Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 maart 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 206230 / HA ZA 10-1933 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TROUWAUTOVERHUUR ENZOJET B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [eiser]
eisers,
advocaat mr. A.C. Kool te Amsterdam,
tegen
[de notaris]
gedaagde,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 213294 / HA ZA 11-398 van
[de notaris]
eiseres,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HISS EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Monster,
gedaagde,
advocaat mr. W.M. Bijloo te Middelharnis,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUSSMAN-BEHEER B.V.,
gevestigd te Weurt, kantoorhoudende te Plasmolen,
gedaagde,
advocaat mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Enzojet, [eiser sub 2 in de hoofdzaak], de notaris, Hiss en Bussman genoemd worden.
De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 maart 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2012.
Daarna is vonnis bepaald.
De procedure in de vrijwaring
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juni 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2012.
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. Bussman heeft 19 september 2007 aan Hiss verkocht het vrijstaande bedrijfsgebouw met omliggend terrein aan de [adres] te [woonplaats] voor een koopprijs van € 1.000.000,--.
1.2. In artikel 3.1 van de op schrift gestelde en door partijen op 19 respectievelijk 16 oktober 2007 ondertekende overeenkomst is als notaris voor wie de akte van levering zal worden gepasseerd aangewezen “[de notaris]”.
Verder staat in de overeenkomst, voor zover van belang:
Artikel 4 Waarborgsom
4.1 “Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de koper wordt (door) deze uiterlijk op 23 januari 2008 gestort als waarborgsom in handen van de notaris via diens bankrekeningnummer een bedrag van € 100.000,- zegge éénhonderdduizend euro. Deze waarborgsom zal, behoudens het bepaalde in artikel 10, in mindering van de koopsom strekken (…)”.
(…)
Artikel 14 Ontbindende voorwaarden
14.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien hij
a. op 23 januari 2008 in verband met het door hem voorgenomen gebruik (het realiseren van een bedrijfsverzamelcomplex op de thans onbebouwde grond) door de Gemeente [woonplaats] geen bouwvergunning is verleend.
(…)”.
Artikel 15 Bijzondere bepalingen
(…)
15.2 In de periode tussen de datum van sluiten van deze koopovereenkomst en de juridische levering is het koper toegestaan alvast kandidaten te werven voor de aankoop van bedrijfsunit(s), zoals koper dit wenst te realiseren op het terrein. Verkoper zal medewerking verlenen aan van tevoren kenbaar gemaakte bezichtigingen met kandidaten”.
1.3. Een afschrift van deze overeenkomst is kort na de ondertekening daarvan door Hestia Makelaardij, die bij de totstandkoming van de overeenkomst was betrokken, verzonden naar de notaris. De notaris heeft de zaak vervolgens ingeboekt onder het dossiernummer 2007.1778/LJ/JH.
1.4. Bij e-mail van 16 januari 2008 heeft Hestia aan de notaris geschreven dat “de ontbindende voorwaarde voor de koopovereenkomst van de [adres] te [woonplaats] (…) zal worden verlengd tot 30 januari 2008”, alsmede dat de koper € 150.000,-- als waarborgsom zal storten in plaats van de in de overeenkomst genoemde € 100.000,--.
1.5. Hiss heeft na het sluiten van de onder 1.1. bedoelde overeenkomst een overeenkomst gesloten met Enzojet of [eiser sub 2 in de hoofdzaak] (de bestuurder van Enzojet), waarin Hiss onder meer een deel van het bedrijfsterrein aan de [adres] te [woonplaats] heeft doorverkocht aan Enzojet of [eiser sub 2 in de hoofdzaak]. De overeenkomst is op schrift gesteld op briefpapier van Hiss, is gedateerd op 11 oktober 2007 en is door partijen ondertekend op 25 of 26 oktober 2007. De tekst van de overeenkomst is van de hand van M. [betrokkene], de bestuurder van Hiss. Die tekst is als volgt:
“OVEREENKOMST
[adres]/[ ] [eiser sub 2 in de hoofdzaak] en [ ] [betrokkene]
Totaalplan 11-10-07 Bouw 38 bedrijfsunits [adres] te [woonplaats]
Aankoop alle 38 units totaal 2x 3040m² bedrijfsruimte + bestaande unit excl BTW € 4.754.800,00
Verkoop waarde excl. BTW € 5.684.800,00
Winst excl. BTW [ ] [eiser sub 2 in de hoofdzaak] € 930.000,00
Betaling in termijnen als volgt:
Grond à € 205,00 p/m² € 1.237.175,00 excl BTW.
