onbetaald zijn gelaten. Voorop moet worden gesteld dat DPN de grondslag noch de omvang van de geldvordering van Ricoh uit hoofde van de hardwareovereenkomst heeft betwist. DPN erkent zelfs dat zij aan Ricoh huurpenningen is verschuldigd voor de door haar van Ricoh gehuurde hardwareapparatuur in het kader van de hardware¬overeenkomst. Het enige verweer dat DPN voert is dat haar een schadevergoeding toekomt van Ricoh op grond van tekortkomingen van Ricoh in de nakoming van de softwareovereenkomst en dat zij op grond daarvan haar betalingsverplichtingen jegens Ricoh uit de hardwareovereenkomst mag opschorten, dan wel zich kan beroepen op verrekening van haar schade met hetgeen zij aan Ricoh is verschuldigd uit hoofde van de hardwareovereenkomst. Volgens DPN volgt hieruit dat zij vooralsnog niet gehouden is de facturen voor de huurtermijnen van de hardware¬apparatuur aan Ricoh te betalen. Ter zitting heeft DPN nogmaals bevestigd dat zij pas bereid is deze facturen te betalen als door Ricoh eerst de softwareproblemen zijn opgelost.
4.3. Ricoh heeft in dit verband gewezen op artikel 7.1 van de algemene voorwaarden, waarin opschorting en verrekening contractueel zijn uitgesloten. Niet betwist is dat de algemene voorwaarden door partijen zijn overeengekomen en dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de hardwareovereenkomst en aldus hiervan onderdeel uitmaken. In artikel 7.1 van de algemene voorwaarden is de bevoegdheid van DPN om zich te beroepen op opschorting of verrekening van haar betalingsverplich¬tingen uit hoofde van de hardwareovereenkomst uitdrukkelijk uitgesloten. Dit brengt mee dat DPN geen beroep toekomt op opschorting of verrekening, zodat het verweer van DPN dat zij de facturen uit hoofde van de hardwareapparatuur niet hoeft te betalen nu zij zich beroept op opschorting of verrekening, faalt. Dit betekent dat de betreffende openstaande facturen door DPN gewoon betaald moeten worden. Nu er aldus sprake is van een onbe¬twiste geldvordering van Ricoh uit hoofde van de hardwareovereenkomst en een mogelijk restitutierisico aan de zijde van Ricoh niet is gesteld of gebleken en Ricoh daarenboven het spoedeisend belang bij haar vordering, gelet op haar financiële verplichtingen jegens De Lage Landen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zal de vordering van Ricoh tot betaling van de hoofdsom van
€ 122.321,40, zijnde het totaalbedrag van de openstaande facturen, worden toegewezen.
De gevorderde contractuele rente over de hoofdsom is eveneens toewijsbaar gelet op artikel 7.2 van de algemene voorwaarden. DPN heeft hiertegen bovendien geen verweer gevoerd.
4.4. Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van Ricoh werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde € 2.842,00.
Conservatoir eigenbeslag
4.5. DPN pretendeert een vordering tot schadevergoeding van € 742.385,72 op Ricoh te hebben uit hoofde van tekortkomingen van Ricoh in de nakoming van de softwareovereen¬komst. Ter verzekering van deze schadevergoedingsvordering op Ricoh heeft DPN conservatoir beslag onder zichzelf (eigenbeslag) doen leggen op de vorderingen die Ricoh op grond van de hardwareovereenkomst op DPN heeft en zal hebben. In het onderhavige kort geding heeft Ricoh betaling gevorderd van die vorderingen, welke vorderingen worden toegewezen door de voorzieningenrechter, zoals hiervoor reeds is overwogen.
4.6. De mogelijkheid van conservatoir eigenbeslag is in de wet (artikel 724 Rv) voorzien voor gevallen waarin de beslaglegger geen mogelijkheid heeft tot verrekening van het door hem verschuldigde aan de schuldeiser met zijn vordering op de schuldeiser. Nu zowel Ricoh een vordering op DPN heeft uit hoofde van de hardwareovereenkomst en DPN een vordering op Ricoh claimt uit hoofde van schadevergoeding vanwege tekortkomingen van Ricoh in de nakoming van de softwareovereenkomst, zijn partijen over en weer elkaars schuldenaar. Aangezien op basis van artikel 7.2 van de algemene voorwaarden geen plaats is voor verrekening van de schadevergoedingsvordering van DPN op Ricoh met de vordering van Ricoh op DPN uit hoofde van de hardwareovereenkomst, heeft DPN in beginsel recht en belang bij het gelegde conservatoir eigenbeslag.
