Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 11/5457 en 12/436
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van
inzake
B. Diyenli h.o.d.n. Café de Opera, eiser,
wonende te Nijmegen, vertegenwoordigd door mr. J.P. Hoegee,
tegen
1 de burgemeester van de gemeente Nijmegen, verweerder 1, en
2 het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen,
verweerder 2,
tezamen te noemen: verweerder,
alsmede
Sjors en Sjimmie Nijmegen B.V., partij ex artikel 8:26 van de Awb,
te Nijmegen.
1. Aanduiding bestreden besluit
Het besluit van verweerder van 6 december 2011.
2. Procesverloop
Bij besluit van 5 juli 2011 heeft verweerder de aanvraag van eiser voor de exploitatie van een vermaakcentrum zonder muziek (terras) met locatienummer [nummer] op het [adres] tijdens de Vierdaagsefeesten van 16 tot en met 22 juli 2011, afgewezen. Het besluit betreft de weigering van een terrasvergunning, een ontheffing in het kader van de Drank- en Horecawet en een vergunning voor het plaatsen van objecten. Voorts heeft verweerder besloten om de exploitatie van het vermaakcentrum zonder muziek te vergunnen aan de heer [naam] (hierna: [naam]).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en de eerder genoemde besluiten gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Bij schrijven van 30 januari 2012 heeft Sjors en Sjimmie Nijmegen B.V. zich gesteld als partij in het geding.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 4 april 2012. Eiser is aldaar verschenen, bijgestaan door mr. J.P. Hoegee, advocaat te Nijmegen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. drs. A.J.C. van der Heijden, werkzaam bij de gemeente. Namens de partij ex artikel 8:26 van de Awb is [naam] verschenen, bijgestaan door mr. D.H. Nas, advocaat te Nijmegen.
3. Overwegingen
In artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Nijmegen (APV) is bepaald dat het verboden is zonder vergunning van het college voorwerpen of stoffen in, op, aan of boven de weg aan te brengen, te hebben of achter te laten.
Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV beslist, in afwijking van het bepaalde in artikel 2.1.5.1, de burgemeester in geval van een vergunningaanvraag die betrekking heeft op een of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen voor zover deze zich op de weg bevinden over de ingebruikneming van die weg ten behoeve van het terras.
De gemeente Nijmegen en de Stichting Vierdaagsefeesten Nijmegen (hierna: de Stichting) hebben het Convenant Vierdaagsefeesten 2009-2013 (hierna: Convenant) gesloten waarin afspraken zijn vastgelegd.
Uit het Convenant volgt dat de Stichting de exclusieve civielrechtelijke toestemming krijgt tot het in gebruik nemen van delen van de stad voor de Vierdaagsefeesten. De Stichting coördineert alle vergunningaanvragen en stelt een zogeheten vlekkenplan op. Op voordracht van de Stichting neemt verweerder besluiten op de vergunningaanvragen.
Artikel 7.1 en 7.2 van het Convenant luiden als volgt:
“7.1 De stichting Vierdaagsefeesten is direct eindverantwoordelijk voor de programmering van de hoofpodia en voor de muzikale projecten die men zelfstandig en in samenwerking met anderen in gang zet. Zij zorgt dat het muzikale programma qua samenstelling, kwaliteit, variatie en uitstraling tegemoet komt aan de wensen en behoeften van de diverse publieksgroepen. De programmering dient als zodanig een positieve bijdrage te leveren aan de positionering van de Vierdaagsefeesten en de gemeente.
7.2 Ten behoeve van de programmering toetst de stichting Vierdaagsefeesten aanvragen van ondernemers op de volgende aspecten:
• Veiligheid, jo. art. 8.
• inrichtingseisen (…)
• samenwerking tussen ondernemers en andere belanghebbenden (samenwerking tussen ondernemers wordt geprefereerd boven niet-samenwerking; nieuwe ondernemers kunnen zich aansluiten bij bestaande programmering; ….)
• continuïteit (jaarlijks terugkerend groots evenement dat in korte tijd georganiseerd moet worden, financiële risico’s en investeringsrisico’s voor organisatie en ondernemers)
• kwaliteit (wordt beoordeeld op aspecten als uitstraling, diversiteit van het aanbod van producten, uitholling van het evenement voorkomen door slechte kwaliteit en voortdurende wisseling van spelers)
• ervaringsregels
Na toetsing en voordracht door de stichting Vierdaagsefeesten besluit de gemeente over de vergunningverlening.”
Een onderdeel van het Convenant is de bijlage “Algemene Gemeentelijke Uitgangspunten Vierdaagsefeesten 2009-2013” (verder: de Uitgangspunten), waarin uitvoeringszaken gedetailleerd worden geregeld.
Een vergunning voor een vermaakcentrum zonder muziek bestaat uit drie onderdelen, te weten:
- een terrasvergunning van verweerder 1 op grond van de APV;
- een ontheffing van verweerder 1 in het kader van de Drank- en Horecawet (verder: DHW);
- een vergunning van verweerder 2 op grond van de APV voor het plaatsen van objecten.
Tussen partijen is niet in geschil dat de vraag of een terrasvergunning kan worden verleend leidend is voor de vraag of vergunning wordt verstrekt voor een vermaakcentrum zonder muziek. In deze procedure staat dan ook de vraag centraal of verweerder terecht heeft besloten een terrasvergunning aan eiser te weigeren en aan [naam] te verlenen.
