Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 208812 / HA ZA 10-2411
Vonnis in incident van 16 mei 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNET TSO B.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SARANNE B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABB B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABB HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht
ABB LTD.,
gevestigd te Zurich,
gedaagden in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna TenneT c.s. en ABB c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in het incident van 29 februari 2012
- de antwoordakte tevens houdende eiswijziging in het 843a incident van ABB c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De vordering in het incident
2.1. ABB c.s. vordert op grond van art. 843a Rv. Tennet c.s. te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat TennetT c.s. in gebreke mocht blijven, afschrift dan wel inzage te verschaffen in de volgende bescheiden:
A. bescheiden die zien op de totstandkoming van de overeenkomst:
(1) documenten of andere werken die betrekking hebben op de aanbestedingsprocedure die in 1992/1993 door Sep is uitgeschreven voor het GIS project in Eemshaven, waaronder:
(a) documentatie, waaronder in ieder geval begrepen verslagen en notulen van beraadslagingen en (telefoon)gesprekken, notities, rapporten, correspondentie etc. van Sep uit de periode voor 1993 waarin de interne besluitvorming van Sep voor de aanschaf van een GIS installatie in Eemshaven is weergegeven;
(b) documentatie, waaronder in ieder geval begrepen verslagen en notulen van beraadslagingen en (telefoon)gesprekken, notities, rapporten, correspondentie etc. van Sep uit de periode voor 1993 waarin de samenstelling (en herkomst) van het budget van Sep voor de aanschaf van een GIS installatie in Eemshaven is weergegeven;
(c) documentatie waarin de kostencalculatie en het terugverdienmodel voor de GIS in Eemshaven is weergegeven;
(d) de offerteaanvraag en ondersteunende documenten uitgeschreven door Sep;
(e) de door Sep ontvangen offertes en documentatie naar aanleiding van de hierboven onder (d) genoemde offerte aanvraag;
(f) correspondentie en stukken (conceptovereenkomsten en eventuele aangepaste offertes) gewisseld tussen de gegadigde partijen en Sep naar aanleiding van de uitgebrachte offertes;
(g) de schriftelijke mededelingen van Sep waarin aan een aantal partijen gemotiveerd wordt medegedeeld dat het project niet aan hen wordt gegund;
(h) interne documentatie, waaronder in ieder geval begrepen verslagen en notulen van beraadslagingen (telefoon)gesprekken, notities, rapporten, correspondentie etc. van Sep waarin wordt gemotiveerd op basis van welke factoren voor het aanbod van ABB voor een GIS in Eemshaven is gekozen;
(i) de schriftelijke mededeling van Sep aan ABB, waarin het GIS Project aan ABB wordt gegund;
(j) interne documentatie waaronder in ieder geval begrepen verslagen en notulen van beraadslagingen en (telefoon)gesprekken, notities, rapporten, correspondentie etc. van Sep waarin Sep weergeeft waarom zij niet ingaat op de alternatieve kostenbesparende voorstellen van ABB;
(k) documentatie, waaronder in elk geval begrepen verslagen en notulen van beraadslagingen en (telefoon)gesprekken, notities, rapporten, correspondentie etc. van Sep waarin (een omschrijving van) de prijsonderhandelingen met ABB zijn weergegeven;
(2) intern gecirculeerde agenda’s, agendastukken, verslagen en notulen van beraadslagingen en (telefoon)gesprekken, notities, rapporten, correspondentie etc. van Sep, welke betrekking hebben op het interne besluitvormingsproces van Sep ten aanzien van de aanbesteding voor een GIS in Eemshaven, de kandidaten en de door hen uitgebrachte offertes;
(3) accountantverklaringen, rapporten of onderzoeken waarin de kosten van de GIS installatie zijn doorgerekend of ingeschat.
B. bescheiden die betrekking hebben op de beweerdelijk door TenneT c.s. geleden schade:
(4) interne documentatie en ondersteunende documenten, waaronder in ieder geval interne notities inzake de financiering van de uitbreiding van het koppelnet (waartoe de GIS installatie deel uitmaakt), subsidieaanvragen, berekeningen, rapporten, etc., uit de periode tussen 1989 en 1996 waarin de financiering van de uitbreiding van het koppelnet bij Eemshaven/Zwolle uiteen is gezet, waaronder kostenoverzichten waaruit blijkt hoe de kosten van de uitbreiding van het hoogspanningsnet bij Eeemshaven zijn verantwoord, afgeschreven of afgewenteld;
(5) berekeningen en bijbehorende documenten ter onderbouwing of verklaring van de kostencomponenten van het Landelijk Basis Tarief welke in de periode tussen 1992 en 1998 aan de Minister van Economische Zaken, op basis van de Elektriciteitswet 1989, zijn gemeld, in het bijzonder de berekening van de kosten van het koppelnet en de wijze waarop deze in het transporttarief tot uitdrukking zijn gekomen;
(6) documentatie en ondersteunende werken uit de periode 1992-1998 waarin de zogenoemde ‘Sepkosten’, de ‘vergoeding transport’ alsmede de omstreeks 1994 ingevoerde ‘koppelnet-component’ of wel ‘kosten van koppelverbindingen’ in het Landelijk Basis Tarief worden verklaard (waaronder bijvoorbeeld rapporten, presentaties en notities);
(7) documentatie en ondersteunende documenten, waaronder in ieder geval begrepen interne notities, rapporten en correspondentie uit de periode 1992-1998 waaruit blijkt hoe de kosten voor de uitbreiding van het koppelnet zijn verdisconteerd in het Landelijk Basis Tarief of anderszins zijn doorberekend;
(8) berichten van Sep in de periode 1995-1998 aan haar afnemers over wijzigingen in de prijzen van elektriciteit;
(9) periodieke kostprijsberekeningen van Sep uit de periode 1992-1998 en TenneT uit de periode 1998-2005 ten aanzien van het transport van elektriciteit;
(10) periodieke margeberekeningen van Sep uit de periode 1992-1998 en TenneT uit de periode 1998-2005 ten aanzien van het transport van elektriciteit aan afnemers;
(11) maandelijkse omzetcijfers voor het transport van elektriciteit in de periode 1992 t/m 1998;
(12) de bijlage getiteld “FEB 1994-1996” behorende bij de brief van Sep aan het Ministerie van Economische Zaken van 13 oktober 1993, inclusief de bij het document “FEB 1994-1996” behorende bijlage 1 alsmede de verbandhoudende documentatie waarin de verschillen tussen de kosten op basis van de documenten “FEB 1994-1996” en “FEB 1993-1995” worden verklaard;
(13) de geraamde resultatenrekeningen over de jaren 1993, 1994 en 1995 en ondersteunende documenten, in het bijzonder ten aanzien van de kostenpost “kosten van koppelnetverbindingen”;
(14) berekeningen van kosten en opbrengsten ten aanzien van de zogenoemde “koppelnet component” voor de periode 1995-1998;
(15) de regeling “kostenverdeling koppelnet” welke van toepassing was in de jaren 1993, 1994, 1995 en 1996 en ondersteunende documenten (verklarende documenten zoals de toelichting op de regeling en de totstandkoming daarvan);
(16) documenten van Sep waarin het jaarbedrag wordt berekend (inclusief de kostenposten) voor kosten die niet gedekt kunnen worden via de prijzen voor vermogen en energie en de tarieven voor diensten van het net in de periode 1992-1998;
(17) accountantsverklaringen waaruit blijkt hoe Sep, Saranne en/of TenneT de GIS installatie hebben afgeschreven in de periode vanaf de koop van de GIS installatie tot en met heden;
(18) notities, rapporten, correspondentie en overeenkomsten waaruit blijkt hoe de koopprijs voor de acquisitie van TenneT, Transmission System Operator B.V. en Saranne B.V. door de Staat der Nederlanden op 25 oktober 2001, is opgebouwd, en in het bijzonder, hoe de waarde van het hoogspanningsnet is gewaardeerd en in de koopprijs is opgenomen.
C. bescheiden die zien op de bekendheid van TenneT c.s. met het onderzoek van de Europese Commissie sinds 13 mei 2004:
(19) alle documenten in het bezit van TenneT c.s. die verband houden met het onderzoek van de Europese Commissie betreffende zaak COMP/F/38.899 – Gas Insulated Switchgear, waaronder bijvoorbeeld vragenlijsten van de Commissie of nationale mededingingsautoriteiten en de antwoorden van TenneT, Saranne of Sep daarop, die dateren uit de periode voor 24 januari 2007.
2.2. ABB c.s. heeft in haar antwoordakte verzocht haar eis te wijzigen. De wijziging bestaat eruit TenneT c.s. te bevelen om:
(i) ter zake van ieder gevorderd document waarvan zij stellen dat zij het niet (langer) onder hun berusting hebben, volledige toegang en medewerking te verlenen aan een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld een registeraccountant) – op kosten van ongelijk – die zal vaststellen of het betreffende document inderdaad niet langer onder hun berusting is, althans, TenneT c.s. opdracht te geven per document specifiek(er) en verifieerbaar, aan de hand van documentatie, aan te geven hoe en waar zij daarnaar hebben gezocht;
(ii) TenneT te bevelen om ter zake van ieder gevorderd document waarvan zij stellen dat zij het niet (langer) onder hun berusting hebben, naar beste vermogen informatie te verstrekken over de plaatsen waar of (rechts)personen of rechtsvoorganger (waaronder in ieder geval NEA en de aan TenneT gelieerde vennootschappen) bij wie dit document zou kunnen berusten;
(iii) TenneT c.s. te bevelen de bescheiden waarvan zij beweren dat zij niet langer onder hun berusting vallen ten behoeve van ABB op te vragen bij derden (waaronder in ieder geval NEA en het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie);
een en ander op straffe van een dwangsom als vermeld in r.ov. 2.1.
2.3. ABB c.s. onderbouwt haar vordering als volgt. Zij stelt dat zij bepaalde bescheiden van TenneT c.s. nodig heeft om haar verweer inhoudelijk te kunnen onderbouwen. Zij baseert zich daarbij op het bepaalde in art. 843a Rv. ABB c.s. stelt dat zij een rechtmatig belang heeft bij haar vorderingen.
2.4. TenneT c.s. voert verweer, waarop hierna wordt ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat artikel 843a Rv. niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van enkele cumulatieve vereisten. Ingevolge lid 1 van genoemd artikel moet de eiser in elk geval een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of een uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorganger partij is; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.
3.2. Het ligt op de weg van de partij die exhibitie verlangt om aannemelijk te maken dat de verwezenlijking en handhaving van het materiële recht de gevraagde exhibitie verlangt. Artikel 843a Rv. heeft betrekking op de situatie dat een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel bekend is, maar niet in haar bezit. In dat geval bestaat een bijzondere exhibitieplicht.
3.3. TenneT c.s. heeft bij antwoordconclusie als productie 18 een groot aantal documenten in het geding gebracht. Zij voert aan dat dit alle stukken zijn, die zij in het kader van haar onderzoek naar mogelijk relevante stukken ten aanzien van de vordering jegens ABB c.s. heeft gevonden. Meer of andere stukken zijn niet (meer) in haar bezit. Sep hanteerde tot eind 1995 een archiefsysteem waarbij bepaalde documenten werden ingescand en op beeldplaten werden opgeslagen. Dit systeem is door Sep na november 1995 niet meer actief gebruikt. Na 1995 zijn de verschillende afdelingen binnen Sep zelf verantwoordelijk gemaakt voor de archivering. De beeldplaten van het oude archiveringssysteem zijn in 2005 vernietigd, aldus TenneT c.s.
TenneT c.s. stelt bij de verschillende afdelingen te zijn nagegaan of deze de door ABB c.s. gevraagde bescheiden in hun archief hadden. De bescheiden die uit dit onderzoek naar voren zijn gekomen zijn door TenneT c.s. in het geding gebracht. TenneT c.s. onderbouwt deze stellingen met een verklaring van de archiefbeheerder van TenneT/Sep, de heer [betrokkene1].
3.4. In haar reactie op deze stellingen van TenneT c.s. stelt ABB c.s. - samengevat - dat TenneT c.s. onvoldoende moeite heeft gedaan om de gevraagde stukken boven water te krijgen en onvoldoende onderbouwd heeft weersproken dat zij over de gevraagde documenten beschikt. Zij wijst daarbij op verschillende uitspraken van de rechtbank Amsterdam, waarin wordt overwogen dat op degene van wie stukken worden gevorderd een vergaande verplichting rust om die stukken te vinden.
3.5. De rechtbank is van oordeel dat TenneT c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat meer stukken dan zij thans in het geding heeft gebracht niet meer voorhanden zijn. Nu een wettelijke bewaarplicht geldt van 7 jaar is dat ook niet vreemd. De gevraagde stukken dateren immers vrijwel allemaal van voor 2005. Het grootste deel dateert zelfs van voor 1998. Dat is inmiddels 7 respectievelijk 14 jaar geleden. ABB c.s. heeft stukken uit die tijd, die zij deels zelf ook in haar bezit heeft gehad, inmiddels ook niet meer voorhanden. De onderbouwing die TenneT c.s. geeft voor het niet langer voorhanden zijn van de stukken heeft zij naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt door overlegging van de verklaring van de archiefbeheerder. Dat deze bescheiden zich bij een derde zouden bevinden en aldaar zouden moeten worden opgevraagd door TenneT c.s., zoals ABB c.s. nog stelt, is door ABB c.s. niet onderbouwd. Dit wordt gepasseerd.
3.6. TenneT c.s. heeft nog aangevoerd dat zij ten tijde van het indienen van de conclusie van antwoord nog steeds aan het onderzoeken was of bescheiden voorhanden konden komen en dat zij – indien dat het geval zou zijn – deze binnen vier weken na het nemen van deze conclusie aan ABB c.s. zou doen toekomen. De rechtbank constateert dat dat verdere onderzoek niets heeft opgeleverd, nu geen nadere stukken zijn toegezonden aan de rechtbank of ABB c.s. Dat TenneT c.s. nog aanvullend onderzoek heeft verricht doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen, omdat daarmee nog niet aannemelijk is geworden dat zij wel zou beschikken over meer bescheiden dan zij thans in het geding heeft gebracht.
3.7. Met betrekking tot de bescheiden die zien op de bekendheid van TenneT c.s. met het onderzoek van de Europese Commissie sinds 13 mei 2004 is door TenneT c.s. eveneens gemotiveerd bestreden dat deze bij haar voorhanden zijn en is door TenneT c.s. in voldoende mate onderzoek verricht door haar archiefbeheerder. Daarnaast merkt TenneT c.s. ten aanzien van deze bescheiden terecht op dat niet gezegd kan worden dat dit ‘bepaalde bescheiden’ betreft, als bedoeld in art. 843a Rv.
3.8. De rechtbank is overigens van oordeel dat de documenten in categorie B niet voldoen aan het criterium ‘bepaalde bescheiden’ en dat de vordering van art. 843a Rv. niet is bedoeld om tijdens een reeds aanhangig geding de bewijslevering naar voren te halen.
3.9. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het gevorderde zal afwijzen.
3.10. Hetgeen onder r.ov. 3.5. is overwogen geldt ook met betrekking tot de overige grondslagen waarop ABB c.s. haar vordering subsidiair baseert.
3.11. Ten aanzien van de eiswijziging van ABB c.s. overweegt de rechtbank dat deze gewijzigde eis geen vordering in de zin van art. 843a Rv. betreft. De gewijzigde eis betreft het opdragen van bewijs aan TenneT c.s. De rechtbank ziet geen aanleiding daartoe over te gaan, nu TenneT c.s. haar stellingen reeds voldoende heeft onderbouwd in het licht van de betwisting daarvan. De rechtbank passeert deze eiswijziging dan ook, nu deze niet valt binnen het bestek van art. 843a Rv.
3.12. Nu TenneT c.s. - voor zover mogelijk - aan het gevorderde heeft voldaan en zich daarmee de facto met betrekking tot de kern van de vordering heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, en de vordering van ABB c.s. verder zal worden afgewezen, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.
3.13. De rechtbank ziet geen aanleiding om, in afwijking van art. 337 Rv., hoger beroep open te stellen tegen dit vonnis.
4. In de hoofdzaak
4.1. De hoofdzaak zal voor het nemen van een conclusie van antwoord op de rol worden geplaatst.
4.2. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. compenseert de kosten, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen,
in de hoofdzaak
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 juni 2012 voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. N.W. Huijgen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.