Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 202076 / HA ZA 10-1207
Vonnis van 20 juni 2012
in de zaak van
[curator in het faillissement van X]
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. A. Kuijpers te Nijmegen,
tegen
[gedaagde ]
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.J. van Dam te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 september 2011
- de akte uitlaten van [gedaagde in conventie] van 5 oktober 2011
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 januari 2012
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 januari 2012
- de rolverwijzing van 31 januari 2012
- de conclusie na getuigenverhoor
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie
2.1. In het tussenvonnis van 21 september 2011 (hierna: het tussenvonnis) is reeds geoordeeld dat het er voor moet worden gehouden dat [gedaagde in conventie] in de periode van 23 maart 2007 tot 23 maart 2010 niet aan de boekhoudplicht heeft voldaan en is vastgesteld dat de jaarrekeningen over 2007 en 2008 niet (tijdig) zijn gepubliceerd. Vervolgens is geoordeeld dat daarmee gegeven is dat [gedaagde in conventie] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [X].
2.2. De rechtbank heeft [gedaagde in conventie] toegelaten tot het aannemelijk maken dat de door hem aangevoerde omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Voor de aangevoerde omstandigheden verwijst de rechtbank naar rechtsoverwegingen 4.8. en 4.10 van het tussenvonnis. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [gedaagde in conventie] vijf getuigen doen horen. Het betreft [getuige 1] (hierna: [getuige 1]), H. [getuige 2] (hierna: [getuige 2]), [getuige 3], de broer van [gedaagde in conventie], [getuige 4], de zoon van [gedaagde in conventie], en ten slotte zichzelf. De curator heeft afgezien van contra-enquête.
2.3. De verklaring van [gedaagde in conventie] moet als een partijgetuigenverklaring worden beschouwd (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23) en is daarom onderworpen aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv Pro. Volgens dit artikel kan de verklaring van een partijgetuige omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste jurisprudentie is hiervan alleen sprake indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592). De verklaring van [gedaagde in conventie] kan op grond van het voorgaande dus geen bewijs in het voordeel van [gedaagde in conventie] opleveren, tenzij de verklaring een aanvulling vormt op onvolledig bewijs.
2.4. Bij conclusie na enquête heeft [gedaagde in conventie] 23 producties overgelegd. De curator heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen indiening van deze stukken. De rechtbank zal geen acht slaan op deze producties nu zij te laat in het geding zijn gebracht. Artikel 2.9 van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbank bepaalt immers dat een partij die bij gelegenheid van een getuigenverhoor, comparitie, descente of pleidooi producties in het geding wenst te brengen, uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de in het geding te brengen producties aan de rechtbank en aan de wederpartij toezendt. Het had op de weg van [gedaagde in conventie] gelegen om de producties in een eerder stadium van de procedure in het geding te brengen. Hier is ook uitgebreid de gelegenheid voor geweest, bijvoorbeeld bij antwoord, voorafgaand aan de comparitie, bij dupliek of voorafgaand aan de enquêtes. Nu de nadere producties allen dateren van voor 4 maart 2010, valt ook niet in te zien waarom [gedaagde in conventie] de stukken niet eerder in het geding heeft gebracht.
2.5. Voor zover thans van belang hebben de diverse getuigen de volgende verklaringen afgelegd.
2.6. [getuige 1]:
(…) Het schip werd verplaatst omdat het schip weg moest. Ik weet niet van wie het schip weg moest. Ik weet dat het schip weg moest, omdat [gedaagde in conventie] het mij ooit heeft verteld. De precieze details weet ik niet, maar ik heb gezegd tegen [gedaagde in conventie] dat het nooit goed zou komen. Er zijn daar namelijk draaiingen in de Waal en tussen de krib loopt het helemaal vol met zand. Verder zijn er eigenlijk geen problemen met de nieuwe ligplaats.
Het schip moet wel drooggevallen zijn door de omstandigheden in [woonplaats]. Hij heeft mij hier niet over verteld. Ik weet zeker dat het drooggevallen is, omdat het daar namelijk ondiep is en er ter plaatse draaiingen in de Waal zijn. (…)
Ik heb niet met [gedaagde in conventie] gesproken over het baggeren. Ik weet niet of hij gebaggerd heeft, maar hij heeft het er toentertijd wel over gehad. Ik had gezegd dat baggeren geen zin heeft. Misschien heeft [gedaagde in conventie] wel geprobeerd om dat te doen. Ik weet niet of [gedaagde in conventie] gekeken heeft naar een andere ligplaats. Misschien wel. Ik heb nooit met hem gesproken over problemen die hij heeft met instanties. Ik weet hier niets van. Over de klasse van een schip weet ik niets. Ik heb er wel eens van gehoord.
