Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 192386 / HA ZA 09-2028
Vonnis van 13 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GZORG B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.J. Soede te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C.M.Z.-GROEP B.V.,
gevestigd te Doesburg,
[eiser]
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. E.C.N. Amory te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Gzorg en CMZ c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 februari 2012
- de akte houdende overlegging van beslagstukken van Gzorg
- de akte houdende reactie op wijziging van eis, tevens houdende akte in het geding brengen novum, van CMZ c.s.
- de antwoordakte van Gzorg.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. De rechtbank verwijst naar voormeld tussenvonnis, waarbij door de rechtbank, na weging van de gepresenteerde bewijsmiddelen, zonder voorbehoud in de desbetreffende rechtsoverwegingen in reconventie is beslist dat de vorderingen worden afgewezen en in conventie is beslist dat CMZ c.s. hoofdelijk veroordeeld dienen te worden tot betaling van de drie, inmiddels opeisbare, tranches van het deel van de koopsom dat na overname zou worden betaald, vermeerderd met de contractuele rente, en dat voorts de vordering tot opheffing van het door CMZ c.s. gelegde beslag kan worden toegewezen. In conventie werd de beslissing aangehouden ten aanzien van de gevorderde beslagkosten en ten aanzien het omzetafhankelijk deel van de koopprijs. Te dien aanzien heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating en overlegging van stukken.
2.2. CMZ c.s. zijn het niet eens met de zonder voorbehoud gegeven beslissingen. Ten eerste beroepen CMZ c.s. zich op een novum in de bewijslevering. Ten tweede menen zij dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het gegeven dat Uzorg ‘alles stil had gelegd totdat het SZRU in september een beslissing zou nemen over hoe deze regionaal verder willen’ en ‘dat van de beslissingen van genoemde ziekenhuizen veel afhing’. Ten derde verwijten CMZ c.s. de rechtbank dat zij vonnis heeft gewezen zonder CMZ c.s. in de gelegenheid te stellen te reageren op de door Gzorg bij antwoordconclusie na getuigenverhoor in het geding gebrachte nieuwe stukken/producties.
2.3. Het zogenoemde novum betreft een uitdraai van de website van Qure d.d. 29 februari 2012, waarop verslag wordt gedaan over het vertrek van [X] bij het St. Antonius ziekenhuis en zijn mogelijke uitstap uit de zorgICT. In dit artikel wordt de suggestie gewekt dat [X] tegen de interviewer van Qure zou hebben gezegd dat Uzorg in 2008 in zwaar weer raakte en dat met name door het opstappen van bijna alle klanten voor Nachtwacht medio 2008 de toekomst voor Uzorg somber werd en gegadigden (PharmaPartners en LifeLine) geen interesse meer hadden voor (onderdelen van) Uzorg.
2.4. De rechtbank kan deze uitdraai nog niet zien als een novum, dit wil zeggen als een na het vonnis aan het licht gekomen feit. Gzorg heeft immers gemotiveerd betwist dat [X] de geciteerde uitspraken heeft gedaan in zijn telefoongesprek met de interviewer van Qure, zodat dit zonder nadere bewijslevering niet als een feit kan worden gepresenteerd. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om op dit punt de bewijslevering te heropenen, omdat, ook indien komt vast te staan dat [X] die uitspraken wel heeft gedaan, dit de zaak niet wezenlijk anders maakt. In het bijzonder kan niet op grond van die citaten worden geconcludeerd dat de voorgaande bewijswaardering en de daaraan verbonden eindbeslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en dat een goede procesorde vereist dat de rechtbank overgaat tot heroverweging hieromtrent. [X] is zelf door de rechtbank als getuige gehoord en CMZ c.s. hebben alle gelegenheid gekregen en genomen om hem te ondervragen. [X] heeft als getuige reeds verklaard dat N8W8 was opgezegd en zou eindigen eind 2008, maar hij voegde daaraan toe dat dit bekend was en aan de orde was geweest in het due diligence onderzoek. De termen die de auteur van het artikel van Qure gebruikt: ‘in zwaar weer raken’ en ‘een sombere toekomst hebben’ kwalificeren niet als feiten, maar als relatieve en subjectieve interpretaties van de vermogenstoestand en toekomstverwachtingen, die voorwerp zijn geweest van een due diligence onderzoek. CMZ c.s. kunnen zich in rechte niet beklagen dat zij zelf destijds, na dat onderzoek, mogelijk een te rooskleurig beeld hebben gehad van die vermogenstoestand en toekomstverwachtingen.
2.5. De stelling van CMZ c.s. dat de rechtbank bij de weging van de bewijsmiddelen de geciteerde en in notulen van een vergadering van 2 juli 2008 opgenomen opmerking van [Y] over het hoofd heeft gezien, is onjuist. Hierover zijn verschillende getuigen gehoord, waaronder [Y], en de rechtbank heeft zijn uitleg meegenomen in haar weging van de bewijsmiddelen (laatste zin rechtsoverweging 2.4).
2.6. Het ontgaat de rechtbank wat CMZ c.s. bedoelen met hun stelling dat de rechtbank bij de bewijswaardering stukken van Gzorg zou hebben betrokken, waarop CMZ c.s. niet hebben kunnen reageren. Dat is niet het geval en CMZ c.s. geven niet aan welke concrete stukken zij bedoelen. Wel is juist dat de rechtbank acht heeft geslagen op de berekening van Gzorg van de onttrekking van niet-EDI gerelateerde omzet, maar dit stond buiten de bewijswaardering en de rechtbank heeft nu juist ieder oordeel over deze berekening opgeschort en CMZ c.s. eerst de gelegenheid gegeven om hierop te reageren.
2.7. De tussenconclusie is dat de rechtbank geen geldige reden ziet om terug te komen op haar beslissingen. CMZ c.s. zullen hun grieven aan het gerechtshof moeten voorleggen.
2.8. Wat betreft de nog openstaande vorderingen overweegt de rechtbank dat Gzorg inmiddels de beslagstukken heeft overgelegd. Haar vordering tot vergoeding van de kosten van die beslagen kan nu worden toegewezen. De stukken zijn in orde en de vordering tot vergoeding van die kosten is op de wet gegrond.
2.9. Met betrekking tot de als laatste resterende hoofdvordering inzake het omzetafhankelijk deel van de koopprijs herhaalt de rechtbank, voor de duidelijkheid, wat partijen zijn overeengekomen:
Artikel 3.1 van de koopovereenkomst luidt:
De Koopprijs is als volgt opgebouwd:
- een vast deel ad € 1.305.000 (zie art. 3.2)
- en een omzetafhankelijk deel van max. € 145.000 (zie art. 3.4)
Artikel 3.4 luidt:
Het omzetafhankelijk deel van de Koopprijs wordt per 1 februari 2011 voldaan door overboeking op rekening van Verkoper. Dit deel van de Koopprijs is gebaseerd op de omzet van de Vennootschap over het jaar 201 welke niet is gerelateerd aan EDI Berichten, een en ander Partijen genoegzaam bekend, en wel als volgt:
- € nihil bij een omzet minder dan € 200.000;
- € 50.000 bij een omzet tussen de € 200.000 en € 300.000;
- € 80.000 bij een omzet tussen de € 300.000 en € 400.000;
- € 110.000 bij een omzet tussen de € 400.000 en € 500.000;
- € 145.000 bij een omzet boven de € 500.000.
…..
Artikel 3.5 luidt:
…...
Indien er na Overnamedatum activiteiten die niet betrekking hebben op EDI Berichten aan de Vennootschap (geheel of gedeeltelijk) worden onttrokken, zal in tegenstelling tot hetgeen in art. 3.4 is bepaald, op dat moment door de registeraccountant van de Vennootschap vastgesteld worden welk deel uitgedrukt in procenten van de niet aan EDI Berichten gerelateerde omzet onttrokken is. Dit vastgestelde percentage zal als percentage van € 145.000 voor Verkoper onmiddellijk opeisbaar zijn. Bij de definitieve vaststelling van de in art. 3.4 bedoelde omzetafhankelijke omzet worden alle in artikel 3.4 bedoelde bedragen pro rata aangepast overeenkomstig vorenbedoeld percentage.
2.10. In het tussenvonnis van 12 mei 2010 heeft de rechtbank het besluit om de RSP-omzet bij DWO in Delft en de desbetreffende activiteiten af te stoten en over te dragen aan PharmaPartners aangemerkt als een onttrekking in de zin van artikel 3 lid Pro 5. In hun akte geven CMZ c.s. op dat Uzorg en PharmaPartners eind 2008 zijn overeengekomen dat PharmaPartners een aantal werknemers van Uzorg zou overnemen om de opdracht van DWO af te ronden. Uit de stellingen van CWZ c.s. begrijpt de rechtbank dat die werknemers het werk voor DWO in 2009 middels terughuur nog onder regie en ten bate van Uzorg hebben uitgevoerd, maar met ingang van 1 januari 2010 met PharmaPartners als contractant van DWO en dus volledig ten koste en ten bate van PharmaPartners. Anders dan CMZ c.s. kwalificeert de rechtbank dit als een onttrekking in de zin van het vijfde lid van artikel 3. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 4.16 van het tussenvonnis van 12 mei 2010.
Op grond van deze contractsbepaling hadden CMZ c.s. c.q. Uzorg op dat moment de accountant opdracht moeten geven om het desbetreffende percentage vast te stellen en werd het daarmee overeenkomende gedeelte van € 145.000,00 per 1 januari 2010 onmiddellijk opeisbaar.
2.11. In haar antwoordconclusie na enquête heeft Gzorg aan het verzuim om die accountantsrapportage te verstrekken als rechtsgevolg verbonden dat zij aanspraak kan maken op het volledige bedrag van € 145.000,00 met rente. Subsidiair heeft zij haar aanspraak ter zake berekend op € 128.333,00, meer subsidiair op € 119.980,00. Gzorg heeft daarbij haar eis dienovereenkomstig gewijzigd. De rechtbank heeft CMZ c.s. in het tussenvonnis van 8 februari 2012 de gelegenheid gegeven om op deze eiswijziging te reageren en de rechtbank heeft CMZ c.s. daarbij uitgenodigd om alsnog de verlangde accountantsrapportage over te leggen, zodat de aanspraak van Gzorg definitief kan worden vastgesteld. Het peiljaar 2010 moet immers boekhoudkundig al lang zijn afgesloten en de relevante cijfers moeten bekend zijn.
2.12. CMZ c.s. hebben in hun akte houdende reactie op wijziging van eis inhoudelijk verweer gevoerd en twee accountantsverklaringen d.d. 29 februari 2012 in het geding gebracht. In het eerste schrijven deelt de accountant mede dat hij onderzoek heeft gedaan naar de omzet ‘niet-EDI’ berichten in 2009 en 2010 en dat hij heeft vastgesteld dat die omzet voor Uzorg in 2009 € 235.471 heeft bedragen, waarvan € 154.404 voor omzet waarvan de opdrachten in 2009 zijn beëindigd en geen vervolg hebben gekregen. De accountant concludeert dat zowel in 2009 als 2010 geen activiteiten ‘niet-EDI’ zijn onttrokken aan de vennootschap en dat het gevraagde percentage 0 bedraagt. Het tweede schrijven wordt aangeduid als een controleverklaring en deze betreft de jaaromzet 2010. Hierin oordeelt de accountant dat de omzet ‘niet-EDI’ berichten ad € 31.059 op de juiste wijze is ontleend aan de financiële administratie 2010 en de jaarrekening 2010 van Uzorg.
Op basis van deze rapportage menen CMZ c.s. dat Gzorg geen aanspraak heeft op nabetaling van enig bedrag ter zake van het omzetafhankelijk deel van de koopsom. De gerealiseerde niet aan EDI-berichten gerelateerde omzet in 2010 ligt onder de drempel van € 200.000,00 en van onttrekkingen is volgens CMZ c.s. geen sprake.
2.13. De rechtbank kan CMZ c.s. hierin niet volgen. Het moge juist zijn dat de gerealiseerde omzet onder de drempel ligt, maar deze omzet moet, op grond van de laatste zin van artikel 3 lid Pro 5, worden aangepast met de onttrekkingen. De opgave van de accountant dat er geen onttrekkingen zijn geweest, gaat zonder enige motivering voorbij aan het eerder uitgesproken oordeel van de rechtbank dat in elk geval sprake was van een onttrekking als bedoeld in het contract ten aanzien van de omzet UPID/DWO. Deze omzet beliep volgens de door beide partijen getekende, bij de koopovereenkomst behorende, winst&verlies opgave over de eerste drie kwartalen van 2008 een bedrag van (vóór de komma) € 72.900 en dit was dus zelfs nog meer dan de omzet UPID/ZIJN ten bedrage van € 62.831, welke UPID/ZIJN-omzet door de rechtbank niet als onttrokken is aangemerkt omdat het wegvallen van deze omzet het gevolg was van de beëindiging van de overeenkomst door SZRU.
Uit die opgave 2008 blijkt dat er nog meer UPID-omzet was, te weten de UPID/Unicom-omzet ad € 75.483 (ook hoger dan die van UPID/ZIJN). Uit de stellingen van CMX c.s. leidt de rechtbank af dat ook deze omzet is weggevallen. Waarom dit is gebeurd, is door CMZ c.s. niet opgegeven. Volgens de opgave van Gzorg in haar antwoordakte betrof het hetzelfde contract als UPID/DWO. Op deze stelling hebben CMZ c.s. niet meer kunnen reageren en de rechtbank zal dit in het midden laten, omdat het aan CMZ c.s. was en is om met een accountantsverklaring te onderbouwen of ter zake wel of niet sprake is van een onttrekking en hun accountantsverklaringen zeggen hier niets over. Daarom beschouwt de rechtbank ook deze omzet als onttrokken.
Ten aanzien van de UPID-omzet van in totaal € 62.831 + € 72.900 + € 75.483 = € 211.214 beschouwt de rechtbank dus als onttrokken de omzet van € 72.900 + € 75.483 = € 148.383.
2.14. De niet EDI-gerelateerde omzet bestond niet alleen uit UPID-omzet, maar voor een belangrijk deel ook uit Nachtwacht(N8W8)-omzet. Het ging om een bedrag van in totaal € 478.490 over de eerste drie kwartalen van 2008, waarvan Nachtwacht/Primair met € 346.694 de belangrijkste was. De rechtbank gaat in zoverre mee met CMZ c.s. dat deze Nachtwacht/Primair-omzet niet als onttrokken kan worden aangemerkt. Bij de getuigenverhoren en uit de nadere stellingen van partijen volgt immers dat Primair nog voor de sluiting van de overeenkomst had besloten om over te stappen op een andere leverancier. Dat kan dan niet als een onttrekking door CMZ c.s. c.q. Uzorg worden aangemerkt.
Dit geldt echter niet voor de omzet bij de andere afnemers van Nachtwacht ten bedrage van € 131.796. CMZ c.s. stellen in hun akte dat Uzorg, na het afvallen van Primair, heeft moeten besluiten om te stoppen met N8W8 omdat dit niet meer rendabel was. Dit was dus een bewuste, bedrijfseconomische keuze van Uzorg en dit kwalificeert als een onttrekking in de zin van de contractsbepaling. De nabetaling is immers afhankelijk gesteld van de omzet en niet van de winst.
Dit betekent dat vanwege Nachtwacht nog eens een omzet van € 131.796 als onttrokken moet worden aangemerkt.
2.15. Voorts was er nog andere niet EDI-gerelateerde omzet. Het betreft diverse, niet of niet inzichtelijk gespecificeerde, producten. Volgens de onbestreden optelling van Gzorg was in de eerste negen maanden van 2008 de totale niet aan EDI-berichtenverkeer gerelateerde omzet € 1.082.552. Hierboven heeft de rechtbank de UPID en de N8W8 omzet berekend op respectievelijk € 211.214 en € 478.490, zodat aan overige niet-EDI omzet resteert € 1.082.522 - € 211.214 - € 478.490 = € 392.818. CMZ c.s. hebben geen verklaring gegeven voor het wegvallen van het leeuwendeel van deze omzet (in 2010 resteerde volgens hun accountant nog slechts een niet-EDI omzet van € 31.059) anders dan met de opgave dat Uzorg zich om bedrijfseconomische redenen genoodzaakt zag om het merendeel van haar personeel te ontslaan en dat de overgebleven werknemers belast zijn met het uitvoeren van EDI-werkzaamheden. Hiermee dient ook deze niet-EDI omzet als onttrokken te worden beschouwd om redenen als hierboven gegeven.
Dit levert dus voor de berekening van de aanspraak ex artikel 3.5 nog een verdere onttrekking op van € 392.818.
2.16. Op grond van het vorenstaande moeten voor de berekening van het percentage onttrokken omzet als onttrekkingen in de zin van artikel 3 lid 5 worden Pro aangemerkt € 148.383 + € 131.796 + € 392.818 = € 672.997 op een totale niet-EDI omzet van € 1.082.552. Dit geeft het percentage van 62,17. In feite is vrijwel de gehele niet-EDI omzet weggevallen, maar voor een belangrijk deel kan dit niet worden toegerekend aan CMZ c.s. Evenmin kan Gzorg ter zake een aanspraak op nabetaling baseren op haar verwijt dat CMZ c.s. onvoldoende heeft gedaan om elders of op andere wijze niet-EDI omzet te genereren. Die verplichting hebben CMZ c.s. niet op zich genomen in de koopovereenkomst.
2.17. Gzorg stelt zich op het standpunt dat het onttrokken percentage omzet moet worden toegepast op het bedrag van € 145.000 hetgeen zou leiden tot een aanspraak ten bedrage van 62,17 % van € 145.000. De rechtbank volgt Gzorg hierin niet. Op deze voet had moeten worden afgerekend bij een tussentijdse afrekening, maar inmiddels is 2010 verstreken, zodat ter zake de eindafrekening kan plaats hebben. Op grond van de laatste zin van artikel 3 lid 5 moet Pro dan worden afgerekend op basis van een herberekening van de bedragen van artikel 3 lid Pro 4. Uitgaande van de juistheid van een verbleven niet-EDI omzet in 2010 ten bedrage van € 31.059 zoals gemeld in de controleverklaring van de accountant, welke verklaring op dit punt niet is bestreden door Gzorg, dient op grond van de laatste zin van artikel 3 lid 5 de Pro voor de nabetaling aan te houden omzetwaarde van artikel 3 lid 4 te Pro worden herberekend op basis van het uitgangspunt dat het bedrag van € 31.059 slechts 100 - 62,17 = 37,83 % van de in aanmerking te nemen omzet is. De hypothetische omzet waarover moet worden afgerekend bedraagt dan € 31.059/37,83 x 100 = € 82.101,50.
Dit bedrag blijft onder de drempel van € 200.000,00, zodat het omzetafhankelijk deel van de koopsom alsnog op nihil moet worden gesteld.
2.18. Deze vordering van Gzorg wordt derhalve afgewezen.
2.19. De slotsom is dat in conventie kunnen worden toegewezen de vordering tot hoofdelijke veroordeling van CMZ c.s. tot betaling van € 305.000,00 met de overeengekomen rente van 5% vanaf 1 oktober 2008, de vordering tot opheffing van het door CMZ gelegde eigenbeslag en de vordering tot vergoeding van de beslagkosten, welke kosten worden begroot op € 1.514,78 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00).
In reconventie worden de vorderingen afgewezen.
2.20. CMZ c.s. zullen zowel in conventie als in reconventie als de grotendeels respectievelijk geheel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gzorg worden in conventie begroot op:
- dagvaarding € 80,75
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 4.938,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 10.000,00 (5,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 15.018,75
In reconventie worden de kosten aan de zijde van Gzorg begroot op:
- explootkosten € 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 9.000,00 (4,5 punten × factor 1,0 × tarief € 2.000,00)
Totaal € 9.000,00
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. veroordeelt CMZ c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Gzorg te betalen een bedrag van € 305.000,00 (driehonderdvijfduizend euro), vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 1 oktober 2008 tot de dag van volledige betaling,
3.2. heft op het door CMZ c.s. op 14 oktober 2009 onder zichzelf gelegde conservatoir beslag,
3.3. veroordeelt CMZ c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten van Gzorg, tot op heden begroot op € 3.514,78,
3.4. veroordeelt CMZ c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Gzorg tot op heden begroot op € 15.018,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.5. veroordeelt CMZ c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CMZ c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.6. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.7. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.8. wijst de vorderingen af,
3.9. veroordeelt CMZ c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Gzorg tot op heden begroot op € 9.000,00,
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.