Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 223500 / HA ZA 11-1555
Vonnis van 22 augustus 2012
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[eis.1],
gevestigd te [woon-/vest.plaats],
en haar vennoten:
2. [eis.2],
wonende te [woon-/vest.plaats],
3. [eis.3],
wonende te [woon-/vest.plaats],
eisers,
advocaat mr. O.T.J.A. Kicken te Maastricht,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde,
advocaat mr. A.J. de Bie te Kerkdriel.
Partijen zullen hierna [eisers] (eisers) en [gedaagde] (gedaagde) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 maart 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 7 juni 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij overeenkomst van 5 oktober 2008 (of 5 augustus, dit is niet helemaal duidelijk) hebben [eisers] van [gedaagde] voor € 18.250,00 exclusief btw een kermisattractie gekocht, bestaande uit een baan met 7 op rail aangedreven attributen, achterwand, verlichting, besturing, kassa en een meegeleverde tandem-asser, waarop de attractie voor een gedeelte is opgebouwd. [gedaagde] is een professional op het gebied van kermisattracties en staat als zodanig ingeschreven in het Handelsregister.
[eisers] hebben de attractie gekocht om deze op kermissen te exploiteren.
2.2. [eisers] hebben in gedeelten een bedrag van € 20.467,50 inclusief btw aan [gedaagde] betaald. Bij de eerste aanbetaling hebben [eisers] alvast de wagentjes, de kassa-unit en de achterwandpanelen meegenomen. De rest van de attractie is geleverd op 5 december 2008.
2.3. Bij de koop vertoonde de attractie de nodige gebreken en waren de wettelijk vereiste papieren nog niet orde. Afgesproken is dat [gedaagde] ervoor zou zorgen dat de papieren in orde zouden komen en dat [gedaagde] ook het elektronische deel en de baan in orde zou maken. De rest zouden [eisers] zelf doen. Bij de aflevering op 5 december 2008 waren de papieren nog niet in orde en vertoonde de attractie ook nog technische gebreken, onder meer ten aanzien van hetgeen [gedaagde] zou aanpakken. [gedaagde] is hiervoor nog een paar keer langsgekomen.
2.4. In overleg met [gedaagde] hebben [eisers] de attractie op 18 december 2008 bij MKB-Certificatie B.V. ter keuring aangeboden. MKB is een door de Minister aangewezen instelling welke attractietoestellen keurt. Deze (periodieke) keuring is verplicht op grond van het Warenwetbesluit veiligheid attractie- en speeltoestellen. MKB heeft de kermisattractie afgekeurd vanwege een groot aantal technische en administratieve gebreken.
2.5. [eisers] hebben [gedaagde] bij schrijven van 24 december 2008 in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen drie weken alles in orde te maken. Dit hebben zij nog eens herhaald bij brief van 7 januari 2009. Het betrof in het bijzonder een sommatie om ervoor zorg te dragen dat de papieren, zoals vermeld in het keuringsrapport, compleet bij [eisers] worden afgeleverd.
2.6. Daarna heeft [gedaagde] de kermisattractie op 10 februari 2009 ter keuring aangeboden aan TÜV Nederland. TÜV Nederland heeft een voorlopig certificaat van goedkeuring afgegeven met een beperkte geldigheidsduur van 2 maanden. TÜV rapporteert dat nog het een en ander in orde moet worden gemaakt en dat in het bijzonder geen certificaat van goedkeuring met de normale looptijd van een jaar kan worden afgegeven omdat het dossier en het logboek (nog) niet ter beschikking staan. Het betreft wettelijk vereiste documenten.
2.7. Op 3 maart 2009 is onder [eisers] strafrechtelijk beslag gelegd op de attractie in verband met een in 2007 in Duitsland gedane aangifte van diefstal. Later is de attractie door de Officier van Justitie aan [eisers] teruggegeven omdat zij overtuigd was van de goede trouw van [eisers] en de kwestie verder beschouwde als een civiele aangelegenheid.
2.8. In de tussentijd had [gedaagde] [eisers] voorzien van een kentekenbewijs voor de tandem-asser (een van de ontbrekende documenten). De specificaties komen niet overeen met die van de originele aanhanger. Vermoedelijk is de aanhanger van een ander fabrikaat en in elk geval heeft deze een te lage toegestane maximum massa (2.700 kg in plaats van 3.500 kg). Daardoor voldoet de aanhanger en derhalve ook de daarop gebouwde attractie in de huidige staat niet aan de wettelijke vereisten, kan hij niet worden overgeschreven door de RDW, mag hij niet de weg op en is hij niet te verzekeren.
2.9. [eisers] hebben geprobeerd om alsnog de ontbrekende wettelijk vereiste documenten te verkrijgen en hebben deze opgevraagd bij de fabrikant. Deze heeft hen op 20 mei 2009 bericht dat de documenten destijds in 1994 bij de verkoop van de carrousel zijn verstrekt aan de persoon, die in Duitsland aangifte van diefstal heeft gedaan, en dat deze documenten uniek zijn en slechts éénmaal door de fabrikant worden afgegeven. [eisers] gaan ervan uit dat die bestolen Duitse eigenaar zal weigeren om zijn papieren aan [eisers] ter beschikking te stellen.
2.10. Bij aangetekende brief van 26 maart 2009 aan [gedaagde] heeft de advocaat van [eisers] de koopovereenkomst vernietigd op grond van dwaling. De dwaling betrof het gekochte, dat van diefstal/heling afkomstig was, en de beschikkingsonbevoegdheid van [gedaagde]. De advocaat heeft [gedaagde] gesommeerd om de koopsom te restitueren en aangekondigd dat hij [gedaagde] nader zou berichten omtrent de gevolgschade, hetgeen is gebeurd bij schrijven van 4 mei 2009, bij welk schrijven de advocaat de overeenkomst (tevens) heeft ontbonden wegens non-conformiteit.
2.11. Daarna is op 8 juli 2009 tussen partijen afgesproken dat [gedaagde] de attractie zou terugnemen en het betaalde aankoopbedrag zou restitueren. Dit is vervolgens gebeurd. [gedaagde] heeft de koopsom terugbetaald en in september 2009 is de attractie naar hem teruggegaan.
In juli 2009 was tussen de advocaten besproken dat nog overleg zou plaatsvinden omtrent de bijkomende schade van [eisers], maar dit heeft niet tot een regeling geleid.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vorderen samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 58.444.23, vermeerderd met rente en kosten. Het betreft door hen gestelde bijkomende- en gevolgschade, bestaande uit:
1) € 4.437,56 aan materiaalkosten voor door [eisers] uitgevoerde reparaties en verfraaiingen;
2) € 4.889,40 voor hun arbeid ter zake, gesteld op 562 uren à € 8,70 per uur;
3) € 158,46 aan reiskosten voor bezichtiging, aanbetaling en het ophalen van onderdelen;
4) € 3.850,00 voor het huren van een loods om de attractie te stallen, waarvoor [eisers] een jaarcontract waren aangegaan;
5) € 832,25 voor de MKB-keuring, contributie Nationale Bond van Kermisbedrijfhouders-BOVAK en bijdrage Kamer van Koophandel;
6) € 551,05 voor pachten/leges voor geboekte en niet annuleerbare standplaatsen en ten slotte:
7) € 43.725,51 aan winstderving.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eisers] hebben de koopovereenkomst eerst vernietigd op grond van dwaling. [gedaagde] bestrijdt de deugdelijkheid van de ingeroepen vernietigingsgrond. Hij betwist dat de attractie van diefstal afkomstig was en de rechtbank verstaat dat [gedaagde] in het verlengde daarvan ook betwist dat hij beschikkingsonbevoegd was. Dit een en ander zal de rechtbank verder in het midden laten omdat partijen reeds in onderling overleg de koopovereenkomst hebben teruggedraaid. [eisers] hebben de door hen betaalde koopprijs gerestitueerd gekregen en [gedaagde] heeft de kermisattractie terugontvangen.
4.2. Voor het antwoord op de vraag of [eisers] daarnaast nog aanspraak hebben op vergoeding van hun bijkomende- en gevolgschade is van doorslaggevende betekenis of [gedaagde] tevens toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als verkoper. Het betreft zijn verplichting om een kermisattractie af te leveren, die beantwoordt aan de overeenkomst, hetgeen inhoudt dat de zaak de eigenschappen dient te bezitten die [eisers] als kopers op grond van de overeenkomst mochten verwachten, waarbij in het bijzonder geldt dat [gedaagde] de verbintenis op zich heeft genomen om de wettelijk vereiste documentatie in orde te maken.