Ik heb zelf geen schade gezien aan het bunkerschip. Ik weet niet of [X] heeft geprobeerd om financiering te krijgen bij banken. Ik weet ook niets over problemen met het verkrijgen van een bouwvergunning.
2.7. [getuige 2]:
(…) Het schip was op het zand komen te liggen, dit heb ik zelf gezien. Ook heb ik gehoord dat er een vergunning is aangevraagd voor het baggeren. Ik weet niet wanneer die vergunning is aangevraagd. Ik weet dat het rond 2004 was dat het probleem zich voordeed. Ik weet gewoon dat het in 2004 was. Ik zou niet kunnen zeggen of er ooit is gebaggerd door [gedaagde in conventie]. Ik weet ook niet of er door iemand anders is gebaggerd. Ik weet wel dat de vergunningaanvraag heel lang heeft geduurd, want ik kwam er regelmatig. Ik weet niet of er een vergunning is verleend voor het baggeren. [gedaagde in conventie] klaagde er veel over en was over zijn toeren, omdat het allemaal zo lang duurde. Hij heeft mij gezegd dat het werk hem onmogelijk werd gemaakt door de traagheid van de instanties bij de verlening van de baggervergunning. Ik weet niet hoe het werkt bij instanties omtrent het baggeren. Ik ben niet bekend met ander problemen met de ligplaats in [woonplaats].
(…) Ik heb de schade zelf gezien. Ik ben namelijk in het ruim geweest. Ik vroeg mij af hoe het in godsnaam mogelijk is dat er zoveel schade is opgelopen doordat het schip daar lag. Ik zag dat de bodem ingedeukt was en dat er een paal krom was. [gedaagde in conventie] zei dat het kwam door het stuwwater. Ik weet niet hoe lang de vergunningaanvraag geduurd heeft, maar het duurde wel lang. Ik denk dat het minstens wel één jaar duurde.
(…) Ik weet niet waarom het bunkerschip in [woonplaats] kwam te liggen. Ik weet ook niet waar het schip daarvoor lag. Ik weet ook niet waarom het verplaatst is.
[gedaagde in conventie] heeft veel gebeld over wanneer het baggeren kon gebeuren. Ik heb er zelf weleens bijgezeten. Ik weet niet of [gedaagde in conventie] brieven heeft geschreven aan bepaalde instanties over het baggeren. Ik weet ook niet wat hij verder heeft ondernomen.
(…) [gedaagde in conventie] heeft mij rond 2004 verteld dat het bunkerschip geen klasse meer had. Volgens mij heeft [gedaagde in conventie] wel iets ondernomen om voor het schip een klasse te krijgen, maar wat hij er voor heeft ondernomen weet ik niet. Een klasse verloopt gewoon, net als bij een APK. [gedaagde in conventie] heeft weleens geld aan mij gevraagd, maar dat had ik ook niet. Verder weet ik niet of [X] of [gedaagde in conventie] financieringen hebben proberen te krijgen. Ik weet wel dat [gedaagde in conventie] financieel steeds slechter kwam te zitten. Ik weet ook niets over bouwvergunningaanvragen van [gedaagde in conventie] of [X].
2.8. [getuige 3]:
Ik weet dat het bunkerschip is verplaatst, maar ik weet niet meer precies wanneer dat is gebeurd. Ik weet ook niet waarom het schip is verplaatst. (…)
In [woonplaats] heeft mijn broer veel geld in het schip gestoken en het startklaar gemaakt. Toen het schip opgeknapt was, lag het er heel netjes bij. Er was een winkel aan boord voor schipbenodigdheden en brandstof. Het schip had toen een klasse, want anders kon het schip ook niet functioneren. Schepen konden echter niet langszij komen. Zelfs lege schepen konden niet langszij komen. Af en toe kon er wel een schip langszij komen, maar dat lukte bijna niet. Het wegvaren was ook een probleem. Bij heel laag water kon je rond het schip lopen. Dat schepen niet langszij kwamen, was eigenlijk elke dag een probleem. Het probleem is begonnen toen het schip verplaatst is naar [woonplaats]. Het ging vanaf het begin af aan al niet goed. Doordat er een hoge zandplaat lag, kon men niet met een schip bij het bunkerschip komen. Er is volgens mij helemaal niets gebeurd om het probleem op te lossen. Het is allemaal zo gebleven. Mijn broer zal wel geprobeerd hebben om diepte te creëren, maar dat weet ik niet. Ik weet niet of mijn broer of iemand anders gebaggerd heeft. Ik weet niet of mijn broer een vergunning heeft aangevraagd om te baggeren. Ik weet ook niet of er een vergunning is verleend om te baggeren. Ik heb er zelf niet gesproken met mijn broer over dat het schip vanuit [woonplaats] naar een andere ligplaats zou moeten.
(…) Het schip is van binnen helemaal kapot gegaan door het slaan op het zand doordat er steeds andere schepen langs voeren. De bodem is beschadigd geraakt. De steunpilaren waren helemaal krom geworden van het slaan op het zand. Het schip was nog in orde voordat het in [woonplaats] kwam. Ik denk dat de klasse nu inmiddels is verlopen. Een klasse is net als een APK, het moet na een tijdje weer helemaal worden nagezien(…) Ik weet niet of mijn broer iets heeft ondernomen om een klasse te krijgen. Ik weet niet of mijn broer of [X] geprobeerd hebben om financiering of een bouwvergunning te krijgen. (…)
2.9. [getuige 4]:
De verplaatsing van het schip was nodig omdat er geen andere keuze was. De overheid had een plan dat uitgevoerd moest worden en een aantal bedrijven lag in de weg. Deze moesten verplaatst worden en kregen een schadeloosstelling. Het is volgens mij dan beter om dan met de overheid mee te werken dan het besluit aan te vechten. Er zijn mij geen brieven bekend van de gemeente dat mijn vader moest verplaatsen. Bij het voorlezen merk ik op dat deze opmerking suggestief is en dat ik het zo niet bedoel. Ik heb bedoeld te zeggen dat ik over de inhoud van alle post geen weet heb, dus ook niet van de brieven van de gemeente. U vraagt mij hoe de nieuwe ligplaats is gekozen. Mijn vader en ik zijn met een aantal mensen van Rijkswaterstaat in een bootje de rivier over gevaren om te kijken naar geschikte plekken. Wat ons en Rijkswaterstaat betreft was er slechts één meest geschikte plek voor uitbating van het bunkerstation en dat was de veerpont bij [woonplaats]. Deze was ook door de overheid aangedragen. De plek was toegankelijk vanaf de wal. Er waren ook plannen voor een overlaadstation op die plek. Het enige punt was dat we alleen schepen konden bedienen met een lengte van maximaal 125 meter. Mijn vader moest met het bunkerschip en het aangemeerde schip binnen de bakenlijn blijven. Dit is de lijn tussen de koppen van de kribben. Een concurrent een stukje verderop lag daar ver buiten en kon dus langere schepen bedienen. Deze beperking van de plek bij de veerpont was mijn vader al bekend toen hij de keus maakte. Rijkswaterstaat deed echter allemaal toezeggingen om de plek te verbeteren, waaronder het inkorten van de kribben. Zij benadrukten verbeteringsplannen in de toekomst. Ik weet niet hoe hard de toezeggingen voor de verbeteringen waren van Rijkswaterstaat. Wij hebben geen brieven gekregen waarin deze toezeggingen werden gedaan.
In eerste instantie ging alles goed bij de nieuwe ligplaats. Er waren geen problemen met de schepen die langszij kwamen. Het werd steeds drukker bij het bunkerstation. Het draaide een jaar a anderhalf jaar volop en het ging goed. Ik ben zelfs een duale studie gaan doen om meer te kunnen helpen. Daarna kwam er een droge periode met laagwater in de rivier. Voor schepen van een aantal klanten was de rivier niet diep genoeg meer, vooral in de zomer. (…) De ligplaats verzandde steeds en er ontstonden bulten met zand. Sommige van die bulten vielen niet onder de verleende baggervergunning en moesten blijven liggen. Tegenover ons bedrijf lag een sleepbootbedrijf. Om het probleem op te lossen draaide hij met de schroef van het schip het zand dat voor ons bedrijf lag weg zodat onze klanten minder last hadden van laagwater. Bij normale waterstanden hadden we geen problemen. Na enige tijd mocht dit niet meer van Rijkswaterstaat omdat dit onder zandverplaatsing zou vallen en daar zijn een vergunning en bodemmonsters voor nodig.
In 2003/2004 heeft mijn vader een eerste baggervergunning aangevraagd. Die is nooit echt goed van de grond gekomen. Het bunkerschip lag twee a drie maanden per jaar scheef vanwege het lage water. In 2004 of 2005 is Rijkswaterstaat komen kijken omdat er schade was ontstaan vanwege het scheefliggen. Toen hebben we een baggervergunning gekregen om incidenteel te mogen baggeren. Dit mocht alleen als er laagwater was om te voorkomen dat het schip zou beschadigen. Deze vergunning betekende niet dat wij het hele jaar door mochten baggeren, terwijl het ons daar juist uit commercieel oogpunt om ging. Daarvoor is een onderhoudsvergunning nodig. Die is nooit verleend. Er is wel gebaggerd. Ik weet niet precies hoe vaak, maar meer dan tien keer. Dit is gedaan door het baggerschip de Marinus T. Wanneer er voor het eerst is gebaggerd weet ik niet. (…)
De gemeente is langs geweest voor de milieuvergunning. Zij zeiden: “Als jullie activiteiten stilliggen is het maar de vraag of jullie wel de juiste vergunning hebben.” Ik ben zelf bij de gemeente geweest. Dit was in, ik denk, 2006. Iemand bij de gemeente gaf aan dat we niet alleen een bouwvergunning nodig hadden voor het in de grond slaan van de palen, maar ook voor het bunkerschip. Dit vond ik belachelijk. Hierover is ook gecorrespondeerd met de gemeente. We hadden eindelijk een baggervergunning van Rijkswaterstaat en toen ging de gemeente dwarsliggen met de eis van de bouwvergunning voor het schip. Het voelde als tegenwerking. De discussie over die bouwvergunning is in ieder geval doorgelopen tot aan het faillissement. Daarna ben ik er niet meer bij betrokken geweest.
Het bunkerschip moest een keer in de tien jaar gekeurd worden. Ik weet niet wanneer het schip voor klasse is gegaan. Ik weet dat aanvragen voor financieringen wel eens ter sprake zijn geweest, maar concreet weet ik daar niets van. (…)
Dat er niet gebaggerd kon en mocht worden was funest voor de handel van het bedrijf.
(…) U vraagt mij of de naam [betrokkene] mij iets zegt in verband met de financiering. Dat is [ ] [betrokkene] geweest van de Duitse firma TTS. Hij wilde wel financieren, maar is afgeschrokken door de gemeente [woonplaats] en het gedoe rond de bouw- en baggervergunning. Dit was tussen 2008 en 2010.
2.10. [gedaagde in conventie]:
Mijn oude ligplaats in [woonplaats B] had de gemeente nodig voor een ontwikkelingsplan. Voor de gronden in [woonplaats B] heb ik fl. 600.000,-- gekregen. Hiermee is de hypotheek afgelost. Gelijktijdig met deze verkoop is het zoeken naar een nieuwe locatie gestart. Het zou ook kunnen dat ik fl. 875.000,-- heb gekregen, zoals de curator stelt in productie 4. Gemeente [woonplaats] vroeg aan mij of ik mee wilde werken aan verplaatsing. Dit gebeurde zonder dwang. Het verplaatsen naar [woonplaats] is mijn eigen vrije beslissing geweest. (…) Met Rijkswaterstaat heb ik 4 locaties bekeken die binnen de gemeente [woonplaats] vielen. Ik mocht met Rijkswaterstaat overleggen over welke ligplaats naar mijn mening het meest efficiënt was voor mij. De keuze is gevallen op de veerstoep in [woonplaats] omdat je via de weg helemaal tot het water kon komen. Op het moment dat ik die keuze voor de veerstoep in [woonplaats] heb gemaakt, was dit de meest voor de hand liggende plaats. Rijkswaterstaat heeft gezegd dat ik die plaats kon krijgen, maar ik moest ineens met mijn bunkerschip 20 meter binnen de normaallijn blijven. Dit was een aanvullende voorwaarde.
(…) Van Rijkswaterstaat moest ik 20 meter binnen de getekende normaallijn liggen. Daardoor kwam ik ver van de vaargeul af te liggen. De reden dat ik daar moest liggen was omdat ik niet in het vaarwater mocht liggen. Waarom ik niet in het vaarwater mocht liggen weet ik ook niet. Vijf van mijn collega’s liggen namelijk wel in het vaarwater. Rijkswaterstaat behoort vanuit de as van de rivier 75 meter elke kant op op diepte te houden.
In 1999 kwam ik in [woonplaats] aan. Toen ik in [woonplaats] ging liggen, wist ik al dat die ligplaats – zoals die plek er toen bijlag – niet diep genoeg was en dat ik droog zou komen te vallen. Ik ben naar Rijkswaterstaat geweest om te zeggen dat het schip daar niet kan liggen, omdat het daar te droog is. Om die reden had ik twee andere locaties al afgewezen. Rijkswaterstaat kon mij echter niet helpen, omdat er binnen gemeente [woonplaats] geen andere plek was. Ik heb met Rijkswaterstaat niet verder onderhandeld. Zij hebben mij beloofd dat ze hun medewerking zouden verlenen aan het creëren van gelijke omstandigheden als bij mijn oude ligplaats. Er zijn geen toezeggingen op papier gezet. Ik heb toen dit probleem zich voordeed geen juridisch advies ingewonnen Ik heb nog geprobeerd naar een locatie binnen de gemeente [woonplaats A] te gaan. Wethouder [betrokkene 2] heeft mij gezegd dat ik niet naar [woonplaats A] kon, omdat dit niet binnen [woonplaats] viel. Ik kon ook niet in [woonplaats B] blijven, omdat ik vanwege het ontwikkelingsproject uit [woonplaats B] weg moest. De gemeente heeft mij niet gedwongen om weg te gaan, maar ik heb van de gemeente wel een aanschrijving gehad waarin staat dat ik weg moest. De aanschrijving heb ik zo opgevat dat ik uit [woonplaats B] weg moest. Naar mijn mening gebeurde dit wel enigszins onder dwang. Deze aanschrijving zit niet bij de stukken. Van de gemeente moest ik dus weg. Ik ben vrij lang in [woonplaats B] blijven liggen. Op een gegeven moment ben ik door middel van een brief van de gemeente gesommeerd om uit [woonplaats B] weg te gaan. De tijd dat ik kreeg om uit [woonplaats B] weg te gaan was namelijk verstreken. Hier heb ik correspondentie van. Ik moest dus uit [woonplaats B] weg. De ligplaats in [woonplaats] was eigenlijk te droog. Ik ben in [woonplaats] gaan liggen, omdat mij werd verteld dat ik wel zou kunnen baggeren. Ik merk bij het dictaat op dat de gemeente voor de ligplaats in [woonplaats] een ontheffingsprocedure ex art. 19 heeft Pro gevolgd, zodat ik daar mocht liggen.
De baggervergunningaanvraag is vrij kort nadat ik in [woonplaats] lag de deur uitgegaan. Ik weet niet precies wanneer ik de aanvraag heb gedaan. Deze stukken heb ik niet bij dit geding gevoegd. Ik had er vertrouwen in dat dit snel geregeld zou zijn, omdat alles tot dat moment erg soepel was verlopen. Het baggeren is echter absoluut niet vlot gegaan. Ik heb zelf twee pogingen gedaan om te baggeren. De eerste keer rond 2003-2004 hebben ze het toegestaan om te baggeren tot het schip. Ik heb hier gebruik van gemaakt. Mijn broer heeft verklaard dat hij niet weet dat ik gebaggerd heb. Waarom mijn broer dat niet weet, terwijl hij in die periode op het bunkerschip werkte, kan ik niet verklaren. De heer [betrokkene 3] heeft voor mij gebaggerd, omdat dit per se met een bepaalde kraan moest gebeuren. [betrokkene 3] heeft een dergelijk baggerschip. U vraagt mij of ik hier een factuur van heb. Er zijn hier wel facturen van, maar ik heb geen beschikking meer over de boekhouding. Ik kan het stuk natuurlijk wel aan [betrokkene 3] vragen. Iedere vracht moest worden aangegeven bij Domeinen. Daarom kan ik zonder meer zeggen dat er facturen hiervan zijn. Het baggeren is wel goed uitgevoerd, maar het baggeren was niet voldoende, omdat het maar tot het schip mocht. Het zand kwam namelijk steeds terug en het schip kwam helemaal scheef te liggen door de verschillende zandhoogtes. Na de eerste baggerperiode konden schepen niet meer langszij komen. Ze durfden ook niet, omdat ik zo scheef lag. Toen heb ik de activiteiten van mijn schip eigenlijk gestaakt en ben ik met de kleine bootjes verder gegaan. Er zijn toen 3 mensen ontslagen, omdat ik ze niet meer kon betalen. Dit was rond 2004.
Het baggeren van de vaargeul is de verplichting van Rijkswaterstaat. Op de plaats in de kribben waar ik lag, gold deze verplichting dus niet. Toch moest Rijkswaterstaat daar ook baggeren. Zij had mij immers toegezegd dat zij voor mij dezelfde omstandigheden zou creëren als bij mijn oude ligplaats in [woonplaats B] als ik zou meewerken aan een verplaatsing en er dus geen onteigeningsprocedure zou hoeven te worden gestart. De mensen van Rijkswaterstaat die aan boord waren toen we de mogelijke ligplaatsen zijn gaan bekijken, de heer [ ] [betrokkene 4], de heer [betrokkene 5] van de juridische dienst van Rijkswaterstaat in Arnhem en nog iemand, hebben dit mij beloofd en wethouder [betrokkene 2] heeft mij dit ook beloofd. Ik kan helaas geen stukken overleggen waaruit dit blijkt. De toezeggingen zijn niet op papier gekomen.
In totaal is twee keer toestemming gekregen om te baggeren. De tweede en laatste toestemming heb ik rond 2008 gekregen. Toen kreeg ik toestemming om 5 à 8 meter onder het schip door te baggeren. Ik heb toen ook gebaggerd. Dit gebeurde ook door [betrokkene 3]. Daarna ging ik failliet. U houdt mij voor dat ik pas in 2010 failliet ben gegaan. Hierop antwoord ik dat de vergunningaanvraag om te baggeren lang heeft geduurd. De toestemming om te baggeren is waarschijnlijk pas in 2010 geweest. Ik heb stukken die kunnen bewijzen dat er toen ook gebaggerd is.
Om de tweede keer ook het baggeren onder het schip mogelijk te maken, heb ik het schip naar de werf in [woonplaats D] verplaatst. Dit leek mij een goed moment om ook weer klasse voor het schip te krijgen. Op dat moment heb ik van de gemeente [woonplaats] echter te horen gekregen dat ik een bouwvergunning nodig zou hebben voor mijn schip. Zij zeiden ook dat ik die bouwvergunning niet zou krijgen. Ik heb nog een gesprek gehad op het gemeentehuis met de heer [betrokkene] erbij. Toen werd gezegd dat ik 3 maanden moest wachten voor de gedoogvergunning die de gemeente zou afgeven. Tot het moment dat de gemeente de gedoogvergunning afgegeven zou hebben, mocht ik niet terug naar de ligplaats. Mijn schip had toen geen klasse. Toen ontstond het volgende probleem. Doordat ik geen bouwvergunning zou krijgen die ik volgens de gemeente wel nodig had, kreeg ik geen financiering om het schip te repareren.
Ik heb meerdere pogingen gedaan om investeerders te vinden voor het verkrijgen van klasse voor het bunkerschip. Ik heb bij de ING en de Rabobank geprobeerd om een financiering te krijgen. Ik heb echter geen afwijzingsbrieven van de ING of Rabobank ontvangen, omdat uit het eerste gesprek al bleek dat het niets zou worden vanwege het ontbreken van de bouwvergunning. Ik heb ook geen briefjes met uitnodigingen voor de gesprekken. Ik had een financiering nodig voor het weer krijgen van een klasse omdat uit het rapport van de Scheepvaartinspectie bleek dat de schade aan de bodem groot was. Dit had ik niet verwacht. De reparatiekosten zouden ongeveer 120.000 à 150.000 euro bedragen. Toen ben ik gaan zoeken naar investeerders. Ik heb diverse privé investeerders benaderd, o.a. de heer [betrokkene]. Verder heb ik het bedrijf Tudo benaderd. Deze investeerders hebben niet willen investeren, omdat de bouwvergunning ontbrak. Bij het dictaat merk ik nog op dat zij op basis van de gedoogvergunning ook niet wilden investeren.
(…) Ik wil nog opmerken dat het mis is gegaan doordat de plaats die door Rijkswaterstaat en gemeente [woonplaats] aan mij is gegeven, niet levensvatbaar is. Toezeggingen die gedaan werden om deze situatie te veranderen, werden niet nagekomen. Er werd helemaal niets gedaan totdat de heer [betrokkene 6] langs is gekomen van Rijkswaterstaat en de schade aan mijn schip heeft gezien. Van de gemeente mocht ik toen echter niet terug, omdat ik geen bouwvergunning had.
2.11. Uit de geciteerde getuigenverklaringen en het dossier rijst het volgende beeld op. Op enig moment is [X] benaderd om een nieuwe ligplaats te zoeken in verband met een projectontwikkeling bij de oude ligplaats. [X] heeft voor de oude ligplaats in september 1998 fl. 875.000,-- ontvangen. Niet aannemelijk is geworden dat [X] de oude ligplaats moest verlaten. Hetgeen [gedaagde in conventie] verklaart over de aanschrijving van de gemeente en sommaties om te vertrekken strookt niet met zijn eigen verklaring dat het verlaten van de ligplaats zonder dwang is gebeurd en de verplaatsing zijn eigen vrije beslissing is geweest. Wat daar verder ook van zij, [gedaagde in conventie] heeft vervolgens samen met Rijkswaterstaat diverse alternatieve ligplaatsen bekeken en zelf gekozen voor de ligplaats in [woonplaats]. Volgens zijn eigen verklaring wist hij toen al dat de ligplaats niet diep genoeg lag en dat hij droog zou komen te liggen. De curator heeft al bij dagvaarding erkend dat is vastgesteld dat het water in de buurt van het bunkerschip onvoldoende diep is voor binnenvaartschepen om voor de bevoorrading van dieselolie langszij van dat schip te kunnen komen en dat baggerwerk noodzakelijk is om de vereiste diepte tot stand te brengen. Dit is dus niet in geschil. Ook heeft [gedaagde in conventie] erkend dat Rijkswaterstaat enkel verplicht is tot het baggeren van de vaargeul en niet tussen de kribben waar de ligplaats van het bunkerschip was. Echter, [gedaagde in conventie] heeft betoogd dat hem toezeggingen zijn gedaan door de betrokken overheden betreffende de nieuwe ligplaats. Dit betoog is niet aannemelijk geworden door de getuigenverklaringen. [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] verklaren in het geheel niet over toezeggingen van overheden. [getuige 4] heeft verklaard dat Rijkswaterstaat toezeggingen heeft gedaan om de ligplaats te verbeteren, waaronder het inkorten van de kribben. Hij weet echter niet hoe hard de toezeggingen waren en volgens hem heeft [X] geen brieven gekregen waarin deze toezeggingen werden gedaan. Zijn verklaring is onvoldoende sterk en concreet om als aanvullend bewijs van de gestelde toezeggingen te dienen. Zo ontbreken gegevens over de precieze inhoud van de toezeggingen. De verklaring van [gedaagde in conventie] als partijgetuige alleen is onvoldoende om het bewijs van de toezeggingen te leveren.
2.12. [gedaagde in conventie] heeft ook aangevoerd dat de problemen met het krijgen van baggervergunningen een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dat er op enig moment gebaggerd moest gaan worden, staat vast. Dit was, zoals hiervoor overwogen, al bekend bij [gedaagde in conventie] toen hij voor de ligplaats in [woonplaats] koos. Op welk moment het baggeren noodzakelijk is geworden, is niet vast komen te staan. De diverse getuigen verklaren hier verschillend over. Volgens de verklaringen van [gedaagde in conventie] en zijn zoon speelde het probleem pas na één a anderhalf jaar (zie ook punt 151 conclusie na enquête). Dit wijkt af van de stelling van [gedaagde in conventie] in de conclusie van antwoord dat het probleem met verzanding direct na de verplaatsing naar [woonplaats] ging spelen (punt 31 van de conclusie van antwoord). Na bewijslevering is ook niet vast komen te staan wanneer de benodigde vergunning(en) is/zijn aangevraagd door [gedaagde in conventie] en wanneer de vergunning(en) is/zijn verkregen. De curator heeft gesteld dat voor het eerst in 2005 een baggervergunning is aangevraagd en verkregen. [gedaagde in conventie] heeft echter verklaard dat hem al in 2004 is toegestaan te baggeren en dat hij vlak na zijn aankomst in [woonplaats] de baggervergunning heeft aangevraagd, maar dat hij niet precies weet wanneer. Stukken ter onderbouwing van zijn verklaring ontbreken. Alleen al gelet op deze onduidelijkheden is onvoldoende aannemelijk dat de overheden een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het laat of niet tijdig verkrijgen van de benodigde vergunning(en). Bovendien is onduidelijk of, en zo ja wanneer, er gebaggerd is. De getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] weten niet of er gebaggerd is. Dit terwijl laatstgenoemde jarenlang werkzaam is geweest op het bunkerschip. [getuige 4] verklaart dat er wel tien keer is gebaggerd, maar weet niet wanneer er voor het eerst is gebaggerd. Ook op dit punt is zijn verklaring weinig concreet. [gedaagde in conventie], ten slotte, verklaart dat hij heeft gebaggerd in 2003-2004 en 2008. Stukken ter onderbouwing van zijn verklaring ontbreken echter en de verklaring van [getuige 4] is onvoldoende concreet om als aanvullend bewijs de partijgetuigeverklaring van [gedaagde in conventie] te ondersteunen.
2.13. Wat betreft de bouwvergunning voor het bunkerschip heeft de curator gesteld dat voor het eerst op 29 oktober 2007 de gemeente melding heeft gemaakt van het feit dat er mogelijk een bouwvergunning nodig is. De gemeente heeft vervolgens op 11 februari 2008 een onderzoek aangekondigd of de strijdigheid met het bestemmingsplan met een vrijstelling gelegaliseerd zou kunnen worden. [gedaagde in conventie] heeft aangevoerd dat de problemen rond deze bouwvergunning en de gevolgen ervan een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. Vast staat dat het bunkerschip in juni 2008 is verplaatst naar de scheepswerf in [woonplaats D]. Volgens de curator was de reden hiervoor om dwangsommen van de gemeente in verband met overtredingen niet verband houdende met de bouwvergunning te voorkomen en volgens [gedaagde in conventie] voor reparaties en onderzoek naar verkoop (punt 106 dupliek). In ieder geval is gesteld noch gebleken dat de verplaatsing naar [woonplaats D] verband houdt met het onderzoek van de gemeente naar de benodigdheid van de bouwvergunning en het eventueel gedogen van de situatie. Door de verplaatsing naar [woonplaats D] is logischerwijs de bedrijfsvoering stil komen te liggen. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat de kwestie rond de bouwvergunning enige invloed heeft gehad op de bedrijfsvoering, laat staan dat deze kwestie een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
2.14. Vast staat dat als gevolg van het droogliggen van het bunkerschip aanzienlijke schade is ontstaan. [gedaagde in conventie] heeft betoogd dat het niet kunnen verkrijgen van een financiering voor de benodigde reparaties een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat de financiering is geweigerd door de problemen met de vergunningen. [getuige 4] en [gedaagde in conventie] verklaren beiden dat er is gesproken met [betrokkene] over een investering, maar dat [betrokkene] is afgehaakt in verband met problemen rond de baggervergunning en bouwvergunning. Dit zou hebben gespeeld in de periode 2008 – 2010. Dit strookt niet met de verklaring van [gedaagde in conventie] dat er juist in 2008 is gebaggerd en dat hij waarschijnlijk in 2010 toestemming had gekregen om te baggeren. Echter, wat er ook zij van de reden van het afhaken van [betrokkene], de financiering was benodigd voor reparatie van de schade als gevolg van het niet (tijdig) baggeren. Dat het niet (tijdig) baggeren een externe oorzaak is, is, zoals hiervoor overwogen, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Alle gevolgen daarvan, kunnen derhalve ook niet als externe oorzaken van het faillissement worden aangemerkt. Ten slotte is [gedaagde in conventie] de enige die verklaart over de pogingen om financiering te krijgen bij banken. Nu hij partijgetuige is en zijn verklaring niet wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, kan zijn verklaring niet als bewijs dienen.
2.15. Ten slotte heeft [gedaagde in conventie] aangevoerd dat de problemen rond het verkrijgen van klasse voor het bunkerschip een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook op dit punt is veel onduidelijkheid blijven bestaan over de feiten. Wat daar echter ook van zij, het verkrijgen en behouden van klasse is een verantwoordelijkheid van de onderneming en het ontbreken daarvan kan niet als externe oorzaak van het faillissement aangemerkt worden.
2.16. Kortom, [gedaagde in conventie] is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de door hem aangevoerde omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde in conventie] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [X] is dus niet weerlegd. Hiermee staat de aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie] ex artikel 2:248 BW Pro vast. [gedaagde in conventie] is dan ook gehouden tot betaling van het tekort in de boedel in het faillissement van [X] en de gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. Nu niet vast staat hoe groot dit tekort is, zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.
2.17. [gedaagde in conventie] heeft een beroep op matiging gedaan en daaraan ten grondslag gelegd, zo begrijpt de rechtbank, het feit dat er een andere belangrijke oorzaak is van het faillissement. Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat de door [gedaagde in conventie] aangevoerde andere belangrijke oorzaken van het faillissement niet aannemelijk zijn geworden, kan dit niet leiden tot matiging. Voor het beroep op matiging van zijn aansprakelijkheid heeft [gedaagde in conventie] verder geen (steekhoudende) argumenten aangevoerd, zodat het beroep op matiging wordt afgewezen.
2.18. De curator vordert [gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro. toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 594,72 voor verschotten en € 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 452,00).
2.19. [gedaagde in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 94,93
- griffierecht 160,00
- salaris advocaat 2.486,00 (5,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 2.740,93
in reconventie
2.20. De curator heeft conservatoir beslag laten leggen op twee op naam van [gedaagde in conventie] geregistreerd staande schepen. In reconventie vordert [gedaagde in conventie] opheffing van deze beslagen en schadevergoeding omdat de beslagen onrechtmatig zouden zijn.
2.21. Op grond van artikel 705 lid 2 Rv Pro. wordt de opheffing van een beslag onder meer uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het beslag is gelegd tot zekerheid van betaling van de vordering. Nu de vordering waarvoor beslag is gelegd, wordt toegewezen, is er geen sprake van onrechtmatige beslaglegging. De vorderingen in reconventie zullen dan ook worden afgewezen.
2.22. [gedaagde in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: € 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00) aan salaris advocaat.
in conventie en in reconventie
2.23. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie] hoofdelijk aansprakelijk is voor het totale bedrag van de schulden van [X], waaronder begrepen de algemene en bijzondere faillissementskosten, voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
3.2. veroordeelt [gedaagde in conventie] tot betaling aan de boedel van het bedrag van de schulden van [X] voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.3. veroordeelt [gedaagde in conventie] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.046,72,
3.4. veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.740,93,
in reconventie
3.5. wijst de vorderingen af,
3.6. veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.