4.7. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.8. Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summier¬lijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de kort gedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onder¬bouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. Met inachtneming hiervan wordt als volgt overwogen.
4.9. Voorop moet worden gesteld dat niet duidelijk is gebleken wat precies de tekortkomingen van Ricoh zouden zijn in de nakoming van de softwareovereenkomst, zodat thans niet kan worden vastgesteld of DPN op grond daarvan wel een vordering tot schadevergoeding toekomt. DPN stelt dat beide softwarepakketten niet-conform zijn en twee jaar na aanschaf nog steeds niet volledig geïmplementeerd en operationeel zijn en dat Ricoh bovendien onvoldoende inspanningen heeft verricht ter oplossing van de implementa¬tie¬problemen van de software. Ricoh heeft deze verwijten echter gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat de software niet ondeugdelijk is en dat zij haar verplichtingen uit de softwareovereenkomst volledig is nagekomen. Ricoh stelt dat ondanks haar herhaalde verzoeken DPN de softwareklachten onvoldoende heeft geconcretiseerd en dat het juist DPN is die niet oplossingsgericht meewerkt. Bovendien is het maar de vraag of Ricoh wel aansprakelijk is voor de implementatie(problemen) van de software gelet op de aanvullende voorwaarden van de softwareovereenkomst, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de implementatie en koppeling van de software voor rekening komt van de softwareleverancier EFI, en dus niet van Ricoh. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat ondanks de uitgebreide schriftelijke correspondentie tussen partijen geen juiste ingebrekestelling van Ricoh heeft plaatsgevonden. DPN heeft Ricoh weliswaar erop gewezen dat zij vindt dat Ricoh tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de softwareovereenkomst, maar heeft daarbij Ricoh nooit een termijn voor herstel gegeven om haar verplichtingen uit de softwareovereenkomst alsnog na te komen. Dit betekent dat Ricoh niet in verzuim is komen te verkeren in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de software¬overeenkomst, zodat zij uit dien hoofde ook geen schadevergoeding verschuldigd kan zijn aan DPN. Tot slot zijn de hoogte van de schadevergoeding en de verschillende schadeposten door DPN onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de omstandigheid dat DPN zelf in de aanloop naar dit kort geding met steeds wisselende berekeningen is gekomen.
4.10. Uit het voorgaande volgt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningen¬rechter dat er summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid dan de door DPN gepretendeerde schadevergoedingsvordering die ten grondslag is gelegd aan het conservatoir eigenbeslag, zodat dit beslag reeds hierom moet worden opgeheven. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.
4.11. Daarnaast geldt dat Ricoh aan DPN een concrete bankgarantie heeft aangeboden als voorwaarde voor de opheffing van het eigenbeslag, zodat door Ricoh voldoende zeker¬heid is gesteld voor de gepretendeerde schadevergoedingsvordering van DPN op Ricoh. DPN heeft dit aanbod echter niet geaccepteerd. Zij stelt dat zij niet akkoord kan gaan met opheffing van het eigenbeslag op voorwaarde van een door Ricoh te stellen bankgarantie, omdat zij dan alsnog de vorderingen van Ricoh uit hoofde van de hardwareovereenkomst zal moeten betalen, waardoor zij in grote financiële problemen zal geraken. Het lijkt er dan ook op dat DPN het eigenbeslag gebruikt om haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de hardwareovereenkomst uit te stellen en hiermee de executie van een tegen haar te wijzen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelend vonnis (het onderhavige vonnis) -
waarin zij wordt veroordeeld de geldvordering van Ricoh op haar uit hoofde van de hardwareovereenkomst te betalen - wil frustreren. Dit is een oneigenlijk gebruik van het middel eigenbeslag, zodat ook op deze grond het eigenbeslag voor opheffing in aanmerking komt. Te meer nu DPN niet heeft gesteld dat haar geen andere mogelijkheden openstonden om haar gepretendeerde schadevergoedingsvordering op Ricoh veilig te stellen, zoals conservatoir beslag onder Ricoh zelf.
4.12. DPN zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ricoh worden begroot op:
- dagvaarding € 80,67
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 4.517,67
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt DPN om aan Ricoh te betalen een bedrag van € 130.550,27, vermeerderd met de contractuele rente, zijnde het percentage van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vermeerderd met 2%, over het bedrag van € 122.321,40, met ingang van 7 augustus 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2. heft op het op 23 augustus 2012 door DPN onder zichzelf gelegde conservatoir (eigen)beslag,
5.3. veroordeelt DPN in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 4.517,67,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2012.
Coll.: HS