Uit het bestreden besluit, het verhandelde ter zitting en het besluit van 5 juli 2011 volgt dat verweerder – samengevat – het volgende standpunt inneemt.
Voor de Vierdaagsefeesten 2011 hebben zowel eiser als [naam] een vergunningaanvraag ingediend voor de exploitatie van een vermaakcentrum zonder muziek op locatie nummer [nummer] op het [adres]. In gesprekken is getracht een samenwerking tussen beide aanvragers tot stand te brengen, en is de mogelijkheid aan de orde geweest om via bindend advies of mediation tot een oplossing te komen. Een en ander is niet gelukt. Dat betekent dat verweerder een keuze diende te maken tussen beide aanvragers. De APV bevat geen regeling die in deze situatie voorziet. Bij het maken van een keuze heeft verweerder het Convenant en de Uitgangspunten betrokken. Gelet op het advies van de Stichting, de continuïteit en de positieve ervaringen met [naam], die het feest op het [adres] al jaren organiseert, heeft verweerder besloten de vergunning aan [naam] te verlenen.
Eiser kan zich hiermee niet verenigen en heeft zich op het standpunt gesteld dat Café De Opera tijdig een gerichte aanvraag heeft gedaan om tijdens de Vierdaagsefeesten het eigen terras te mogen exploiteren. Ten onrechte heeft verweerder ervoor gekozen om aan [naam] vergunning te verlenen voor het terras dat het hele jaar door Café de Opera wordt geëxploiteerd. Daarbij heeft eiser zich beroepen op onderdelen van de Uitgangspunten.
De rechtbank overweegt het volgende.
Verweerder heeft aan de weigering om eiser vergunning te verlenen niet ten grondslag gelegd dat een weigeringsgrond als genoemd in artikel 2.3.1.5, derde lid, onder a tot en met d, van de APV van toepassing is. Ten aanzien van de vergunningaanvraag van [naam] is evenmin gebleken dat één van die weigeringsgronden van toepassing is.
Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat, nu twee vergunningaanvragen voor hetzelfde terras zijn ingediend en voor geen van die aanvragen een weigeringsgrond van toepassing is, een situatie is ontstaan waarin de APV niet voorziet. Verweerder diende derhalve een keuze te maken. Omdat een wettelijk toetsingskader voor het maken van die keuze ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat het besluit van verweerder moet worden aangemerkt als een besluit waarbij verweerder beslist omtrent de gebruikmaking van een bevoegdheid. Een dergelijk besluit dient terughoudend door de rechtbank te worden getoetst. De rechtbank dient zich te beperken tot de vraag of de afweging die verweerder heeft gemaakt als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat zulks niet het geval is en overweegt daartoe het volgende.
Bij zijn beslissing heeft verweerder zich gebaseerd op de criteria die zijn opgenomen in de Uitgangspunten en het Convenant. Aangezien verweerder deze criteria bij alle terrasvergunningen die tijdens de Vierdaagse feesten worden verleend, hanteert, heeft verweerder deze criteria ook in deze zaak kunnen toepassen.
Eiser heeft aangevoerd, dat hij recht had op de terrasvergunning ten behoeve van de Vierdaagsefeesten omdat het gaat om zijn eigen terras en omdat hij niet het terras van een concurrent voor zijn deur hoeft te accepteren.
De rechtbank kan dit niet onderschrijven. Bij de vergunning voor locatienummer [nummer] gaat het om een deel van het [adres] en niet om een gevelterras die bij Café de Opera behoort. Het feit dat eiser de rest van het jaar op deze plek wel een terras heeft, maakt niet dat eiser ook gedurende de Vierdaagsefeesten recht op dit terras kan doen gelden.
Voorts heeft eiser aangevoerd dat hij als nieuwkomer moet worden aangemerkt en om die reden aanspraak kan maken om aan te sluiten bij de bestaande programmering.
De rechtbank stelt vast dat verweerder bij zijn beslissing grote waarde heeft toegekend aan het [adres] als vermaakcentrum, waar live muziek ten gehore wordt gebracht. Op basis van dit belang is verweerder tot zijn besluit gekomen en daaraan kan de vraag of eiser al dan niet als nieuwkomer in de zin van de Uitgangspunten moest worden aangemerkt, niet afdoen.
Bij zijn beslissing heeft verweerder de veiligheid, inrichtingseisen, samenwerking tussen ondernemers, kwalititeit, ervaringsregels en continuïteit als uitgangspunt genomen en bij de continuïteit acht verweerder ook de financiële risico’s en investeringsrisico’s voor organisatie en individuele ondernemers van belang. In het advies van de Stichting Vierdaagsefeesten is er ook op gewezen dat het [adres] een belangrijk onderdeel vormt van het totale evenement en dat er of moet worden samengewerkt op een manier die recht doet aan het door [naam] door de jaren heen succesvol opgebouwde vermaakcentrum of dat er op andere wijze een besluit dient te vallen waarbij het voortbestaan van dit succesvolle podium wordt gegarandeerd. Nu eiser en [naam] niet tot overeenstemming konden komen heeft verweerder, gelet op de positieve ervaringen in het verleden, waarbij [naam] zorgde voor een vermaakcentrum met muziek op het [adres], in redelijkheid bij zijn afweging ten aanzien van het verstrekken van een vergunning voor locatienummer [nummer] de voorkeur kunnen geven aan [naam]. Daaraan kan niet afdoen dat eiser en [naam] in verband met een ander café wel samenwerken.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiser tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. M.G. Smeenk, griffier.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op .
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: