Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 224770 / HA ZA 12-11
Vonnis van 18 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIERENDOKTERS B.V.,
gevestigd te Ede,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A. Latour te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar.
Partijen zullen hierna DierenDokters en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 maart 2012
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. DierenDokters houdt en hanteert een formule ter zake van ondersteunende dienstverlening op het gebied van diergeneeskunde voor gezelschapsdierenklinieken.
2.2. [gedaagde], die in 2009 in loondienst is bij een dierenkliniek in [woonplaats], komt, op zoek naar een nieuwe werkkring, in contact met DierenDokters.
2.3. Op 8 april 2009 mailt hij aan DierenDokters:
Ik heb de contracten nogmaals nagelezen en hierin geen onverwachte dingen aangetroffen. Wat mij betreft kunnen ze getekend worden, maar voordat dat gebeurt heb ik nog wel wat vragen:
Ik zou graag wat meer gedetailleerd de financiering willen bespreken, met name de eigen inbreng (10%). Zoals reeds besproken heb ik mijn vader bereid gevonden om dit bedrag (€ 40.000,-?) beschikbaar te stellen. De precieze uitwerking hiervan is nog onduidelijk. In welke vorm wil de ABN deze zekerheid hebben? Mijn vader heeft dit bedrag namelijk beschikbaar als overwaarde op zijn woning (…). De RABO-Bank waar mijn vader zijn hypotheek heeft heeft bezwaren tegen de hoogte van de maandlasten van mijn vader (…) als hij deze extra hypotheek neemt.
2.4. [gedaagde] benadrukt in het e-mailbericht het belang van deze laatste kwestie.
2.5. DierenDokters stuurt [gedaagde] een brief, gedateerd 28 april 2009, met als onderwerp ‘opdrachtbevestiging DierenDokters [woonplaats]/[woonplaats]’, die begint met:
In vervolg op onze (…) besprekingen, ontvang je hierbij de toegezegde Opdrachtbevestiging. In deze opdrachtbevestiging is een nadere specificatie opgenomen van de werkzaamheden die [DierenDokters] ten behoeve van het opstarten van jouw Dierenkliniek in Noord Holland ([woonplaats] of [woonplaats] hebben de voorkeur) zal uitvoeren. Daarnaast wordt een nadere toelichting gegeven op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder DierenDokters deze werkzaamheden voor jou en de door jou te exploiteren Dierenkliniek zal gaan uitvoeren. Tenslotte wordt een aantal aspecten middels Bijlagen verduidelijkt.
2.6. Deze brief, de opdrachtbevestiging, somt onder 1. de door DierenDokters te verrichten werkzaamheden op en gaat in op de vergoeding, die afhankelijk is van de vraag of het gaat om een overname of een vrije vestiging. De werkzaamheden omvatten de begeleiding bij het aanvragen van financiering voor de dierenkliniek, het opstellen van een businessplan en het opstellen van een marketingplan. Voorts omvatten ze onder meer het samen met [gedaagde] zoeken naar een geschikte kliniekruimte en het voeren van onderhandelingen namens [gedaagde] over de huur of aankoop daarvan en het samen met of namens [gedaagde] onderhandelen over de hoogte van de aangeboden activa in geval van overname van een dierenkliniek. De opsomming eindigt met het einde van het vestigingstraject: de koppeling van de Dierenkliniek aan de website van DierenDokters en de organisatie en bekendmaking van de opening van de Dierenkliniek.
2.7. De opdrachtbevestiging bevat onder 2. de vergoedingsregeling, die als volgt luidt.
Afhankelijk of het een overname of een vrije vestiging betreft, rekenen wij voor bovenstaande werkzaamheden een bedrag van tussen de € 20.000 en € 35.000 excl. BTW als Instapvergoeding. Zie bijlage 3, Hoofdstuk 3 van de Licentieovereenkomst. Deze vergoeding wordt in drie etappes voldaan. Ten eerste een aanbetaling van € 5.000 excl. BTW. De aanbetaling dient binnen tien dagen na ondertekening van deze opdrachtbevestiging op (…) te zijn overgemaakt.
Daarop volgt een tussentijdse factuur van € 10.000 excl. BTW indien het een vrije vestiging betreft of € 15.000 of € 20.000 of € 25.000 excl. BTW voor de verschillende overnamevarianten (…). Deze factuur ontvang jij nadat de aannemer op locatie is geweest en deze heeft ingemeten.
Het restant van € 5.000 excl. BTW ben jij verschuldigd nadat alle in artikel 1. genoemde diensten en werkzaamheden ten genoegen van jou volledig zijn afgerond c.q. voltooid. De uiterste betalingsdatum van de laatste vergoeding van € 5.000 excl. BTW is op de openingsdatum van de Dierenkliniek.
2.8. Onder 5 – Duur van de opdracht – luidt dit stuk als volgt.
Deze opdracht geldt voor bepaalde tijd en wordt geacht te zijn volbracht op de dag van de opening van de Dierenkliniek en nadat alle in artikel 1. genoemde diensten en werkzaamheden ten genoegen van jou volledig zijn afgerond c.q. voltooid. De Opdracht is dan van rechtswege geëindigd.
Jij kan de opdracht alleen opzeggen wegens gewichtige redenen. Als gewichtige reden wordt in dit kader beschouwd een verandering in de omstandigheden die van dusdanige aard is dat de opdracht in alle redelijkheid meteen of op korte termijn dient te worden beëindigd. Als gewichtige reden zal in ieder geval gelden het niet krijgen van de benodigde financiering voor de Dierenkliniek. Er zijn redenen te bedenken waardoor wij onze werkzaamheden vroegtijdig, dat wil zeggen vóórdat de opening van de Dierenkliniek heeft plaatsgevonden, buiten onze schuld moeten beëindigen. Buiten onze schuld kan (niet-limitatief) inhouden dat jij (vóór of) tijdens deze overeenkomst:
(…) (c)hebt besloten zonder gewichtige reden niet langer een samenwerkingsverband met DierenDokters te willen aangaan (…).
Wij hanteren dan een “Beëindigingsvergoeding”. Het betreft een vergoeding voor de door DierenDokters tot op dat moment aantoonbaar gemaakte kosten en bestede tijd van minimaal 1.000 euro exclusief BTW. Ons uurtarief bedraagt € 110,00 exclusief BTW. De Beëindigingsvergoeding is afhankelijk van de daadwerkelijk door ons verrichte werkzaamheden voor jouw Dierenkliniek en wordt in mindering gebracht op danwel verrekend met de inmiddels door jou gedane betalingen.
2.9. Financiering kan volgens bijlage 1 bij de opdrachtbevestiging plaatsvinden via de afdeling Beroepsgroep Arrangementen van ABN-AMRO Bank op grond van een afspraak tussen DierenDokters en ABN AMRO Bank:
DierenDokters heeft medio 2006 een afspraak gemaakt met ABNAMRO bank afdeling Beroepsgroep Arrangementen te Amsterdam (…).
Hierbij is een financiering van 90% of 100% mogelijk. In het eerste geval moest de 10% direct worden ingebracht of, volgens deze bijlage, ‘(door derden) worden “geparkeerd” totdat hierop eventueel een beroep moet worden gedaan’.
2.10. Eveneens op 28 april 2009 stuurt DierenDokters [gedaagde] een brief betreffende ‘licentieovereenkomst DierenDokters [woonplaats] of DierenDokters [woonplaats]’. Het gaat hier volgens de aanhef van de brief om een licentie aan de toekomstige dierenkliniek van [gedaagde]. Deze brief houdt een conceptlicentieovereenkomst in die een opsomming bevat van
de door ons gemaakte afspraken die specifiek betrekking hebben op het (beeld)merk van DierenDokters en de bijbehorende formule (…). Daarnaast zijn ook een aantal rechten en plichten opgenomen die aan de Licentie verbonden zijn.
2.11. Het geheel van overeenkomsten dat vastligt in de opdrachtbevestiging en de licentieovereenkomst wordt op 28 april 2009 getekend door partijen.
2.12. Later in 2009 blijkt dat de onder 2.9 bedoelde afspraken met ABN AMRO Bank niet meer bestaan in verband met opheffing van de desbetreffende afdeling van de bank.
2.13. Begin 2010 wordt nagedacht over een vrije vestiging van [gedaagde] in [woonplaats].
2.14. Op 4 mei 2009 heeft [gedaagde] aan DierenDokters een aanbetaling van € 5.000,00 gedaan en op 6 april 2010 betaalt hij haar € 10.000,00 in verband met de inmeting door een aannemer ten behoeve van de vestiging in [woonplaats].
2.15. Op 22 september 2010 geeft [gedaagde] in een gespreksverslag dat hij aan DierenDokters mailt, aan dat tussen hen is afgesproken dat er onderhandeld gaat worden met de vertegenwoordiger van een verkopende dierenarts in [woonplaats] – met wie ook voordat de vestiging in [woonplaats] aan de orde was, via DierenDokters contact geweest was – en dat als er voorlopige overeenstemming bereikt is, contact met de beoogde kredietverstrekker, ‘Fortis ASR’, zal worden opgenomen. DierenDokters reageert met de zin ‘Ik heb met ASR nog geen contact gehad over een overbruggingssom maar verwacht daar niet al te veel van’.
2.16. Op 10 december 2010 laat [gedaagde] per mail aan DierenDokters weten dat hij verwacht dat een eigen inbreng van € 70.000,00 à € 75.000,00 haalbaar is ‘(inclusief verkoop van mijn auto)’ maar dat hij eerst wil weten welke financiering mogelijk is. Hij wil graag in zijn auto blijven rijden. Op 19 januari 2011 vraagt [gedaagde] DierenDokters opnieuw hoe het met de financiering zit.
2.17. [gedaagde]s Vader trekt zich terug en [gedaagde] gaat op zoek naar een andere financiering van de eigen inbreng. Hij brengt DierenDokters hiervan op de hoogte. Op 9 maart 2011 vraagt [gedaagde] DierenDokters om toezending van het volledige businessplan (zie hierboven onder 2.6), waarmee hij bedoelt het ingevolge de overeenkomst opgestelde businessplan met de onderliggende stukken.
2.18. Op 10 maart 2011 mailt [gedaagde] aan DierenDokters:
Ik heb in mijn email mijn zorgen uitgesproken en jou om concrete input gevraagd. Dit ook mede om aan mijn vader te kunnen voorleggen. Jij zou mij als franchisegever in dit avontuur begeleiden, en je hebt je verbonden om mij met raad en daad bij te staan. Nu heb je mij voorgehouden dat ik mij geen zorgen hoef te maken over de andere praktijk in de omgeving en dat 100% financiering niet mogelijk is. Je hebt vervolgens de bal bij mij gelegd, om te kijken of ik mijn vader niet alsnog kan overhalen en mij verder opgedragen om je zo snel mogelijk te laten weten wat ik wil.
Eigenlijk vind ik dit de verkeerde volgorde (…). Jij bent de deskundige, ik ben dierenarts en weet weinig van deze dingen af. Wat ik wel zeker weet is dat ik mijn financiële toekomst niet in gevaar wil brengen (…). Het gaat om een enorme investering en als jij mij na al voor houdt dat volledige financiering niet mogelijk zal zijn, dan kun je begrijpen dat ik twijfel aan de haalbaarheid.
2.19. DierenDokters wijst erop dat het [gedaagde] al veel eerder duidelijk geweest moet zijn dat volledige financiering niet aan de orde kon zijn.
2.20. Op zaterdag 19 maart 2011, 1.10 uur, mailt [gedaagde] aan de vertegenwoordiger van de verkopende dierenarts:
Via deze email stel ik u op de hoogte van het feit dat er problemen zijn ontstaan bij het financieren van de praktijkovername. Door veranderingen in mijn financiële situatie is het voor mij niet meer mogelijk om de overname van de praktijk (…) te financieren.
2.21. De aangeschrevene richt zich op dinsdag 22 maart 2011 tot DierenDokters:
Dit komt op zijn zachtst gezegd als een zeer onaangename verrassing. Ik verwacht van jou toch wel wat meer tekst en uitleg waarom dit op het allerlaatst niet meer doorgaat.
2.22. DierenDokters mailt enkele uren later aan [gedaagde]:
Onderstaande email ontving ik vanochtend van de heer [betrokkene]. Daaruit blijkt dat jij op zaterdagnacht jl. hebt besloten de handdoek in de ring te gooien terwijl jij mij die middag om 12.47 uur nog een email met verzoek om stukken hebt gestuurd.