4.3. De rechtbank is van oordeel dat de door [eisers] (tevens) ingeroepen ontbinding van de overeenkomst reeds gerechtvaardigd is vanwege de tekortkoming van [gedaagde] ten aanzien van het in orde maken en afgeven van de vereiste wettelijke documentatie. Deze documentatie had [gedaagde] bij de aflevering al in orde moeten hebben en aan [eisers] moeten afgeven, maar [gedaagde] geraakte ter zake in elk geval wettelijk in verzuim door de latere sommaties van [eisers], waarbij hem een redelijke termijn is gesteld om alsnog aan die verplichting te voldoen, hetgeen hij niet heeft gedaan.
4.4. Deze tekortkoming van [gedaagde] is ook toerekenbaar. [gedaagde] kan als professionele handelaar in kermisattracties geacht worden het belang van die papieren te onderkennen en in te zien dat, zoals [eisers] onweersproken hebben gesteld, zonder die papieren de attractie niet vervoerd en niet verzekerd kan worden zodat zij daarmee niet op kermissen kunnen staan en hun kost niet kunnen verdienen. Het probleem om alsnog de vereiste papieren in bezit te kunnen krijgen (de fabrikant wil geen duplicaten verstrekken en de vermeend bestolen eigenaar weigert zijn originelen af te staan) komt in de omstandigheden van dit geval volledig voor risico van [gedaagde]. De rechtbank gaat ook voorbij aan zijn stelling dat het eenvoudig is om nieuwe papieren te krijgen en dat daarvoor de attractie alleen maar opnieuw gekeurd moet worden. Uit de feiten blijkt dat dit is geprobeerd, maar bij MKB zonder resultaat en bij TÜV slechts met een heel beperkt, voorlopig resultaat.
[gedaagde] is derhalve aansprakelijk voor de schade die [eisers] hebben geleden tengevolge van de tekortkomingen van [gedaagde].
4.5. Het feit dat [eisers] bij schrijven van 26 maart 2009 de overeenkomst (tevens) hebben vernietigd heeft [gedaagde] niet achteraf alsnog kunnen ontslaan van zijn verplichting om die papieren al veel eerder in orde te hebben, te weten bij de aflevering op 5 december 2008 en in elk geval binnen drie weken na 24 december 2008. Deze vernietiging doet dus niet af aan de aanspraak op schadevergoeding van [eisers].
4.6. Wat betreft de omvang van de gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank dat [eisers] in elk geval aanspraak hebben op vergoeding van hun investeringen in de attractie, die zij niet kunnen terugverdienen omdat zij de attractie hebben teruggegeven aan [gedaagde]. Het betreft onder meer de opknapkosten, die door [gedaagde] niet zijn vergoed bij de terugname van de attractie, bestaande uit de niet of niet gemotiveerd weersproken en met bonnen onderbouwde materiaalkosten (de post sub 1). Voorts hebben [eisers] aanspraak op vergoeding van hun arbeid ter zake (de post sub 2). Weliswaar heeft [gedaagde] het aantal opgevoerde uren betwist, maar de rechtbank beschouwt deze betwisting tegenover het door [eisers] overgelegde, zeer gespecificeerde, logboek en de door hen overgelegde foto’s als onvoldoende gemotiveerd, terwijl [gedaagde] het berekende uurtarief in het geheel niet heeft bestreden.
4.7. Voorts hebben [eisers] aanspraak op vergoeding van hun niet terug te verdienen reiskosten, die overigens ook niet door [gedaagde] zijn bestreden (de post sub 3). Dit laatste geldt eveneens voor de post sub 5 ten aanzien van de contributie BOVAK en de bijdrage KvK. In deze post zitten ook de kosten van de MKB-keuring en te dien aanzien heeft [gedaagde] wel verweer gevoerd en betwist dat, zoals door [eisers] is gesteld, afgesproken was dat hij deze kosten zou betalen, maar deze afspraak kan in het midden blijven, omdat [eisers] reeds aanspraak hebben op vergoeding van deze kosten van de keuring, omdat deze kosten vergeefs zijn gemaakt en de afkeuring geheel of grotendeels is toe te rekenen aan de wanprestatie van [gedaagde].
