Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 12/1319
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van
inzake
Dodewaard Shipyard B.V., eiseres,
gevestigd te Dodewaard, vertegenwoordigd door mr. R.M.A. Lensen, advocaat te Terneuzen,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 31 oktober 2011.
2. Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2011 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 204.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de boete gewijzigd vastgesteld op € 136.000.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij de rechtbank ’s-Gravenhage. Deze rechtbank heeft het beroep doorgezonden naar de rechtbank Arnhem. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 15 mei 2012. Eiseres heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door mr. W. Kolijn, jurist bij het kantoor van mr. Lensen voornoemd. Verweerder is - zoals tevoren bericht - niet verschenen.
3. Overwegingen
3.1 Uit het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 19 januari 2011 (hierna: het boeterapport) blijkt dat bij een controle van de onderneming van eiseres, een scheepswerf gelegen op het adres [adres] te [plaats] op 15 september 2009 en bij nader onderzoek is geconstateerd dat - voor zover van belang – zeventien personen, allen met de Roemeense nationaliteit, werkzaamheden hebben verricht, zonder dat eiseres over tewerkstellingsvergunningen beschikt. Op basis van dit rapport heeft verweerder het primaire besluit van 17 maart 2011 genomen, dat in bezwaar - voor zover van belang - is gehandhaafd. Verweerder heeft de boete aangepast, aangezien hij zich niet meer op het standpunt stelt dat sprake is van recidive.
3.2 Eiseres kan zich met de boete niet verenigen en heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Voor zover nodig zal de rechtbank op de daartoe aangevoerde gronden ingaan.
3.3 Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (Stcrt. 2010, nr. 2166; hierna: de Beleidsregels, worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen", die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
3.4 Eiseres heeft betoogd dat het bepaalde in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav van toepassing is. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de tussen eiseres en de werkgever van de vreemdelingen, Powerman Construct Srl (hierna: Powerman), afgesloten overeenkomst een aannemingsovereenkomst betreft en dat geen sprake is van dienstverlening die alleen bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
3.4.1 Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling; zie de uitspraak van 4 april 2012, LJN: BW0800) dient in dit verband vooreerst bezien te worden of de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Voorts dient te worden bezien of de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en of deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
3.4.2 De rechtbank is van oordeel dat sprake is van dienstverlening die alleen bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dat het beroep van eiseres op artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav geen doel treft. Daartoe wordt als volgt overwogen.
Vast staat dat de zeventien vreemdelingen de in het boeterapport genoemde werkzaamheden hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning. Gebleken is dat de vreemdelingen in dienst waren van Powerman, statutair gevestigd in Roemenië, en dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de vreemdelingen en eiseres.
Uit de bij het boeterapport behorende verklaringen (in het bijzonder die van [naam 1], voorman, [naam 2], directeur van Powerman, [naam 3], directeur van eiseres, [naam 4], accountant en [naam 5], werfbaas en voorman kwaliteitbewaking bij eiseres), en de overige bijlagen moet worden afgeleid dat de verplaatsing van de werknemers het doel op zich heeft gevormd van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming en dat alle zeventien vreemdelingen hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van eiseres vervulden.
Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de vreemdelingen, voordat zij naar Nederland zijn gekomen, niet voor Powerman hebben gewerkt. Een aantal van hen noemt Powerman zelfs een uitzendbureau. Uit verkregen informatie van de Roemeense arbeidsinspectie komt naar voren dat Powerman geen vaste inrichtingen of filialen in Roemenië of daarbuiten heeft.
Voorts acht de rechtbank genoegzaam aannemelijk dat eiseres de werkzaamheden coördineerde, toezicht hield en het werk van de vreemdelingen beoordeelde. De aanwijzingen werden gegeven aan voorman [naam 1], aangezien hij de enige was die de Engelse taal machtig was.
Eiseres bepaalde ook hoeveel werknemers nodig waren en het werk werd gedaan op de scheepswerf van eiseres.
3.4.3 Anders dan eiseres heeft betoogd, maakt het gegeven dat voldaan is aan de notificatieplicht nog niet dat er geen tewerkstellingsvergunning is vereist. Met notificatie van de werkzaamheden kan slechts worden volstaan indien voor het overige aan alle vrijstellingsvoorwaarden van artikel 1e van het Besluit uitvoering Wav is voldaan. Die situatie doet zich hier niet voor, reeds niet omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat geen sprake mag zijn van dienstverrichting die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De enkele notificatie vormt voor eiseres dan ook geen verontschuldigbare aanleiding om er vanuit te gaan dat aan de vereisten van de Wav was voldaan (uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012, LJN: BW0800)
3.5 Eiseres heeft nog aangevoerd dat de verhoren onzorgvuldig zijn, nu er slechts telefonisch is getolkt en de identiteit, deskundigheid en onafhankelijkheid van de tolk niet te achterhalen zijn.
3.5.1 Dit betoog treft geen doel. Verweerder mag volgens vaste rechtspraak uitgaan van het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt boeterapport. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen in de verklaringen van de vreemdelingen is vermeld. Dat de vreemdelingen zijn gehoord door tussenkomst van een telefonische tolk in de Roemeense taal, maakt het gehoor niet onzorgvuldig. Niet is gebleken dat de vreemdelingen en de tolk van Tolk- en Vertaalcentrum Nederland elkaar niet hebben begrepen of dat de tolk niet bekwaam was. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de medewerkers van eiseres in grote lijnen hetzelfde hebben verklaard als de vreemdelingen en de verklaringen van de vreemdelingen niet tegenspreken.
Bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld doen zich derhalve niet voor. Dit brengt met zich dat mag worden uitgegaan van de juistheid van de in het boeterapport weergegeven verklaringen.
3.6 Eiseres heeft tevens aangevoerd dat er, gelet op financiële situatie, aanleiding is om de boete te matigen.
3.6.1 Dit betoog treft geen doel. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008, LJN: BG1849) bestaat immers geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Uit de door eiseres overgelegde balans over 2010 volgt dit niet.
3.7 Pas ter zitting heeft eiseres - samengevat - aangevoerd dat zij feitelijk gezien niet in strijd met de Wav heeft gehandeld en dat dit reden zou moeten zijn om de boete te matigen.
In dat verband is aangevoerd dat er geen geschikt personeel gevonden kon worden voor deze werkzaamheden, dat de ingeleende Roemenen niet werden onderbetaald en dat zij een gebruikelijke werkweek van 40 uur maakten.
3.7.1 De rechtbank is van oordeel dat het vorenstaande geen reden is om de boete te matigen. Eiseres had dit naar voren moeten brengen bij de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning.
3.8 Er is ook overigens geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boetes de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan.
3.9 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
3.10 De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.R.H. Lutjes, voorzitter, en mr. S.W. van Osch - Leysma en mr. W.H.A.C.M. Bouwens, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.W.M. Litjens, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op .
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: