Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 199660 / HA ZA 10-816
Vonnis van 1 augustus 2012
in de zaak van
[eis.conv./verw.reconv.],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. O.N.J. Maatje te Zaltbommel,
tegen
[ged.conv./eis.reconv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.J.R.M. Boersma te Wadenoijen.
Partijen zullen hierna [eis.conv./verw.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 maart 2011
- de processen-verbaal van getuigenverhoor van 31 mei 2011, 9 augustus 2011 en 14 februari 2012
- de conclusies na getuigenverhoor.
Daarna is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling
in conventie
1. In het laatste tussenvonnis is:
a. [eis.conv./verw.reconv.] opgedragen te bewijzen dat [ged.conv./eis.reconv.] in de periode van 2002 tot en met 2008 zonder toestemming geld van haar betaalrekening met rekeningnummer [nummer] en/of haar spaarrekening met rekeningnummer [nummer] en/of haar klimrekening met rekeningnummer [nummer] heeft opgenomen en/of overgeboekt zonder dat het opgenomen dan wel overgeboekte bedrag aan [eis.conv./verw.reconv.] ten goede zijn gekomen;
b. [ged.conv./eis.reconv.] is opgedragen te bewijzen dat in de periode voor 5 februari 2005 sprake was van daadwerkelijke bekendheid bij [eis.conv./verw.reconv.] met de schade en de aansprakelijke persoon, respectievelijk het bestaan van de vordering en de persoon van de ontvanger.
2. [eis.conv./verw.reconv.] heeft in de enquête (de bewijsopdracht onder 1.a), naast zichzelf, als getuigen doen horen:
- [getuige1], voormalig echtgenoot van [ged.conv./eis.reconv.], zoon van [eis.conv./verw.reconv.],
- [getuige2], schoondochter van [eis.conv./verw.reconv.],
- [getuige3], zoon van [ged.conv./eis.reconv.], kleinzoon van [eis.conv./verw.reconv.].
- [getuige4], zuster van [ged.conv./eis.reconv.]
- [getuige5].
In de contra-enquête zijn [getuige5] en [getuige4] als getuigen gehoord.
3. [ged.conv./eis.reconv.] heeft in de enquête (de bewijsopdracht onder 1.b), naast zichzelf, als getuigen doen horen [getuige6], thuiszorgmedewerkster en [getuige7], zoon van [ged.conv./eis.reconv.], kleinzoon van [eis.conv./verw.reconv.]. Deze getuigen zijn bij gelegenheid van dit getuigenverhoor ook bevraagd over de bewijsopdracht sub 1.a. In de contra enquête zijn de hiervoor genoemde C.J. [eis.conv./verw.reconv.], [getuige1], [getuige3] en [getuige5] gehoord.
De bewijsopdracht onder 1.a
4. Vooropgesteld wordt dat [eis.conv./verw.reconv.] is aan te merken als partijgetuige. Nu het gaat om door haar te bewijzen feiten, brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv Pro. mee dat haar getuigenis slechts kan dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs.
5. De verklaringen van de getuigen [eis.conv./verw.reconv.], [getuige7], [getuige3] en [getuige1] stemmen in zoverre met elkaar overeen, dat daaruit volgt dat [ged.conv./eis.reconv.] de administratie van [eis.conv./verw.reconv.] deed. Deze getuigen hebben op dit punt achtereenvolgens verklaard;
[eis.conv./verw.reconv.]:
“Ik weet niet meer precies vanaf wanneer [ged.conv./eis.reconv.] boodschappen voor mij deed, maar dat deed ze al heel lang omdat ik een paar keer opgenomen ben geweest. De afspraak was dat, als ik iets nodig had, zij het dan zou halen. Zij gebruikte dan mijn bankpasje of ze betaalde contant. Meestal vroeg ik haar wekelijks om € 50,00 contant geld op te nemen voor boodschappen. Als ze meer nodig had, dan mocht ze meer van mijn bankrekening afhalen. Als ze teveel had opgenomen gaf ze het terug aan mij. Als ik daar op zondag op bezoek was dan rekenden we wel eens op deze manier af. Ze vertelde dan ook als ze iets voor mij had betaald en dat mocht ze dan ook van mijn bankrekening afhalen. Het klopt dat ik op een briefje schreef hoeveel geld ze moest ophalen, maar ik zette daar geen bankrekeningnummer bij. Ze haalde ook wel geld op uit zichzelf. Mevrouw [ged.conv./eis.reconv.] deed de administratie en betaalde ook mijn rekeningen. Mijn zoon keek daar nooit naar. Hij kocht ook nooit dingen voor mij want hij ging nooit naar de winkel”.
[getuige7]:
“U vraagt mij wie de administratie voor oma deed. Voor zover ik weet deed mijn moeder dat en betaalde zij ook de rekeningen. (…). Voor zover ik weet hield mijn vader zich er buiten. Hij heeft nooit bankzaken voor mijn oma gedaan. De bankzaken thuis werden, voor zover ik weet, ook door mijn moeder gedaan. Mijn vader was altijd aan het werk dus mijn moeder had er meer tijd voor. Dat was denk ik niet te ingewikkeld voor haar (…)
Na 2008 heb ik af en toe ook boodschappen voor mijn oma gedaan maar daarvoor zal dat mijn moeder wel zijn geweest (…). Bij de kassa werd er een subtotaal gemaakt en het deel van de boodschappen dat voor oma was werd betaald met de pinpas van oma (…). Ze pinde ook we eens geld voor oma maar niet zo vaak voor zover ik weet (…)”.
(op vragen van mr. Boersma:)
“Onder administratie doen versta ik rekeningen betalen”.
[getuige3]:
“Mijn moeder deed de administratie voor mijn oma. Zij deed alle financiële dingen, ook bij ons thuis. Mijn vader heeft daar geen koppie voor (…). Vanaf ongeveer 2002 ben ik wel gaan helpen met internetbankieren op de bankrekening van mijn oma. We hadden toen een computer gekregen van mijn tante en ik kon daar wel mee overweg. Als ik daar achter de computer zat kwam mijn moeder ernaast zitten en die zei dan wat er moest gebeuren. Dat waren eigenlijk altijd overboekingen van de ene naar de andere rekening. Er waren meerdere rekeningen gelinkt aan die bankpas, maar ik weet niet meer precies hoeveel. De bedragen die ik moest overboeken waren over het algemeen best groot; een paar keer was het wel € 400,00. Meestal moest ik wel één keer per week wat overboekingen doen. Ze zei nooit waar het precies voor was en ik heb daar ook nooit naar gevraagd. Ik was een jochie van ongeveer 14 en stond daar niet bij stil. Ik had de pincode van het pasje niet en mijn moeder toetste die pincode altijd in de Digipas.
(op vragen van mr. Van Ouwerkerk:)
“Tot anderhalf jaar geleden heb ik bij mijn moeder gewoond”.
(op vragen van mr. Boersma:)
“Onder administratie versta ik dat mijn moeder alle bankzaken deed voor alle gezinsleden, voor mijn oma en op een zeker moment zelfs voor een tante van mijn vader”.
[getuige1]:
“Ik pinde nooit voor onszelf of voor mijn moeder; ik kreeg zakgeld van mijn ex. Zij betaalde ook alle rekeningen. Dat deed ze ook voor mijn moeder en ze deed de boodschappen. Eerst ging ik mee boodschappen doen en zat dan zelf mijn krantje te lezen. Later, toen ze zelf een auto had, ging ik niet meer mee. Dat was omstreeks 2004 en vanaf die tijd gingen mijn kinderen beurtelings mee. Ik weet eigenlijk niet waarom ik gemachtigd ben om de bankrekening van mijn moeder te beheren, want ik deed helemaal geen bankzaken voor haar. Dat pasje dat ik kreeg is voor zover ik weet nooit geactiveerd.
Mijn moeder was in 2002 geestelijk niet in staat om haar eigen administratie en bankzaken te doen en was dat daarvoor eigenlijk ook al niet. Wat dat betreft is zij hetzelfde als ik. Mijn ex was daartoe wel in staat. Ze heeft daar ook hulp bij gekregen van de SNS Bank. Zij kon voldoende goed lezen om de administratie te doen. Ik weet niet waar het pasje van de bankrekening van mijn moeder precies lag in ons huis. Mijn moeder deed allang zelf geen boodschappen meer en is in de periode 2002 tot 2008 twee keer voor langere tijd opgenomen geweest in het ziekenhuis. Ik kocht zelf nooit boodschappen of andere dingen voor mijn moeder”.
6. Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van de getuige [ged.conv./eis.reconv.]. Zij heeft erkend dat zij, sedert ongeveer vijftien jaar geleden tot en met 2008, de boodschappen voor [eis.conv./verw.reconv.] is gaan doen en dat zij in die periode ook gemachtigd was om geld voor haar op te nemen en dat zij dat ook daadwerkelijk deed, maar zij heeft betwist dat zij de administratie voor [eis.conv./verw.reconv.] deed. Volgens haar deed [eis.conv./verw.reconv.] alle geldzaken zelf af. Die enkele ontkenning is tegenover de verklaringen van de hiervoor genoemde getuigen onvoldoende. Daarbij wordt opgemerkt dat er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan aan de juistheid van de verklaringen van met name de beide zoons van [ged.conv./eis.reconv.] dient te worden getwijfeld. De getuigen [getuige2], [getuige6] en [getuige4] hebben over dit onderdeel van het probandum uit eigen wetenschap niets kunnen verklaren. Laatstgenoemde getuige heeft wel verklaard dat zij haar zuster niet in staat acht de administratie te doen, maar ook dat is tegenover de verklaringen van de andere getuigen onvoldoende.
7. Op grond van het voorgaande moet aangenomen worden dat [ged.conv./eis.reconv.] de administratie van [eis.conv./verw.reconv.] heeft verzorgd in de periode van 2002 tot en met 2008. Verder moet op grond van de verklaringen van de onder 4 genoemde getuigen worden aangenomen dat [ged.conv./eis.reconv.] die administratie, waaronder begrepen het doen van boodschappen, het doen van kasopnames en het betalen van rekeningen, alleen deed. Zij heeft wel verklaard dat ook [eis.conv./verw.reconv.] en haar ex-man, [getuige1], rekeningen betaalden en dat [getuige1] ook wel aankopen en kasopnames met de pas van [eis.conv./verw.reconv.] moet hebben gedaan, maar dat is niet aannemelijk. Behalve dat uit de verklaringen van de onder 4 genoemde getuigen anders blijkt, komt daar nog bij de verklaring van de getuige [getuige2]. Zij heeft verklaard:
“Ik heb [getuige1] in augustus/september 2007 voor het eerst gezien nadat we elkaar via chat hadden leren kennen in juni. Toen hij in oktober door zijn ex uit huis was gezet, had hij geen plek om te slapen dus heb ik hem naar Limburg gehaald. Toen hij geld wilde pinnen bleek dat dat niet lukte. Achteraf lukte dat niet omdat zijn pasje nooit geactiveerd is geweest. Dat bleek nadat we een bezoek hadden gebracht aan de SNS Bank in Tiel (…). Drie weken later zijn we samen naar Tiel gegaan omdat [getuige1] kleding nodig had (…). Ik ben in de auto blijven zitten en [getuige1] kwam elke keer met kleding naar beneden. We zagen toen dat in die kleding twee pasjes waren verborgen. Het ene pasje was een nieuw pasje op naam van [getuige1] van zijn eigen bankrekening. Dat was nog een nieuw pasje dat nog in de enveloppe zat (…)”.
Uit die, op dat punt onweersproken, verklaring blijkt dat [getuige1] niet gewoon was te pinnen. Dat strookt ook met het feit dat de pas die [getuige1] van de rekening van [eis.conv./verw.reconv.] had nooit door hem is geactiveerd, zoals de getuige [ged.conv./eis.reconv.] ook heeft beaamd. Dat betekent dat aangenomen moet worden dat, naast [eis.conv./verw.reconv.], slechts [ged.conv./eis.reconv.] beschikte over een geactiveerde pas van de rekeningen van [eis.conv./verw.reconv.] en dat slechts [ged.conv./eis.reconv.] in staat was die pas te gebruiken. Daarbij is nog van belang dat [ged.conv./eis.reconv.] en [getuige1] feitelijk in september/oktober 2007 uit elkaar zijn gegaan.
8. De volgende vraag is of de door [ged.conv./eis.reconv.] gedane kasopnames van de betaalrekening, de spaarrekening en de klimrekening van [eis.conv./verw.reconv.] en de overboekingen van die betaal- en spaarrekening naar rekeningen van derden (waaronder de twee en/of rekeningen van [ged.conv./eis.reconv.]/[getuige1]) aan [eis.conv./verw.reconv.] ten goede zijn gekomen.
9. De getuige [eis.conv./verw.reconv.] heeft daarover verklaard:
(op vragen van mr. Van Ouwerkerk:)
”Ik ging nooit boodschappen doen met mevrouw [ged.conv./eis.reconv.] (…). Ik kom haast nergens meer. Naar aanleiding van de namen van de winkels die op de toegezonden lijst zijn vermeld (de door de advocaat van [eis.conv./verw.reconv.] bij brief van 26 juli 2011 aan de rechtbank en de wederpartij toegezonden lijst met het oog op het getuigenverhoor op 9 augustus 2011; de rechtbank) antwoord ik het volgende:
Bij Vögele is er wel eens een blousje voor mij gekocht. Verder werd er ook wel eens kleding voor mij gekocht op de markt.
De firma Johé uit Arnhem (pagina 2) ken ik niet. Dit geldt ook voor de firma VET B.V. (pagina 4), de firma CoolCat, Aktiesport en Hupra Electronics (…). Milo A.A. [getuige1] zegt mij ook niets.
Als u mij vraagt of het normaal is dat in drie weken tijd € 600,00 (januari 2002) contant van mijn bankrekening is opgenomen, dan antwoord ik daarop dat dat inderdaad niet normaal is. Dat geld heb ik niet gekregen (…). Ik heb geen auto of brommer en ik rook niet. Die uitgaven bij Shell kan ik dus niet verklaren (…)”.
(op vragen van mr. Boersma:)
“In de afgelopen 11 jaar heb ik af en toe wel eens een blousje, een rok, een stelletje of een jas gekocht, maar dat was meestal van de markt. Daar stond altijd een vrouw die goedkoop was en grote maten had”
10. [ged.conv./eis.reconv.] heeft tijdens de verschillende getuigenverhoren desgevraagd geen genoegzame verklaring kunnen geven voor overboekingen van bedragen van de betaalrekening van [eis.conv./verw.reconv.] aan bepaalde derden, zij heeft geen verklaring kunnen geven voor overboekingen van de spaarrekening naar haar eigen rekening en zij heeft evenmin een verklaring kunnen geven voor de kontante kasopnames die zij heeft gedaan van de betaal- en klimrekening van [eis.conv./verw.reconv.]. In totaal is in de periode van 2002 tot en met 2008 een bedrag van € 78.770,18 van deze rekeningen gehaald, in hoofdzaak door kontante kasopnames. De verklaringen van [ged.conv./eis.reconv.] hierover zijn als volgt:
(verklaring op 31 mei 2011:)
“De betalingen aan de schoonheidssalon en de kledingzaak WE in Veenendaal kan ik niet verklaren. Bij Vögele kleding kocht ik wel eens een bloesje voor mevrouw [eis.conv./verw.reconv.]. Bij Tango heb ik nooit getankt en bij Shell heb ik wel eens getankt, maar dat was nadat we al uit elkaar waren (…).
Ik heb nooit geld overgeboekt van de spaarrekening van [eis.conv./verw.reconv.] naar onze eigen rekeningen”.
(op vragen van mr. Boersma:)
U vraagt mij waarom op 31 januari 2002 € 150,-- is opgenomen terwijl uit de bankafschriften blijkt dat op 10, 17 en 24 januari 2002 telkens € 50,-- en € 100,-- is opgenomen. Ik nam meestal € 150,-- of € 200,-- per keer op dus die opname van lagere bedragen, dat ben ik niet geweest. U vraagt mij waarom ik op dezelfde dag dat er contant geld is opgehaald bij de C1000, ook is gepind. Het kan zijn dat mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] daar zelf bij is geweest en dat we toen bij het ziekenhuis vandaan kwamen. U zegt mij dat de opnames zijn gedaan bij het filiaal van de SNS Bank aan de Damstraat te Tiel. Dat horende verklaar ik dat ik die opname niet heb gedaan onderweg van het ziekenhuis naar huis.
(…)
Op 31 januari 20002 om 13:14 uur is er € 150,-- gepind bij de SNS Bank en om 13:54 is er bij Livera gepind voor € 59,95. U vraagt mij waarom er bij Livera gepind is terwijl vlak daarvoor contant geld was opgenomen. Ik weet dat niet. Als er geld over was heb ik dat gewoon aan haar gegeven”.
(verklaring van 9 augustus 2011:)
“Ik haalde altijd een bedrag contant dat mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] mij opgaf. De ene keer was dat € 50,00 en de andere keer kon dat ook wel € 200,00 zijn. Dat zal ze dan wel nodig gehad hebben. Kennelijk had ze inderdaad wel eens € 600,00 per maand nodig(…).”
(op vragen van mr. Van Ouwerkerk:)
U vraagt of ik iets kan verklaren over de pinbetalingen bij de volgende bedrijven: JOHE Arnhem, de Kijkshop, Van der Wilt, Bosch Tiel, VET B.V., Cool Cat Arnhem, Milo A.A. [getuige1] en Aktiesport. Ik kan daar niets over verklaren, ik ken die bedrijven niet (…).
U zegt mij dat er € 5.000,00 is overgeboekt van de spaarrekening van mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] naar haar privérekening. Ik weet daar niets van. Ik weet ook niets van al die andere bedragen die kennelijk zijn overgeboekt van de spaarrekening naar de privérekening. Ik weet ook niets van een storting van € 300,00 op de rekening van mevrouw [eis.conv./verw.reconv.]. Ik kan alleen zeggen dat ik een keer € 3.000,00 van haar heb geleend en daarna ook heb terugbetaald.
U zegt mij dat er op 10 januari 1999 nog fl. 136.133,55 op de bankrekening van mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] stond en vraagt mij waar al dat geld is gebleven. Ik antwoord daarop dat ik dat niet weet.
Het klopt dat ik bezig ben geweest met het kopen van een woning. Ik zei eerst ‘misschien’ maar bij nader inzien verklaar ik dat dat inderdaad zo is. Op uw vraag hoe ik denk dat te kunnen financieren met mijn inkomen, heb ik geen reactie”.
11. Deze verklaringen van [ged.conv./eis.reconv.] zijn in het licht van hetgeen hiervoor onder 5 (dat [ged.conv./eis.reconv.] de administratie alleen deed en dat zij alleen beschikte over een geactiveerde pas van de rekening(en) van [eis.conv./verw.reconv.]), niet geloofwaardig. Daarbij moet tevens worden bedacht dat [eis.conv./verw.reconv.], thans 87 jaar, in een aanleunwoning woont en aangenomen moet worden dat zij die zelden verlaat omdat zij slecht ter been is. De verklaring van [eis.conv./verw.reconv.] op dat punt wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen [getuige6], die in de periode van 2002 tot en met 2008 als kapster wekelijks bij [eis.conv./verw.reconv.] thuis kwam en [getuige7]. Verder is van belang dat vast staat dat [eis.conv./verw.reconv.] zelf geen boodschappen en kasopnames deed en dat zij sober leefde. Dat laatste volgt het duidelijkst uit de verklaring van getuige [getuige7], de kleinzoon van [eis.conv./verw.reconv.]. Hij heeft verklaard:
“Oma had niet veel nodig. Ik heb in al die jaren maar twee of drie keer meegemaakt dat er kleding voor haar werd aangeschaft. Ze leefde sober. Of mijn moeder ook voor oma naar de markt ging weet ik niet maar ik zou niet weten wat mijn oma nodig zou hebben van de markt”.
12. Bij het voorgaande komt nog het volgende. Uit de verklaringen van de getuigen [ged.conv./eis.reconv.], [getuige7] en [getuige3] volgt dat zich in de (toenmalige echtelijke) woning van [ged.conv./eis.reconv.] en [getuige1] een kluis bevond, waarin geld van [eis.conv./verw.reconv.] werd bewaard. Volgens [ged.conv./eis.reconv.] zat er “veel geld van mijn schoonmoeder in”, wat strookt met de verklaring van [getuige3], die heeft verklaard dat er ongeveer € 30.000,-- in de kluis zat. Vast staat ook dat er op enig moment, kennelijk in 2007, geen geld meer in de kluis zat. De getuige [ged.conv./eis.reconv.] heeft daarover op 9 augustus 2011 verklaard:
“Het klopt dat wij een kluis in huis hebben gekregen en daar zat veel geld van mijn schoonmoeder in. Hoeveel weet ik niet (…). Ik heb hem nooit opengedaan of gevuld. Ik denk dat mijn ex dat heeft gedaan samen met mijn schoonmoeder. Dat moet zo ongeveer 15 jaar geleden zijn geweest (…). Ik vond het te ingewikkeld om die kluis open te aken, maar mijn ex was daar wel slim genoeg voor (…)”.
(Op vragen van mr. Van Ouwerkerk:)
“U vraagt mij of die kluis inderdaad in huis is gekomen toen de SNS Bank verhuisde van de Damstraat naar de Waterstraat en volgens mij is dat zo. U zegt mij dat die verhuizing in 2006 heeft plaatsgevonden en ik kan dat niet verklaren (…)”.
Daartegenover staan de getuigenverklaringen van de beide zoons. Zij hebben daarover verklaard:
[getuige7]:
“Bij ons thuis stond een kluis waar geld in zat van oma. Eerst had oma een kluis bij de SNS Bank maar nadat daarover onenigheid was ontstaan is er bij ons een aparte kluis voor oma neergezet. Toen mijn broer op een bepaald moment geld nodig had voor zijn auto bleek er niets meer in de kluis te zitten. Ik denk dat mijn moeder dat er uit heeft gehaald. Ik zie mijn vader niet in staat om die kluis te openen en dat geld er uit te halen. Mijn vader is nogal lomp en het hanteren van zo’n draaicombinatie is precies werk”.
[getuige3]:
“Rond 2007 wilde ik een auto kopen en ik heb toen mijn oma gebeld om geld van haar te mogen lenen. Ik wist dat er in de kluis die bij ons thuis stond ongeveer € 30.000,00 van mijn oma zat. Ik heb toen aan mijn moeder gevraagd of ze de kluis wilde openen. Ze werd toen zenuwachtig en kon de sleutel ineens niet meer vinden. Toen ze uiteindelijk toch de kluis had opengemaakt bleek dat er geen geld meer was. Ik weet zeker dat mijn vader dat niet kan hebben gedaan. Daar is hij gewoonweg niet toe in staat, het was een zwaar beveiligde kluis.
13. Op grond van het voorgaande, waarbij (nogmaals) wordt opgemerkt dat er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan aan de juistheid van de verklaringen van de beide zoons van [ged.conv./eis.reconv.] moet worden getwijfeld, moet worden geoordeeld dat de verklaring van [ged.conv./eis.reconv.], dat de kluis er al vijftien jaar stond en dat zij die kluis nooit heeft geopend omdat dat te ingewikkeld voor haar was, ook op dit onderdeel ongeloofwaardig is.
14. Al met al moet worden geoordeeld dat er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [eis.conv./verw.reconv.] voldoende geloofwaardig maken. [eis.conv./verw.reconv.] is dus geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Aangenomen moet worden dat [ged.conv./eis.reconv.] in de periode van 2002 tot en met 2008 zonder toestemming geld van haar betaalrekening met rekeningnummer [nummer] en/of haar spaarrekening met rekeningnummer [nummer] en/of haar klimrekening met rekeningnummer [nummer] heeft opgenomen en/of overgeboekt zonder dat de opgenomen dan wel overgeboekte bedragen aan [eis.conv./verw.reconv.] ten goede zijn gekomen. De conclusie is dat [ged.conv./eis.reconv.] onrechtmatig jegens [eis.conv./verw.reconv.] heeft gehandeld en dat zij gehouden is de als gevolg daarvan door haar geleden schade te vergoeden.
De bewijsopdracht onder 1.b
15. De getuigen [getuige4] en [getuige3] hebben over het probandum uit eigen wetenschap niets kunnen verklaren. De overige getuigen hebben hierover het volgende verklaard.
[ged.conv./eis.reconv.]:
(verklaring op 31 mei 2011:)
“Mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] ontving zelf de bankafschriften (…). Als ik een keer de post uit de brievenbus haalde dan legde ik dat gewoon op tafel. Ik bemoeide me daar verder niet mee. Als ik daar op bezoek was heb ik nooit bankafschriften zien liggen; schijnbaar ruimde ze die zelf netjes op (…).
Het kan niet zo zijn dat de heer [getuige1] bankafschriften van mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] heeft gevonden bij ons op zolder. Ik heb daar nooit bankafschriften van haar zien liggen en ik kwam daar elke dag (…). Mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] bewaarde haar bankafschriften zelf; ik weet niet precies waar”.
[getuige7]:
“Als ik de bankafschriften uit de brievenbus haalde gaf ik ze daarna aan mijn oma. Zij legde ze dan in de kast. Ik neem aan dat oma die bankafschriften bekeek maar ik weet dat niet zeker. Volgens mij deed mijn moeder dat niet.
Na 2008 heb ik af en toe ook boodschappen voor mijn oma gedaan maar daarvoor zal dat mijn moeder wel zijn geweest (…)”.
(Op vragen van mr. Boersma:)
“Ook voordat mijn ouders uit elkaar gingen haalde ik wel eens de post uit de brievenbus van oma en daar zaten dan ook wel bankafschriften bij”.
[getuige6]:
“Ik ben in de periode 2002 tot en met 2008 de kapster geweest van mevrouw [eis.conv./verw.reconv.]. Ik kwam daar één keer per week, meestal op donderdagmiddag (…).
Ik denk dat ik één of twee keer de brievenbus van mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] heb leeggehaald in de periode 2002-2008. Ik kan me niet herinneren of daar bankafschriften bij zaten en ook niet of er bankafschriften in de woning van mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] lagen”.
[eis.conv./verw.reconv.]:
“Ik weet niet meer wanneer ik geen bankafschriften meer ontving. Ik heb in de periode 2002 tot 2008 geen bankafschriften ontvangen. [ged.conv./eis.reconv.] zei tegen mij dat zij die ook niet kreeg en dat dat automatisch ging. U vraagt mij wat ik daaruit heb afgeleid en dat weet ik eigenlijk niet precies. Ik vertrouwde [ged.conv./eis.reconv.] overal in.
In de periode dat Ryon boodschappen voor mij deed, leegde hij ook wel eens de brievenbus. Toen zaten er nog wel wat bankafschriften bij. Dat was volgens mij heel in het begin, waarschijnlijk omstreeks 2002. Ik maakte de enveloppen open, keek naar de bankafschriften en legde ze in de kast weg.
Ik bewaarde die bankafschriften in de kast, maar dat waren er niet zoveel. Hoeveel weet ik niet precies. [ged.conv./eis.reconv.] haalde die bankafschriften schijnbaar uit mijn brievenbus en nam ze mee. [ged.conv./eis.reconv.] had ook een sleutel van mijn brievenbus en leegde in de periode 2002 tot 2008 altijd mijn brievenbus, totdat Ryon dat ging doen.
Op een zeker moment werd ik gebeld door mijn zoon die zei: ‘Nu zijn ze terecht. Die bankafschriften heb ik gevonden tussen de kleding in mijn oude huis’.
[getuige1]:
“In oktober 2007 kwam ik met mijn vriendin in mijn voormalige echtelijke woning om wat kleding op te halen. Bij die kleding die op zolder aanwezig was (…) vond ik tientallen bankafschriften. Ik weet niet meer precies hoeveel het er waren en van welk jaar. Die bankafschriften waren niet netjes opgeborgen. Ze zaten verfrommeld tussen de kleding, in de mouwen etcetera. Mijn ex had die kleding daar neergelegd. Ik zat erbij toen mijn ex op een gegeven moment tegen mijn moeder zei dat er geen bankafschriften meer kwamen omdat die uit de roulatie waren. Dat was afgeschaft. Wij geloofden dat. Dat kon ook wel omdat mijn oudste zoon Wilco (geboren in 1989) en mijn ex via internet konden internetbankieren. Die faciliteit had de bankrekening van mijn moeder (…). Volgens mij was internetbankieren mogelijk vanaf omstreeks 2002 of 2003”.
Van [getuige2]:
“Ik heb [getuige1] ([getuige1]) in augustus/september 2007 voor het eerst gezien (…). Toen hij in oktober door zijn ex uit huis was gezet, had hij geen plek om te slapen dus heb ik hem naar Limburg gehaald (…). Drie weken later zijn we samen naar Tiel gegaan omdat [getuige1] kleding nodig had (…). Ik ben in de auto blijven zitten en [getuige1] kwam elke keer met kleding naar beneden (…). In de kleding troffen wij ook bankafschriften aan (…) van de verschillende bankrekeningen van de moeder van [getuige1]. Ze waren helmaal verfrommeld en ik heb ze moeten strijken om ze goed te kunnen lezen”.
[ged.conv./eis.reconv.]:
(verklaring op 9 augustus 2011:)
“U vraagt mij of ik ooit wel eens bankafschriften van mijn schoonmoeder heb meegenomen uit haar huis of uit de brievenbus en mijn antwoord daarop blijft ‘nee’. Als ik daar de brievenbus leegde, dan legde ik de bankafschriften bij mijn schoonmoeder op tafel.
U houdt mij voor dat andere getuigen hebben verklaard dat ik zou hebben gezegd dat de bank geen bankafschriften meer toezond. Dat is niet waar. Dat heb ik niet gezegd en mevrouw [eis.conv./verw.reconv.] heeft ook tot het laatst gewoon bankafschriften ontvangen. Ik bedoel daarmee tot 2008.
U houdt mij voor dat mijn ex en zijn huidige vrouw hebben verklaard dat zij op zolder allemaal bankafschriften hebben gevonden van de bankrekeningen van mevrouw [eis.conv./verw.reconv.]. Ik kan u zeggen dat ik die daar niet heb neergelegd. De reden waarom zij dit toch hebben verklaard moet dus zijn dat ze mij een hak willen zetten”.
16. Bij de waardering van het bewijs is allereerst van belang dat [ged.conv./eis.reconv.] hier de partijgetuige is en dat ingevolge art. 164 Rv Pro. de door haar afgelegde verklaring geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij deze verklaring strekt ter ondersteuning van onvolledig bewijs. Volgens vaste jurisprudentie is hiervan alleen sprake als aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995, NJ 1997/592).
17. Uit de verklaring van [getuige6] volgt dat zij een of twee maal de brievenbus van [eis.conv./verw.reconv.] heeft leeggehaald en uit de verklaring van [getuige7] blijkt dat hij dat een paar keer heeft gedaan. Uit geen van deze beide verklaringen volgt echter dat, voor zover zij al enveloppen met bankafschriften op tafel/in de kast hebben gelegd in de periode vóór februari 2005, [eis.conv./verw.reconv.] deze enveloppen ook heeft geopend en de afschriften heeft bekeken. Uit de verklaring van [eis.conv./verw.reconv.] kan dit evenmin worden afgeleid. Zij verklaart immers dat zij tussen 2002 en 2008 geen bankafschriften heeft ontvangen. Waar [eis.conv./verw.reconv.] verklaart:
“In de periode dat Ryon boodschappen voor mij deed, leegde hij ook wel eens de brievenbus. Toen zaten er nog wel wat bankafschriften bij. Dat was volgens mij heel in het begin, waarschijnlijk omstreeks 2002. Ik maakte de enveloppen open, keek naar de bankafschriften en legde ze in de kast weg”
kan hieraan geen bewijs worden ontleend, omdat Ryon (R.[getuige1]) heeft verklaard dat hij pas na de scheiding van zijn ouders in 2008 boodschappen voor zijn oma is gaan doen, zodat aangenomen moet worden dat [eis.conv./verw.reconv.] zich op dat punt heeft vergist, wat, nog afgezien van de leeftijd van [eis.conv./verw.reconv.] en het tijdsverloop tussen de gebeurtenissen en de datum van het getuigenverhoor, ook aannemelijk is omdat [eis.conv./verw.reconv.] aanvankelijk heeft verklaard dat zij niet meer weet wanneer zij geen bankafschriften meer ontving.
Bovendien is de verklaring van partijgetuige [ged.conv./eis.reconv.], dat zij de bankafschriften altijd bij [eis.conv./verw.reconv.] achterliet, in strijd met de verklaringen van de getuigen [getuige1] en Van [getuige2]. Zij hebben immers verklaard dat zij een groot aantal bankafschriften van de bankrekeningen van [eis.conv./verw.reconv.] hebben aangetroffen in de (voormalige) echtelijke woning van [ged.conv./eis.reconv.] en [getuige1] in oktober/november 2008.
Verder is nog van belang dat [ged.conv./eis.reconv.] er belang bij had om de bankafschriften van [eis.conv./verw.reconv.] niet in de woning van [eis.conv./verw.reconv.] achter te laten, aangezien hiervoor al is overwogen en beslist dat aangenomen moet worden dat [ged.conv./eis.reconv.] in de periode van 2002 tot en met 2008 zonder toestemming geld van de rekeningen van [eis.conv./verw.reconv.] heeft opgenomen en/of overgeboekt zonder dat de opgenomen dan wel overgeboekte bedragen aan [eis.conv./verw.reconv.] ten goede zijn gekomen.
18. De verklaringen van de hiervoor genoemde getuigen ondersteunen de verklaring van de getuige [ged.conv./eis.reconv.] niet. Nu er evenmin andere bewijsmiddelen voorhanden zijn die de verklaring van [ged.conv./eis.reconv.] ondersteunen, moet de conclusie zijn dat zij niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Aangenomen moet worden dat [eis.conv./verw.reconv.] in de periode vóór 5 februari 2005 niet daadwerkelijk bekend was met de schade. Dat betekent dat, zoals in het laatste tussenvonnis (onder 4.11) al is overwogen, het beroep van [ged.conv./eis.reconv.] op verjaring faalt. De door [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv./verw.reconv.] te vergoeden schade moet dus worden berekend over de jaren 2002 t/m 2008.
19. Wat betreft de omvang van de schade wordt het volgende vooropgesteld.
Uit hetgeen hiervoor en in het laatste tussenvonnis is overwogen volgt, en daar zijn de partijen het ook wel over eens, dat thans niet meer kan worden vastgesteld welke door [ged.conv./eis.reconv.] gedane opnamen/overboekingen van de rekeningen van [eis.conv./verw.reconv.] aan laatstgenoemde wel en welke niet aan laatstgenoemde ten goede zijn gekomen. Dat maakt dat niet precies kan worden vastgesteld welk bedrag als schade kan worden aangemerkt. De rechtbank zal deze schade daarom schattenderwijs (artikel 6:97 BW Pro) vaststellen. Daarbij zal worden aangehaakt bij het door [eis.conv./verw.reconv.] als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde overzicht. Daarop zijn de geldopnamen en de pintransacties betreffende de rekeningen van [eis.conv./verw.reconv.] vermeld over de jaren 1999 t/m 2009. De op dat overzicht voorkomende totaalbedragen zijn door [ged.conv./eis.reconv.] op zichzelf niet betwist.
Als uitgangspunt voor de schatting van de schade zal worden genomen het jaar 2009; dat is het eerste (volledige) jaar nadat de machtiging van [ged.conv./eis.reconv.] om de bankzaken voor [eis.conv./verw.reconv.] te regelen, was ingetrokken.
Volgens genoemd overzicht heeft zij in dat jaar een bedrag van € 3.790,-- aan geldopnames gedaan en heeft zij voor € 1.680,-- aan boodschappen (via pinbetalingen) uitgegeven. Het bedrag van € 3.790,-- komt redelijk overeen met hetgeen uit de getuigenverklaringen van [eis.conv./verw.reconv.] en [getuige6] blijkt, te weten dat [eis.conv./verw.reconv.] wekelijks aan [ged.conv./eis.reconv.] vroeg om € 50,-- contant op te nemen en dat zij wekelijks € 10,-- aan de kapper uitgaf. Verder staat vast dat [eis.conv./verw.reconv.] wekelijks zakgeld aan haar kleinkinderen gaf en dat zij hen met verjaardagen € 50,-- gaf. Rekening houdend met diverse andere (onvoorziene) uitgaven, komt het de rechtbank redelijk voor met een bedrag te rekenen van (afgerond) € 4.000,--. Vermeerderd met het bedrag aan boodschappen (pinbetalingen) van € 1.680,--, komt het totaal van de uitgaven van [eis.conv./verw.reconv.] voor 2009 dan - afgezien van uitgaven wegens vaste lasten - uit op € 5.680,--. Dat is omgerekend per maand ongeveer € 475,--, wat de rechtbank voor een eenpersoonshuishouden gebruikelijk en redelijk voorkomt.
De uitgaven van de jaren 2002 tot en met 2008 zullen tegen de uitgaven van dit referentiejaar worden afgezet om aldus de totale schade te begroten. Dat komt neer op het volgende.
Jaar Uitgaven Uitgaven referentiejaar Verschil ten opzichte van 2009
2002 € 24.286,-- € 5.680,-- € 18.606,--
2003 € 9.510,-- € 5.680,-- € 3.830,--
2004 € 7.625,-- € 5.680,-- € 1.945,--
2005 € 11.282 ,-- € 5.680,-- € 5.602,--
2006 € 8.730,-- € 5.680,-- € 3.050,--
2007 € 11.115,-- € 5.680,-- € 5.435,--
2008 € 9.189,-- € 5.680,-- € 3.509,--
TOTAAL € 41.977,--
In redelijkheid acht de rechtbank al met al dat bedrag van € 41.977,-- toewijsbaar. De daarover primair gevorderde wettelijke rente is, nu niet meer valt te achterhalen welke afzonderlijke bedragen [ged.conv./eis.reconv.] zich op welke data onrechtmatig heeft toegeëigend, niet toewijsbaar. De subsidiair gevorderde wettelijke rente is wel toewijsbaar vanaf de onweersproken datum, 19 februari 2010.
20. Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt voor de inning van de hiervoor bedoelde vordering heeft [ged.conv./eis.reconv.] betwist. Het had op de weg van [eis.conv./verw.reconv.] gelegen te stellen welke werkzaamheden daartoe zijn verricht en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn geweest waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten. Dat heeft zij niet gedaan, bij gebreke waarvan dit deel van de vordering moet worden afgewezen.
21. [ged.conv./eis.reconv.] heeft ten slotte betoogd dat de door [eis.conv./verw.reconv.] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad dient te worden afgewezen. De veroordeling tot betaling van enig bedrag aan schadevergoeding brengt het risico met zich dat [eis.conv./verw.reconv.] na een andersluidende beslissing in hoger beroep niet in staat zal blijken te zijn tot terugbetaling, omdat is gebleken dat [eis.conv./verw.reconv.] niet in staat is haar financiën op orde te houden.
22. Uitgangspunt is dat zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een veroordeling tot betaling van een geldsom - in dit geval [eis.conv./verw.reconv.] - het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Daartegenover staat dat van [ged.conv./eis.reconv.], die zich beroept op een restitutierisico, mag worden verwacht dat zij dit concretiseert (HR17 juni 1994, NJ 1994, 591). [ged.conv./eis.reconv.] heeft dit niet gedaan. Zij heeft slechts gesteld dat [eis.conv./verw.reconv.] haar financiën niet op orde kan houden, maar zij heeft dat in het geheel niet nader toegelicht. Voor zover zij erop doelt dat de saldi van de rekeningen van [eis.conv./verw.reconv.] in de afgelopen jaren aanmerkelijk zijn gedaald is dat een omstandigheid waarmee geen rekening behoort te worden gehouden, nu er in het kader van dit geding van moet worden uitgegaan dat zulks (mede) is veroorzaakt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [ged.conv./eis.reconv.] zelf. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het belang van [eis.conv./verw.reconv.] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan het belang van [ged.conv./eis.reconv.] bij behoud van de bestaande toestand totdat op het mogelijk door haar in te stellen appel tegen het vonnis zal zijn beslist.
23. Aangezien [ged.conv./eis.reconv.] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Wat betreft de gevorderde beslagkosten geldt het volgende. Bij de stukken ontbreekt het ingevolge artikel 721 Rv Pro op straffe van nietigheid voorgeschreven proces-verbaal van overbetekening van de dagvaarding aan de derde-beslagenen, zodat niet kan worden beoordeeld of de beslagen met inachtneming van de wettelijke formaliteiten en termijnen zijn gelegd. De beslagkosten moeten daarom worden afgewezen. In het incident tot vrijwaring moet [eis.conv./verw.reconv.] als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd, zodat zij in de kosten van het incident zal worden veroordeeld.
In reconventie
24. In het laatste tussenvonnis is al overwogen en beslist dat de vordering van [ged.conv./eis.reconv.] zoals die is weergegeven in het laatste tussenvonnis onder 3.4. onder I, moet worden afgewezen. Gelet op hetgeen hiervoor in de conventie is overwogen en beslist, moet ook de vordering van [ged.conv./eis.reconv.] strekkende tot opheffing van het door [eis.conv./verw.reconv.] ten laste van haar gelegde conservatoire beslag onder CMS Derks Star Busmann Derdengelden en CMS Derks Star Busmann N.V., zulks ter verzekering van de in conventie bedoelde vordering, worden afgewezen.
25. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [ged.conv./eis.reconv.] in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank
In conventie
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eis.conv./verw.reconv.] te betalen een bedrag van € 41.977,-- (zegge: eenenveertigduizend negenhonderdzevenenzeventig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv.] tot op heden begroot op € 4.917,-- voor salaris van de advocaat en op € 1.296,85 wegens verschotten,
veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] begroot op € 452,-- voor salaris van de advocaat,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv.] tot op heden begroot op € 452,-- voor salaris van de advocaat,
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] tevens in de nakosten, aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv.] bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.
Coll.: ED