Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 230531 / KG ZA 12-305
Vonnis in kort geding van 4 juli 2012
in de zaak van
[eiser],
eiser,
advocaat mr. I. Jager te Hattem,
tegen
[de curator]
kantoorhoudende te [woonplaats],
gedaagde,
verschenen in persoon.
Partijen zullen hierna [eiser] en de curator worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de door de curator voorafgaand aan de zitting in het geding gebrachte producties 1 tot en met 25,
- een brief van 15 mei 2012 van mr. J.J. Degenaar met 4 bijlagen (uittreksels centraal insolventieregister, hypotheekregister, kadastraal bericht en de brief van 20 april 2012 van mr. Degenaar aan [eiser]),
- een brief van 22 mei 2012 van mr. J.J. Degenaar met 5 bijlagen (de verklaringen van de curator van 15 en 22 mei 2012, de brief van de curator aan [eiser] d.d. 27 september 2011 met verzendbewijzen; de fax van de curator aan [eiser] van 4 oktober 2011 met verzendrapport; de brief van de curator aan van [eiser] d.d. 27 september 2011, die op 31 oktober 2011 per fax aan [eiser] is verzonden met verzendrapport),
- de mondelinge behandeling, die gelijktijdig heeft plaatsgevonden met de voortzetting van de mondelinge behandeling in het kort geding tussen Triodosbank c.s. en [eiser] (zaak-/rolnummer 229263/KG ZA 12-234),
- de pleitnota van [eiser],
- de pleitnota van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [de gefailleerde] (geen familie van eiser) is eigenaar van het perceel aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie P nummer 626 (hierna: het perceel). Triodosbank heeft met [de gefailleerde] kredietovereenkomsten gesloten en heeft uit dien hoofde een eerste recht van hypotheek op het perceel.
2.2. [de gefailleerde] (hierna: gefailleerde) is op 2 september 2008 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [de curator] tot curator (hierna: de curator).
2.3. Triodosbank heeft de kredietovereenkomsten met gefailleerde opgezegd. Zij heeft opeisbaar van de gefailleerde te vorderen een bedrag van circa € 440.000.-.
2.4. Triodosbank en de curator zijn overeengekomen dat de curator het perceel onderhands zou verkopen. In april 2009 is het perceel verkocht aan [eiser] (eiser) voor een bedrag van € 205.000,- kosten koper.
2.5. Bij faxbericht van 15 april 2009 (voor akkoord getekend door [eiser]) heeft de curator [eiser] bevestigd dat hij met instemming van de Triodosbank als hypotheekhoudster en onder voorbehoud van de machtiging van de rechter-commissaris het huidige bod van € 205.000,- voor het perceel grond van ca. 1 ha in de huidige toestand aanvaardt. Voorts heeft de curator vermeld dat [eiser] bekend is met het feit dat de huidige feitelijke afmetingen van het perceel nog door de notaris in een akte van grondruiling met de eigenaar van het aangrenzende perceel zullen worden vastgelegd, kadastraal zullen worden geregistreerd en dat daaraan voor [eiser] geen kosten zijn verbonden en dat hij (de curator) de formele koopovereenkomst met spoed zal opstellen en [eiser] de gebruikelijke aanbetaling van 10% van de koopsom zal voldoen. [eiser] kon volstaan met betaling van € 20.000,- door storting van dat bedrag op de boedelrekening.
2.6. [eiser] heeft de aanbetaling ten bedrage van € 20.000,- gedaan. De in de brief genoemde formele koopovereenkomst is niet opgesteld.
2.7. De in de brief genoemde grondruil kon niet op korte termijn plaatsvinden omdat bleek dat op het aangrenzende perceel, waarvan een strook grond in de ruil betrokken zou worden, conservatoir beslag was gelegd. Het beslag is op 27 januari 2011 opgeheven.
2.8. [eiser] heeft, vooruitlopend op de levering, het perceel in gebruik genomen en er een stal op laten bouwen.
2.9. De aannemer die de stal voor [eiser] heeft gebouwd, heeft voor de bouw ervan bij [eiser] facturen in rekening gebracht die slechts gedeeltelijk door hem zijn voldaan. Bij verstekvonnis van 18 mei 2011 is [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 125.075,74 te vermeerderen met rente en kosten.
2.10. Bij e-mail van 16 februari 2011 heeft mevrouw [X] namens de notaris de curator meegedeeld dat die middag het dossier met [eiser] is besproken en dat (bijna) niets meer het passeren van de akte in de weg staat. Voorts dat [eiser] ervoor moet zorgen dat vóór het passeren van de akte het geld op de rekening van de notaris staat, dat hij niet weet hoeveel tijd daarvoor nodig is, dat hij dat met zijn accountant en bank gaat regelen en dat hij de volgende week contact op zal nemen waarna er een passeerafspraak gepland zal worden.
2.11. Bij brief van 3 maart 2011 heeft de curator [eiser] onder meer meegedeeld:
Met het oog op de notariële levering aan u van het grondperceel aan de [adres] te
[woonplaats] vraag ik hierbij uw aandacht voor het volgende.
Voor zover mij bekend is geworden heeft u het betreffende grondperceel al in juni 2010 in bezit genomen, althans maakt u daar gebruik van. Op het grondperceel heeft u ook al een veestal gebouwd. In juli 2010 werd aan u daarvoor een bouwvergunning verleend.
Ik acht het op zijn plaats dat u voor de in bezit name en/of het gebruik van het betreffende grondperceel aan de boedel een vergoeding zult betalen die gerelateerd is aan de hypotheekrentekosten zoals die thans nog steeds op het grondperceel drukken.
Daarom acht ik een door u te betalen boedelbijdrage van 5% op jaarbasis over de door u nog verschuldigde koopsom van € 185.000,= op zijn plaats.
Aannemende dat het notariële transport nog in deze maand zal plaatsvinden kan het tijdvak waarover ik aanspraak op de vergoeding maak worden beperkt tot de periode van 1 juni 2010 tot 1 maart 2011. (…)
2.12. Bij brief van 25 maart 2011 heeft de curator [eiser] onder meer meegedeeld:
(…)
Bij herhaling heb ik u inmiddels meegedeeld dat ik vóór eind maart van dit jaar de akte van levering bij notariskantoor van den Bergh te buren wil laten passeren.
U heeft toegezegd uw medewerking hieraan te verlenen.
Heden heb ik echter van de heer S. [Y] van Alfa Accountants te Gorinchem moeten vernemen dat u de kennelijk hypotheekfinanciering nog niet met de bank geregeld heeft.
In het kader van de aankoop door u van het grondperceel heeft u op dit punt geen enkel voorbehoud gemaakt. Integendeel heeft u aan mij te kennen gegeven, althans duidelijk de indruk gewekt, dat u de aankoopsom uit eigen middelen zou kunnen bekostigen in verband met de eerdere verkoop door u van onroerend goed.
Zoals u bekend is heb ik van mijn kant er alles aan gedaan om het beslag dat was gelegd op het stuk grond dat met de eigenaar van het belendende perceel geruild moet gaan worden voorafgaand aan de levering van het grondperceel aan u, ongedaan te maken.
U weet dat dit inmiddels al weer enige tijd geleden is gelukt. Zodoende staat er van mijn kant niets meer in de weg om via de notaris zowel de grondruil als de levering van het perceel aan u te effectueren.
Een verder uitstel daarvan acht ik onder de gegeven omstandigheden niet langer aanvaardbaar. De leveringsakte ligt bij de notaris gereed voor ondertekening door u en ik heb de notaris reeds een volmacht voor de medewerking aan het transport verstrekt.
Indien het transport niet deze maand tot stand komt, dan maak ik jegens u met ingang van 1 maart 2011 aanspraak op een vergoeding voor het gebruik van het grondperceel en wel ter hoogte van € 500,= voor elke maand (een gedeelte van een maand als gehele maand te rekenen) tot de datum van eigendomsoverdracht van het perceel aan u.
Ik verzoek u hierbij om reeds op maandag 28 maart a.s. telefonisch te bevestigen dat u aan mijn aanspraken gevolg zult geven. Ook verzoek ik u om u via uw mobiele telefoon voor mij voortaan bereikbaar te houden. Ik vind het uitermate tijdrovend en vervelend worden dat ik in deze zaak steeds weer contact met u moet opnemen om naar de stand van zaken bij u te informeren. Mijn voorkeur gaat er dan ook echt naar uit dat ik contact kan hebben met een door u gemachtigde adviseur, zodat ik snel en efficiënt kan communiceren.
Voor het geval u mij na het weekeinde wederom in het ongewisse laat behoud ik mij met betrekking tot de verkoop en levering van het grondperceel alle (vorderings)rechten jegens u voor.
2.13. Bij emailbericht van 7 april 2011 heeft mevrouw [X] de curator bericht dat het wachten is op positief bericht van [eiser], dat deze financiering nodig heeft, dat nog geen stukken zijn ontvangen en dat [eiser] weet dat de curator zo snel mogelijk wil passeren.
2.14. De notariële akte van grondruil met het aangrenzende perceel is op 20 mei 2011 gepasseerd.
2.15. Bij e-mail van 23 juni 2011 heeft mevrouw [X] de curator namens de notaris meegedeeld dat zij op haar schrijven van 1 juni 2011 aan [eiser] geen reactie had ontvangen en dat zij hem, omdat het haar niet lukte [eiser] telefonisch te bereiken, wederom een herinnering had gezonden.
2.16. Bij emailbericht van 12 juli 2011 heeft mevrouw [X] aan de curator in antwoord op een vraag van de curator bericht dat zij laatstelijk geen contact meer heeft gehad met [eiser] en dat deze op haar brieven niet heeft gereageerd.
2.17. Bij aangetekende brief van 27 september 2011 heeft de curator [eiser] met betrekking tot zijn verplichting om als koper van het perceel vóór uiterlijk 5 oktober 2011 mee te werken aan het notarieel transport in gebreke gesteld en in geval van diens verdere verzuim de koopovereenkomst per 5 oktober 2011 buitengerechtelijk ontbonden. Op 4 oktober 2011 is de brief ook per fax naar [eiser] gezonden. De curator heeft bij het begeleidende faxbericht van 4 oktober 2011 nogmaals aan [eiser] bericht dat hij de koopovereenkomst per 5 oktober 2011 als ontbonden beschouwt. Op 25 oktober 2011 heeft de curator van TNT Post bericht ontvangen dat de aangetekende brief van 27 september niet door [eiser] was afgehaald. Op 31 oktober 2011 heeft de curator de brief van 27 september 2011 nogmaals per fax naar [eiser] gezonden. [eiser] heeft op de brief en beide faxberichten nimmer gereageerd.
2.18. Levering van het perceel aan [eiser] heeft niet plaatsgevonden.
2.19. De curator heeft, zoals aangezegd in de brief van 27 september 2011, de koopovereenkomst met [eiser] per 5 oktober 2011 buitengerechtelijk ontbonden.
2.20. Bij aangetekende brief van 20 april 2012 heeft de advocaat van Triodosbank [eiser] gesommeerd het perceel te ontruimen omdat hij het perceel zonder recht of titel in gebruik heeft. [eiser] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis, waartegen de curator zich niet heeft verzet, vordert [eiser] - samengevat – primair de curator te gebieden de overeenkomst met [eiser] gestand te doen en over te gaan tot levering van het perceel tegen de overeengekomen koopsom van € 205.000,-, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis en op straffe van een dwangsom.
Subsidiair, voor zover de primaire vordering wordt afgewezen, vordert [eiser] de curator te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 20.000,- dat door [eiser] als aanbetaling op de koopsom op de boedelrekening is voldaan.
Primair en subsidiair met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.
3.2. De curator voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De curator voert aan dat de overeenkomst is ontbonden. Nadat de notaris en de curator vanaf februari 2011 hebben gepoogd [eiser] te bewegen tot het meewerken aan de eigendomsoverdracht van het perceel, heeft de curator [eiser] bij brief van 27 september 2011 in gebreke gesteld en de overeenkomst ontbonden voor het geval [eiser] die niet voor 5 oktober 2011 zou zijn nagekomen. Vast staat dat [eiser] de overeenkomst niet is nagekomen. [eiser] heeft echter aangevoerd dat hij de brief van 27 september 2011 niet heeft ontvangen. Artikel 3:37 lid 3 BW bepaalt dat een verklaring, om haar werking te hebben, de persoon tot wie zij gericht is moet hebben bereikt. In beginsel moet de brief van 27 september 2011 dus, om haar werking te hebben, [eiser] hebben bereikt. Artikel 3:37 lid 3 BW bepaalt echter verder dat ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet heeft bereikt, nochtans haar werking heeft, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. [eiser] heeft verklaard dat hij zijn post vaak niet ontvangt omdat de honden de post opeten en omdat de post ook wel eens tussen de kranten en reclame bij het oud papier belandt. [eiser] heeft verklaard niet alleen de brief van 27 september 2011 van de curator niet te hebben ontvangen, maar bijvoorbeeld ook niet de brief van 25 maart 2011 van de curator, en niet de sommatie van de advocaat van Triodosbank en niet de dagvaarding in het kort geding tussen Triodosbank en [eiser]. Er tekent zich dus een lijn af dat [eiser] niet tot nauwelijks post ontvangt, hetgeen verklaard wordt door de omstandigheden dat de honden de post opeten en dat de post wel eens tussen andere paperassen verdwijnt. Hoewel de aangetekende brief ten onrechte was geadresseerd ‘[adres II] te [woonplaats]’ is niet aannemelijk dat dat ertoe heeft geleid dat de brief niet of verkeerd is bezorgd, aangezien op het verzendbewijs (‘track and trace’) van post.nl wél het juiste adres (‘[adres II] te [woonplaats]’) is vermeld en ook de postcode zowel op brief als verzendbewijs correct is vermeld.
4.2. [eiser] heeft verder verklaard ook de faxen van de curator niet te hebben ontvangen, hoewel deze wel naar het juiste, eerder door [eiser] aan de curator opgegeven, faxnummer zijn verzonden. [eiser] heeft namelijk op enig moment zijn faxapparaat afgekoppeld. Het klopt, zo heeft [eiser] ter zitting verklaard, dat de verzender van een fax dan de bevestiging ‘ok’ verkrijgt, ook al wordt bij [eiser] thuis geen fax ontvangen.
4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de brief van 27 september 2011 [eiser] niet heeft bereikt als gevolg van zijn eigen handelen (te weten toelaten dat de honden de post opeten, niet zorgvuldig de post verwerken, de fax afkoppelen) dan wel dat deze omstandigheden zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat [eiser] het nadeel draagt. Dat betekent dat de brief van 27 september 2011, ondanks het feit dat zij [eiser] niet heeft bereikt, toch haar werking heeft. Nu vast staat dat [eiser] niet voor 5 oktober 2011 de overeenkomst is nagekomen, zou dat betekenen dat de curator de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden en dus in beginsel niet meer tot nakoming kan worden verplicht.
4.4. [eiser] heeft aangevoerd dat de curator de overeenkomst toch dient na te komen omdat de curator wist en er mee akkoord was dat hij het perceel grond al in gebruik had genomen, omdat de curator hem heeft gezegd dat hij er al op kon gaan bouwen en omdat de curator uit hoofde van zijn functie naar een redelijke oplossing dient te streven. [eiser] heeft zijn stelling dat curator ermee akkoord was dat [eiser] in afwachting van de effectuering van de grondruil en dus in afwachting van de levering het perceel al in gebruik zou nemen en daarop zou bouwen, onderbouwd met een schriftelijke verklaring van zijn zoon. De curator heeft betwist dat hij daarmee bekend en akkoord was. Hij heeft gesteld dat hij er alleen akkoord mee is gegaan dat [eiser] al enkele bomen verwijderde en het perceel opruimde. [eiser] heeft verder gesteld dat de curator dan wel de Triodosbank ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien zij het perceel met daarop de stal aan een derde verkopen, aangezien het perceel door de in opdracht van [eiser] gebouwde en deels door [eiser] betaalde stal meer waard is geworden.
4.5. Hierover wordt als volgt geoordeeld. De vraag is of de curator zich in redelijkheid op de buitengerechtelijke ontbinding kan beroepen. Nadat de notaris en de curator vanaf februari 2011 hebben gepoogd [eiser] te bewegen tot het meewerken aan de eigendomsoverdracht van het perceel, heeft de curator [eiser] uiteindelijk bij brief van 27 september 2011 in gebreke gesteld en de overeenkomst ontbonden voor het geval [eiser] die niet voor 5 oktober 2011 zou zijn nagekomen. Vast staat dat [eiser] de overeenkomst niet is nagekomen. Hij is dan ook in september en oktober 2011 tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot het afnemen van het perceel grond. Een dergelijke tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst. Nakoming van de overeenkomst is dan in beginsel niet meer aan de orde. Terzijde wordt nog opgemerkt dat ter zitting van 13 juni 2012 is gebleken dat de stelling [eiser] dat hij financiering heeft gevonden voor een bedrag van € 185.000,00, niet juist was. [eiser] had op het moment van die zitting slechts een financieringsaanvraag gedaan bij zijn bank, maar of die zou worden gehonoreerd was niet duidelijk. Het staat dus ook niet vast dat [eiser] tot nakoming in staat is.
4.6. [eiser] heeft nog aangevoerd dat de curator en/of de Triodosbank ten koste van hem ongerechtvaardigd zullen worden verrijkt en dat de curator daarom ondanks de ontbinding dient mee te werken aan nakoming voor de overeengekomen koopprijs van
€ 205.000,00. Ook als moet worden aangenomen dat de curator en/of Triodosbank ten koste van [eiser] zullen worden verrijkt, dan nog brengt dat niet per se mee dat de curator thans gehouden is tot nakoming van de oorspronkelijke koopovereenkomst. De curator en/of de bank zullen overigens niet worden verrijkt tot het verschil tussen de koopprijs die met [eiser] was overeengekomen (€ 205.000,00) en de koopprijs die met de huidige gegadigde is overeengekomen (volgens de stelling van de bank ter zitting: € 290.000,00). Door de vertraging in de verkoop en de kosten voor het opnieuw op de markt brengen van het perceel (makelaarskosten, taxatiekosten en dergelijke), is immers schade ontstaan, naar ter zitting onbetwist is verklaard. De curator hoeft dan geen genoegen te nemen met nakoming door [eiser] tegen de oorspronkelijke koopprijs, zoals [eiser] vordert. De primaire vordering zal dus worden afgewezen.
4.7. Dan de subsidiaire vordering. Deze betreft een vordering tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats, waarbij de voorzieningenrechter niet alleen zal hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.8. Aan de vereisten voor toewijzing is hier echter voldaan. Uit het hiervoor juist geoordeelde standpunt van de curator dat de overeenkomst is ontbonden, volgt dat de wederzijds verrichte prestaties ongedaan te worden gemaakt. [eiser] heeft
€ 20.000,00 op de koopsom aanbetaald. Die betaling dient, gezien de ontbinding van de koopovereenkomst, ongedaan te worden gemaakt. De curator heeft zich buiten rechte beroepen op verrekening met de schade die door de tekortkoming van [eiser] is ontstaan. Vast staat echter dat het perceel grond door de natrekking meer waard is geworden. De koopprijs die de huidige gegadigde bereid is te betalen bedraagt
€ 290.000,00, zo is ter zitting gebleken. De koopprijs die de curator met [eiser] is overeengekomen bedroeg € 205.000,00. Onder die omstandigheden is het niet aannemelijk dat de curator schade heeft geleden door de ontbinding van de koopovereenkomst. Aangenomen moet worden dat de schade door de tekortkoming van [eiser] door de meeropbrengst van het perceel wordt gedekt. De curator heeft ter zitting nog aangevoerd dat er geen € 20.000,00 meer op de boedelrekening staat omdat daarmee zijn salaris is voldaan. Dat doet aan toewijsbaarheid van de vordering echter niet af.
4.9. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt mr. [de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de gefailleerde], tot betaling aan [eiser] van € 20.000,- (zegge: twintigduizend euro),
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.
Coll: ESMD