Mijn eerste reactie is dat jij je niet zomaar aan de gemaakte afspraken kunt onttrekken
2.23. De advocaat van [gedaagde] schrijft op 23 maart 2011 aan DierenDokters. De kern van de brief is het verwijt dat toen het moeilijk werd voor [gedaagde], DierenDokters hem ‘onder druk [is] gaan zetten in plaats van hem te ondersteunen met stukken waar [zij] op basis van de overeenkomt ook over had moeten beschikken’. Bedoeld zijn onder andere wederom de onderliggende stukken bij het businessplan. Er wordt een gesprek voorgesteld.
2.24. De reactie volgt bij brief van 31 maart 2011. DierenDokters is niet bereid om alle onderbouwende informatie die gebruikt is bij het businessplan van BDO CampsObers Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO) beschikbaar te stellen aan [gedaagde]. Er wordt op gewezen dat [gedaagde] en zijn vader de mogelijkheid is geboden de informatie te komen inzien. Op het voorstel in overleg te treden zal DierenDokters, zo blijkt uit de brief, slechts ingaan als [gedaagde] bereid en in staat is voort te gaan met de overname van de kliniek in [woonplaats].
2.25. Als antwoord wordt op dezelfde dag onder meer gevraagd de aanvraag voor de financiering, al dan niet conform de afspraken met ABN Amro Bank, aan de advocaat van [gedaagde] toe te sturen.
2.26. Op 11 april 2011 schrijft de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van DierenDokters:
Graag verneem ik uiterlijk morgen 12 uur schriftelijk van u of uw cliënte alsnog bereid is om in overleg te treden en de stukken te verschaffen waarom nu reeds maanden is gevraagd. Mocht uw cliënte daartoe niet bereid zijn, dan zal cliënt de overeenkomst met uw cliënte ontbinden (…).
2.27. Op 11 april 2011 schrijft de advocaat van DierenDokters aan de advocaat van [gedaagde] onder meer dat vanuit De Raadgevers, adviseur op het terrein van de financiering, is aangegeven ‘dat de financieringsaanvrage op de wijze als voorgelegd naar alle waarschijnlijkheid tot een positieve reactie van ASR Fortis zou leiden’.
2.28. Op 12 april 2011 mailt de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van DierenDokters dat ontvangen stukken niet de stukken zijn waarom gevraagd is. Deze mail luidt verder onder meer:
Uw cliënte heeft cliënt voorgehouden dat zij een eigen regeling zou hebben met de ABN Amro Bank op basis waarvan zij zelf de kredietbeoordeling kon doen.
De Raadgevers heeft nooit aan cliënt laten weten dat er een positieve reactie voor de financieringsaanvraag was van ASR/Fortis. Sterker, cliënt heeft de betreffende financieringsaanvraag nooit ontvangen en zelfs geen mededeling van De Raadgevers dat een financieringsaanvraag is ingediend.
2.29. In een antwoordschrijven ontkent DierenDokters’ advocaat dat [gedaagde] niet op de hoogte was van deze financieringsaanvraag. Voorts schrijft zij onder meer:
De door u gevraagde stukken bestaan inderdaad niet in de vorm zoals door u kennelijk werd verwacht. Dat wil uiteraard niet zeggen dat de informatie die uw cliënt kennelijk wenst te ontvangen niet beschikbaar is. Sterker nog: deze is uw cliënt bekend, zoals blijkt uit de u toegezonden stukken en correspondentie.
2.30. Op 13 april 2011 mailt de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van DierenDokters onder meer:
Omdat de financieringsaanvragen voor 1 mei aanstaande afgerond en beoordeeld dienen te zijn, verwacht cliënt geen verdere hulp van de kant van uw cliënte. Daarbij komt als bijkomend probleem dat de samenwerking met Dierendokters nu definitief van de baan lijkt dus dat cliënt op eigen kracht de praktijk zal moeten overnemen en exploiteren.
2.31. De vertegenwoordiger van de verkopende dierenarts mailt DierenDokters op 9 mei 2011:
Via de advocaat van [gedaagde] hebben wij inmiddels twee afwijzingen ontvangen van twee verschillende financiële instellingen. Mijn relatie heeft laten weten verder geen juridische stappen te willen ondernemen en legt zich neer bij deze helaas vervelende ontwikkeling. T.a.v. [gedaagde] en Dierendokters is wat ons betreft hiermee de kous af en gelden er geen verplichtingen of rechten meer.
2.32. Op dezelfde dag bericht de advocaat van DierenDokters de advocaat van [gedaagde] dat het DierenDokters onduidelijk is welke financieringsaanvragen bij welke financiële instellingen zijn gedaan. De brief bevat een sommatie om hierover duidelijkheid te geven en ‘ook wenst cliënte van u te vernemen op welke wijze uw cliënt thans meent te kunnen omgaan met de met DierenDokters gesloten overeenkomsten.’ Als de reactie niet bevredigend is, luidt de brief, zal DierenDokters concluderen dat [gedaagde] de samenwerking heeft verbroken.
2.33. Op 12 mei 2011 laat [gedaagde]s advocaat DierenDokters weten dat [gedaagde] de overeenkomsten tussen partijen ontbindt:
Het is inderdaad juist dat cliënt aan verkoper een tweetal afwijzingen van een bankinstelling heeft gezonden (…).
Tijdens onze besprekingen heb ik u volledig geïnformeerd over het feit dat wij reeds met een aantal banken hadden gesproken, en dat die hadden aangegeven dat zij geen financiering afgeven op de stukken die er lagen, temeer omdat zij gebaseerd waren op een prognose. Uw cliënt heeft hierop aangegeven dat ASR wel bereid was om op grond van een prognose te financieren. Wij hebben u toen voorgehouden dat er aan de kostenkant wel gesleuteld diende te worden en dat er ook een betere onderbouwing van de prognose diende te komen. Tot op heden is die er niet gekomen en ondervinden wij steeds tegenwind in de gesprekken met u en uw cliënte (…).
Dat, met het feit dat uw cliënte niet bereid is om de stukken die contractueel zijn overeengekomen vrij te geven, en het feit dat uw cliënte geen enkele positieve reactie vertoont op de vele verzoeken vanaf maart 2011 tot nu om gezamenlijk tot een nieuwe financiële onderbouwing te komen, maakt dat cliënt de voor hem teleurstellende conclusie heeft moeten trekken dat een verdere samenwerking niet mogelijk danwel wenselijk is. Cliënt beschikt bovendien niet over de financiële middelen om zich bij voortduring door ondergetekende te laten bijstaan.
Om die reden wenst cliënt de overeenkomsten die hij met uw cliënte heeft gesloten te ontbinden, voor zover deze niet reeds nietig zijn op grond van de wet.
Gelet op de verwijtbare tekortkoming aan de zijde van uw cliënte maakt cliënt aanspraak op vergoeding (…).
2.34. Op 1 juni 2011 treedt [gedaagde] toe tot de praktijk [praktijknaam] in [woonplaats], waar hij op 17 mei 2011 al een dagje heeft meegelopen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Samengevat vordert DierenDokters veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 38.432,50, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt onder meer dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de in de opdrachtbevestiging vastgelegde overeenkomst en de licentieovereenkomst. Daarmee heeft hij DierenDokters schade toegebracht.
3.2. Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit € 30.000,00 instapvergoeding, waarvan € 15.000,00 voldaan is, € 21.092,50 voor 191,75 daadwerkelijk gemaakte uren en € 2.340,00 voor kosten van juridische bijstand in verband met de overnameperikelen.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hieronder voor zover nodig nader ingaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert samengevat
- primair een verklaring voor recht dat de (franchise)overeenkomst(en) tussen partijen door [gedaagde] is/zijn ontbonden op 12 mei 2011 danwel ontbinding van deze overeenkomst(en) wegens een verwijtbare tekortkoming van DierenDokters met veroordeling van DierenDokters tot een schadevergoeding van € 20.051,50 wegens aan DierenDokters betaalde bijdragen en € 8.700,70 voor kosten van juridische bijstand,
- subsidiair een verklaring voor recht dat DierenDokters onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld en veroordeling van DierenDokters tot betaling van een schadevergoeding van € 20.051,50 wegens aan DierenDokters betaalde bijdragen en € 8.700,70 voor kosten van juridische bijstand, en
- meer subsidiair vernietiging op grond van dwaling van de overeenkomst(en) met veroordeling [gedaagde] een schadevergoeding ad € 20.051,50 te betalen ter zake van de in het kader van de overeenkomsten door [gedaagde] aan DierenDokters en door haar ingeschakelde derden gedane betalingen,
een en ander vermeerderd met rente en kosten, waaronder nakosten.
3.5. DierenDokters voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hieronder voor zover nodig nader ingaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De stelling van DierenDokters dat [gedaagde] kennelijk al in onderhandeling was in [woonplaats] toen hij de overname in [woonplaats] ter discussie ging stellen, is niet met feiten onderbouwd. Dat hij mogelijk in [woonplaats] is gaan kijken en praten omdat hij vreesde dat de overname in [woonplaats] niet door kon gaan, betekent nog niet dat hij de hier bedoelde discussie gebruikte om van dit project af te komen. De stelling dat hij dit deed, is dus niet meer dan een suggestie en behoeft dan ook geen behandeling.
4.2. De meest vérgaande stelling is [gedaagde]s stelling dat de overeenkomsten tussen partijen ontbonden zijn bij zijn brief van 12 mei 2011. Op die stelling zal de rechtbank dan ook eerst in gaan.
4.3. De brief van 12 mei 2011 is gevolgd op de ingebrekestelling van 11 april 2011 die gevolgd is door een aankondiging van de voorgenomen ontbinding van de zijde van [gedaagde]s advocaat.
4.4. Doorslaggevend blijkt bij de beslissing van [gedaagde] om tot ontbinding over te gaan de oorzaak van de bij hem gegroeide onzekerheid omtrent de mogelijkheden van financiering.
4.5. Deze onzekerheid, zo stelt de rechtbank voor de nu volgende overwegingen voorop, heeft bestaan gedurende de gehele periode van samenwerking tussen partijen. Al op 8 april 2009, nog voordat de aktes bedoeld onder 2.11 zijn opgemaakt, uit [gedaagde] bezorgdheid op dit punt (2.3). Het niet bestaan van de regeling met ABN AMRO Bank verergert deze en het afhaken van zijn vader – wiens medewerking niet door [gedaagde] gegarandeerd, maar slechts verwacht was – maakt dat [gedaagde] op zoek moet gaan naar een andere externe financiering van zijn eigen inbreng. Dit laatste stelt [gedaagde] en het wordt niet gemotiveerd betwist door DierenDokters.
4.6. DierenDokters stelt bij antwoord in reconventie dat het businessplan is opgemaakt op basis van een tussen [gedaagde] en BDO rechtstreeks bestaande rechtsverhouding, wat onder meer zou blijken uit het Arrangementsvoorstel van BDO en de rechtstreekse betaling van [gedaagde] aan BDO. Enige tekortkoming ten aanzien van het businessplan betreft dan ook BDO en niet DierenDokters, concludeert zij.
4.7. Dit betoog verwerpt de rechtbank. Onder de werkzaamheden (2.6) die DierenDokters voor [gedaagde] zou verrichten staat vermeld ‘het (samen) opstellen van een businessplan’ onder verwijzing naar bijlage 2. Hierin is te lezen dat DierenDokters het businessplan maakt, samen met de licentienemer in spe, dat dit een door BDO opgestelde financiële prognose omvat en dat het naar de afdeling Arrangementen van ABN AMRO Bank gestuurd wordt. Het Arrangementsvoorstel houdt onder meer een uitleg in van wat BDO op grond van haar eigen professie en afspraken met DierenDokters voor de franchisenemers kan betekenen. Het duidt niet op een overeenkomst tussen [gedaagde] en BDO. Dat rechtstreekse betaling aan BDO – kennelijk – was overeengekomen verandert hier niets aan. Bovendien betreft het verwijt van [gedaagde] dat hier aan de orde is niet de inhoud van het businessplan maar de wijze waarop het hem verschaft is.
4.8. Uiteindelijk kreeg [gedaagde] de beschikking over de resultaten van onderzoeken die in het businessplan vastgelegd waren, maar niet over die onderzoeken zelf. DierenDokters stelt dat [gedaagde] nauw betrokken was geweest bij het opstellen van het businessplan door de accountants van BDO. Hij hield volgens haar halsstarrig vast aan toezending van ‘de onderzoeken’ – kennelijk bedoelen beide partijen de onderliggende stukken van het businessplan – maar wist volgens DierenDokters dat de informatie uit die onderzoeken in het businessplan was opgenomen, terwijl een en ander ook door DierenDokters met hem was doorgesproken en hem bekend was dat de gebruikte informatie voor een deel uit andere DierenDokters-klinieken afkomstig was, zodat de informtie hem niet zonder meer ter beschikking gesteld mocht worden.
4.9. Hoewel DierenDokters het stelt, noemt zij geen – eventueel te bewijzen – feiten waaruit kan volgen dat dit laatste hem van tevoren bekend was. Pas toen hij om de stukken vroeg, gaf DierenDokters aan op welke wijze zij haar verplichtingen op dit onderdeel wilde nakomen. De rechtbank merkt op dat wanneer er werkelijk sprake was van een opdracht van [gedaagde] aan BDO, zoals DierenDokters kennelijk bedoelt, uitgesloten moet worden geacht dat [gedaagde] van de onderliggende onderzoeken verstoken mocht blijven zonder daarvan van tevoren op behoorlijke wijze op de hoogte te zijn gebracht .
4.10. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] mocht verwachten de beschikking te krijgen over een businessplan met onderliggende stukken.
4.11. DierenDokters stelt [gedaagde] te hebben aangeboden deze stukken, althans enkele daarvan, in te zien. De vraag is of zij hiermee aan haar verplichtingen tegenover [gedaagde] voldeed.
4.12. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Wanneer [gedaagde] er op grond van zijn overeenkomst met DierenDokters op mocht vertrouwen de beschikking te krijgen over een businessplan met onderliggende stukken, is een na lang overleg gedane toezegging dat hij deze stukken mag komen inzien, waarbij in het midden blijft of het daarbij zal gaan om alle onderliggende stukken, onvoldoende.
4.13. Dit klemt temeer omdat al in 2009 gebleken was dat het arrangement met ABN AMRO Bank, waarvan DierenDokters bekend was althans behoort te zijn geweest dat het van groot belang was voor [gedaagde], niet meer bestond.
4.14. Het is niet alleen in de processtukken, maar kennelijk ook voor [gedaagde] en zeker voor zijn advocaat (zie 2.28) onduidelijk gebleven wat hiervoor in de plaats is gekomen. Hoewel [gedaagde] al in september 2010 spreekt over Fotis ASR, blijft er onduidelijkheid bestaan, wat blijkt uit de vraag in de onder 2.28 geciteerde brief van zijn advocaat. Hier komt bij, herhaalt de rechtbank, dat het DierenDokters vanaf het begin bekend was dat [gedaagde] voor de eigen inbreng aangewezen was op externe financiering, mogelijk door zijn vader. Hierbij is het evident, zoals [gedaagde] terecht stelt, dat er vragen naar de onderbouwing van het businessplan en de prognose komen.
4.15. Het betoog van DierenDokters dat het [gedaagde] in april 2011 (2.29) bekend was dat ASR zijn financieringsaanvraag positief zou beoordelen, verwerpt de rechtbank. De reden hiervan is dat op dit onderdeel uitsluitend verwarring bestaat en geen zekerheid. Nog ter comparitie is namens DierenDokters naar voren gebracht dat op 9 maart 2011 de financieringsaanvraag was gedaan en goedgekeurd door ASR. Hierbij is verwezen naar een brief van Raadgevers aan DierenDokters van 30 mei 2012, waarin Raadgevers uitlegt dat zij er rond 21 april 2011 vanuit ging dat de financieringsaanvraag in beginsel voldeed aan de daaraan door ASR te stellen eisen waarbij uitgegaan werd van € 45.000,00 inbreng uit eigen vermogen. In de conclusie van antwoord in reconventie geeft DierenDokters slechts aan dat de financieringsaanvraag klaar lag om ingediend te worden bij ASR Reaal, terwijl het wachten was op de aangiften Inkomstenbelasting 2009 en 2010 van [gedaagde] en zijn partner.
4.16. De conclusie van de rechtbank uit het voorgaande is dat [gedaagde] op 12 mei 2011 gerechtigd was de op 28 april 2009 gesloten overeenkomsten te ontbinden wegens de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van DierenDokters dat zij hem de informatie die hij mocht verwachten te krijgen onthield. Hij geraakte hierdoor in een onzekerheid die nu juist vermeden had moeten worden door de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Of DierenDokters hiermee, zoals [gedaagde] stelt, tekortschoot als franchisegever danwel uit hoofde van een onbenoemde overeenkomst in haar verplichting tot ondersteuning van [gedaagde], kan gelet op het voorgaande buiten beschouwing blijven.
voorts in conventie
4.17. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van DierenDokters moeten worden afgewezen.
4.18. DierenDokters zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 821,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 1.979,00
Voorts in reconventie
4.19. [gedaagde]s primaire vordering tot verklaring van recht kan, zo blijkt uit het voorgaande, worden toegewezen.
4.20. De ontbinding betekent dat er een verbintenis tot ongedaanmaking voor de reeds verrichte prestaties ontstaat. Ten aanzien van de door DierenDokters verrichte prestaties, die niet ongedaan gemaakt kunnen worden, ontstaat er een vergoedingsplicht. Als basis hiervoor neemt de rechtbank in het volgende de tussen partijen overeengekomen vergoeding voor de prestaties van DierenDokters.
4.21. De facturatieregeling die is opgenomen in het onder 2.7 geciteerde artikel 2, houdt in dat € 5.000,00 verschuldigd is bij ondertekening van de opdrachtbevestiging. Deze heeft plaatsgevonden en de desbetreffende factuur is voldaan.
4.22. Indien het een overnamevariant betreft is vervolgens een bedrag verschuldigd, blijkt uit dit artikel 2, als de aannemer op de locatie is geweest en deze heeft ingemeten. DierenDokters stelt dat de aannemer op de locatie geweest is en deze heeft ingemeten. Dit is niet voldoende gemotiveerd betwist. Inmeten is een relatief eenvoudige handeling en deze is kennelijk als moment voor de (deel)facturatie overeengekomen. Wat de aannemer precies gedaan heeft en of dit betaling van € 10.000,00 rechtvaardigt, is irrelevant waar het gaat om een vergoeding van de werkzaamheden van DierenDokters, niet van de aannemer. DierenDokters heeft € 10.000,00 overeenkomstig deze bepaling gefactureerd en ook die factuur is voldaan.
4.23. ‘Het restant’, vervolgt artikel 2, ‘van € 5.000,00 excl. BTW ben jij verschuldigd nadat alle in artikel 1. genoemde diensten en werkzaamheden (…) volledig zijn afgerond c.q. voltooid’. Daarvan is, zoals uit de feiten blijkt, geen sprake. De onder 2.6 hierboven bedoelde werkzaamheden zijn immers lang niet alle verricht.
4.24. De rechtbank is van oordeel dat DierenDokters als vergoeding voor niet ongedaan te maken prestaties de hierboven bedoelde bedragen van € 5.000,00 en € 10.000,00 toekomen. Deze behoeft zij derhalve niet terug te betalen.
4.25. Onweersproken stelt [gedaagde] een bedrag van € 2.500,00 te hebben betaald ten behoeve van de door BDO verrichte werkzaamheden. Gelet op hetgeen overwogen is onder 4.7 is dit betaald op grond van een overeenkomst met DierenDokters en nu tevens overwogen is dat DierenDokters juist ten aanzien van het beschikbaar stellen van de door BDO opgemaakte stukken toerekenbaar is tekortgeschoten, is de rechtbank van oordeel dat zij dit bedrag aan [gedaagde] dient terug te betalen. Ook in zoverre zal de reconventionele vordering dus worden toegewezen.
4.26. Voor een bedrag van € 2.551,50 is de reconventionele vordering onvoldoende onderbouwd, zodat reeds daarom geen toewijzing op dit onderdeel kan volgen.
4.27. De vordering van [gedaagde] tot vergoeding van € 8.700,70 is in ieder geval voor een deel te zien als gericht op de kosten gemaakt ter voorbereiding van deze procedure, waaronder immers ook vallen de kosten gemaakt ter voorkoming van de procedure. Nu er geen onderscheid gemaakt kan worden tussen de mogelijke onderdelen van deze post, zal de rechtbank haar uitsluitend beoordelen als een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
4.28. Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van DierenDokters werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde € 1.158,00.
4.29. DierenDokters zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 579,00 voor salaris van de advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 579,00).
4.30. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt DierenDokters in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.979,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. verklaart voor recht dat de overeenkomsten tussen [gedaagde] en DierenDokters van 28 april 2009 rechtsgeldig door [gedaagde] zijn ontbonden op 12 mei 2011,
5.5. veroordeelt DierenDokters om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 2.500,00 (tweeduizendvijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt DierenDokters aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 1.158,00 ter vergoeding van buitengerechteijke incassokosten,
5.7. veroordeelt DierenDokters in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 579,00,
5.8. veroordeelt DierenDokters in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat DierenDokters niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de onder 5.5, 5.6, 5.7 en 5.8 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en in reconventie
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.