4.8. Ten aanzien van de post sub 4, de loodshuur, heeft [gedaagde] slechts tegengeworpen dat het niet nodig is om een loods te huren tijdens het reisseizoen van februari tot en met september/oktober, omdat je dan op pad bent met de attractie. Dit verweer ziet evenwel voorbij aan het feit dat de attractie buiten dit seizoen, in de maand december, aan [eisers] is afgeleverd en dat de attractie uiteraard ergens gestald moest worden, niet alleen in afwachting van dat reisseizoen maar ook in afwachting van het vereiste certificaat. [eisers] hebben een huurcontract overgelegd waarbij zij de loods hebben gehuurd voor de duur van een jaar, ingaande op 1 december 2008, zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. Zij stellen dat het hen toch gelukt is om, nadat de attractie in september 2009 was teruggegaan naar [gedaagde], de huur vervroegd op te zeggen tegen 1 november 2009 en zij vorderen vergoeding van de door hen betaalde huurpenningen tot aan deze datum (dus over 11 maanden). Hiertegenover heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [eisers] hun huurverplichtingen eerder hadden kunnen en moeten beëindigen.
4.9. Ten aanzien van de post sub 6, de pachten/leges, heeft [gedaagde] gesteld dat het gebruikelijk is om onder voorbehoud in te schrijven op standplaatsen en dat hij nadrukkelijk aan [eisers] heeft aangegeven dat zij dit moesten doen. [gedaagde] stelt dat je op het inschrijfformulier kunt aangeven dat je inschrijft onder voorbehoud, bijvoorbeeld omdat je ook voor een andere plaats hebt ingeschreven en dat dan de gemeente de keus maakt of ze je wel of niet uitnodigen. Dit moge zo zijn, maar uit de door [eisers] overgelegde producties blijkt dat aan hen in de maanden januari/februari 2009, toen [gedaagde] nog pogingen deed om zijn tekortkomingen te zuiveren, door verschillende gemeentes daadwerkelijk standplaatsen op kermissen zijn gegund en onvoorwaardelijk in rekening gebracht. [eisers] hebben ter zake betalingsbewijzen overgelegd. [eisers] hebben daarbij gesteld dat zij nog meer kermissen hadden geboekt en dat zij hebben geprobeerd om zoveel mogelijk kermissen te annuleren, maar dat dit bij een aantal gemeentes niet is gelukt, althans niet kosteloos. Met deze producties acht de rechtbank de onderhavige schadepost genoegzaam aangetoond.
4.10. Thans resteert nog slechts de gevorderde winstderving. Alle andere posten zijn toewijsbaar. Met betrekking tot deze winstderving overweegt de rechtbank dat hierop het nodige valt af te dingen.
4.11. In de eerste plaats overweegt de rechtbank dat [eisers] stellen dat zij bij de berekening van de door hen gederfde winst moeten uitgaan van aannames en/of schattingen, met name ten aanzien van de gemiddelde bezettingsgraad en ritprijzen, omdat zij de attractie niet hebben kunnen gebruiken en daarom geen boekhouding met cijfers naar voren kunnen brengen waaruit hun omzet-/winstderving kan worden afgeleid. Dit blijkt niet helemaal juist te zijn. [eisers] hebben namelijk, op het voorlopig certificaat van TÜV, met carnaval 5 dagen in Roermond gestaan. Over de door hen gerealiseerde omzet in die dagen hebben zij in hun dagvaarding niets gesteld, hetgeen wel op hun weg had gelegen. Op de comparitie hebben zij hierover verklaard dat het ging om 4 dagen (hetgeen in strijd is met hun eigen staat bij dagvaarding) en dat hun netto opbrengst € 1.200,00 was, hetgeen aanmerkelijk minder is dan de door hen in hun dagvaarding gestelde omzetderving van € 364,38 per dag, zijnde € 1.457,52 per 4 dagen en € 1.821,90 per 5 dagen.
4.12. Voorts constateert de rechtbank dat [eisers] bij hun berekening de (gederfde) winst gelijk stellen aan de netto omzet, waarbij van de bruto omzet alleen de kosten voor pacht en stroom worden afgetrokken. Daarbij zien zij over het hoofd dat over een door een onderneming als die van [eisers] gerealiseerd netto resultaat in beginsel nog (inkomsten)belasting moet worden betaald, terwijl de gevorderde schadevergoeding in beginsel belastingvrij is. Voorts gaan [eisers] uit van bedragen inclusief omzetbelasting, terwijl zij, blijkens de schadepost sub 5, met een onderneming staan ingeschreven, die, naar de rechtbank aanneemt, in beginsel omzetbelastingplichtig, is. De rechtbank gaat ervan uit dat de omzetbelasting, indien die onderneming daadwerkelijk zou zijn gedreven, had moeten worden afgedragen, zodat deze niet als schade op [gedaagde] kan worden verhaald.
4.13. Voorts constateert de rechtbank dat er dubbeltellingen zijn in de bij de dagvaarding gevoegde staat van gederfde inkomsten. Zo vorderen [eisers] tweemaal vergoeding van gederfde inkomsten op 11, 12 en 13 april 2009, namelijk zowel op de kermis van Ridderkerk als op die van Pottenberg. Hetzelfde geldt voor 21, 22 en 23 juni in Limmel en Geulle, op 26 september in Bergambacht en Amby en op 24 oktober in Ridderkerk en Caberg. De rechtbank acht niet aannemelijk dat dezelfde attractie tegelijk op twee verschillende kermissen kan staan.
4.14. Verder overweegt de rechtbank dat [eisers] geen aanspraak hebben op vergoeding van gederfde winst vanaf de datum waarop de koopsom is teruggegeven. Van dat bedrag hadden zij immers in principe een vervangende attractie kunnen kopen en zij hebben onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat hun beslissing om daarmee een gedeelte van hun BBZ-krediet af te lossen aan [gedaagde] kan worden toegerekend.
4.15. Ten slotte verzuimen [eisers] om in hun berekening te betrekken dat zij, zoals zij ter comparitie hebben verklaard, in 2009 vier keer vier dagen bij een spookhuis hebben gewerkt en dat zij daarvoor geld hebben ontvangen. Hieromtrent hebben zij in hun dagvaarding geen openheid betracht. Daar hebben zij het doen voorkomen alsof zij met de desbetreffende exploitant niet tot overeenstemming waren gekomen en stelden zij dat deze kwestie in deze casus niet relevant was. Dit is echter wel relevant. [eisers] vorderen immers vergoeding van inkomensschade en gaan daarbij uit van gemiste inkomsten op de werkbare dagen en uren op de verschillende kermissen. Daarvan kunnen zij echter geen of althans geen volledige vergoeding vorderen, indien zij, omdat zij hun eigen attractie niet hebben kunnen/hoeven exploiteren, op een aantal van die dagen en uren andere werkzaamheden hebben uitgevoerd en betaald gekregen en dus andere inkomsten hebben genoten. [eisers] hadden over deze alsnog genoten inkomsten meer informatie moeten geven en dat hebben zij niet gedaan. Op de comparitie hebben zij niet opgegeven hoeveel geld zij hebben ontvangen en dit had wel op hun weg gelegen.
4.16. Het komt erop neer dat de gestelde winstderving inderdaad, zoals [gedaagde] tegenwerpt, een slag in de lucht lijkt te zijn. Aangezien duidelijk is dat de winstderving niet nauwkeurig kan worden vastgesteld omdat er teveel onzekere en onbekende parameters zijn, zal de rechtbank gebruik maken van haar bevoegdheid om de omvang van de schade te schatten. De rechtbank schat de inkomstenderving van [eisers] op € 9.000,00, zijnde een afgerond inkomen op bijstandsniveau gedurende het reisseizoen tot aan de teruggave van de koopsom, met aftrek voor 16 werkdagen bij het spookhuis.
4.17. Op grond van het vorenstaande wordt de geldvordering van [eisers] toegewezen tot een bedrag van € 23.718,72 (de posten 1 t/m 6 + € 9.000,00 voor post 7). Het meerdere wordt afgewezen.
4.18. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden op basis van het toewijsbare bedrag van de hoofdvordering begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 1.744,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 2.992,81
4.19. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 23.718,12 (drieëntwintigduizend zevenhonderdachttien euro en twaalf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 28 november 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 2.992,81,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2012.