15% bij afgifte bouw vergunning
(…)
Voorwaarden:
(…)
Start bouw na afgifte bouwvergunning en verkrijgen perceel (geschat 28 mei 2008) oplevering maart 2009.
De eerste betaling zal ongeveer mei 2008 bij overdracht perceel bij notaris plaats vinden.
Aanbetaling zodra gemeente toezegt medewerking te verlenen aan afgifte bouwvergunning € 150.000.00
Te storten op derden rekening van de notaris.
(…)”.
1.6. Op of omstreeks 23 januari 2008 heeft R.G.F. [betrokkene 2] - die volgens Enzojet en [eiser sub 2 in de hoofdzaak] namens hen met Hiss heeft onderhandeld over de totstandkoming van de onder 1.5 bedoelde overeenkomst - telefonisch contact gehad met een medewerkster van de notaris.
Op 23 januari 2008 heeft [betrokkene 2] in totaal € 150.000,-- overgemaakt op de derdengeldenrekening van de notaris, onder vermelding van: “2007.1778/LJ/JH”.
[eiser sub 2 in de hoofdzaak] heeft op diezelfde dag een bedrag van € 125.000,-- overgemaakt aan [betrokkene 2]. Nadien heeft [eiser sub 2 in de hoofdzaak] ook het resterende bedrag aan [betrokkene 2] betaald.
1.7. Bij (vaststellings)overeenkomst, ondertekend op 6 en 9 maart 2009, hebben Bussman en Hiss de hiervoor onder 1.1. bedoelde overeenkomst ontbonden en zijn zij overeengekomen dat Hiss bij wijze van schadevergoeding aan Bussman zal betalen een bedrag van € 150.000,--. Over de betaling van dat bedrag staat in de artikelen 2.3 en 2.4:
“2.3
Het schadebedrag ad € 150.000,00 zal door HISS in eens en volledig worden betaald uit het depot dat door of namens haar is gestort op de kwaliteitsrekening van mevrouw [de notaris] (…)
2.4
Door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst verlenen partijen onherroepelijke volmacht aan de notaris (…) en geven haar daar opdracht toe, om het bedrag ad € 150.000,00 inclusief de daarover gekweekte rente, met onmiddellijke ingang over te maken op bankrekeningnummer 3039.20.009 ten name van de besloten vennootschap Bussman Beheer B.V.”.
1.8. Op 11 maart 2009 heeft de notaris € 150.000,-- van de rekening van het notariskantoor overgeboekt naar de bankrekening van Bussman.
1.9. Bij (vaststellings)overeenkomst van 24 april 2009, ondertekend op 14 mei 2009, hebben Hiss enerzijds en [eiser sub 2 in de hoofdzaak] en Enzojet anderzijds “besloten de overeenkomst van 11 oktober 2007 te beëindigen”. Verder zijn zij bij die overeenkomst onder meer overeengekomen dat [eiser sub 2 in de hoofdzaak] als schadevergoeding een bedrag van € 75.000,-- aan Hiss zal betalen en dat [eiser sub 2 in de hoofdzaak] en Enzojet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling daarvan.
Het geschil
in de hoofdzaak
2. Enzojet en [eiser sub 2 in de hoofdzaak] hebben primair gevorderd de notaris te veroordelen aan Enzojet te betalen € 150.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente en € 2.842,-- wegens buitengerechtelijke kosten. Subsidiair hebben zij gevorderd de notaris te veroordelen tot betaling van die bedragen aan [eiser sub 2 in de hoofdzaak].
3. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door op het moment dat zij de waarborgsom ontving van een derde ([betrokkene 2]), niet zijnde een cliënt van de notaris, na te laten de herkomst van dat bedrag en de reden van betaling daarvan te onderzoeken en niet na te gaan of [betrokkene 2] bevoegd was Hiss te vertegenwoordigen, terwijl er evenmin onderliggende stukken in haar bezit waren waaruit bleek dat [betrokkene 2] namens Hiss het depot genoemd in de overeenkomst tussen Bussman en Hiss op de rekening van de notaris zou voldoen. Door zonder toestemming het bedrag dat de notaris van [betrokkene 2] had ontvangen op 11 maart 2009 door te betalen aan Bussman, heeft zij volgens Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] haar zorgplicht geschonden en is zij gehouden de als gevolg daarvan door hen geleden schade, bestaande uit het door de notaris ten onrechte aan Bussman doorbetaalde bedrag, te vergoeden.
4. De notaris heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
in de vrijwaringszaak
5. De notaris heeft gevorderd Hiss en Bussman hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Hiss en Bussman voorts in de kosten van de procedure.
6. Hiss en Bussman hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken.
De beoordeling van het geschil
in de hoofdzaak
7. Het meest verstrekkende verweer van de notaris is, dat Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] niet tijdig hebben geklaagd (art. 6:89 BW), omdat zij “vanaf januari 2008 met hun actie hebben gewacht tot augustus 2010”.
8. Ervan uitgaande dat de gestelde beroepsfout volledig is gelegen in de (gestelde) toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de notaris, en de termijn van artikel 6:89 BW hier van toepassing is, geldt het volgende.
Dat Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] al in januari 2008 wisten of hadden moeten weten dat de notaris haar zorgplicht jegens hen niet in acht zou nemen valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen. Aangenomen moet worden dat Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] daarvan pas op de hoogte kwamen nadat de notaris het onderhavige bedrag zonder hun toestemming aan Bussman had doorbetaald, dus op of kort na 11 maart 2009. Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] hebben daarover vervolgens bij onweersproken e-mails en brieven aan de notaris van 3 april 2009, 21 juli 2009 en 23 november 2009 geklaagd en de notaris ook aansprakelijk gesteld voor de schade, waarna zij op 10 augustus 2010 tot dagvaarding zijn overgegaan. Daaruit volgt dat de klachten binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde “bekwame tijd” zijn geuit. Dit verweer faalt daarom.
9. Bij de beoordeling van de vraag of de notaris haar - in artikel 17 lid 1 op de Wet van het notarisambt en in artikel 1 van de Administratieverordening verankerde - zorgvuldigheidsplicht jegens Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] heeft geschonden, wordt het volgende vooropgesteld.
Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene die aan de notaris gelden toevertrouwt met de opdracht deze (onder zekere voorwaarden) door te betalen. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, als over de inhoud en strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Indien de notaris in een dergelijk geval desondanks op basis van een eigen interpretatie van de betalingsinstructie zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot uitbetaling overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk was geweest, moet hij de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen indien die interpretatie, hoewel deze op zichzelf mogelijk is, achteraf onjuist blijkt te zijn. Dit is slechts anders indien in de gegeven omstandigheden omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. De zorgplicht van een notaris gaat immers niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen risico’s die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet zijn te vermijden (HR 20 december 2002, NJ 2003, 325).
10. De verklaringen van [eiser sub 2 in de hoofdzaak], [betrokkene] en de notaris tijdens de comparitie stemmen in zoverre met elkaar overeen, dat daaruit volgt dat Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] en Hiss de notaris niet op de hoogte hebben gesteld van de tussen hen op 11 oktober 2007 gesloten (hiervoor onder 1.5 geciteerde) overeenkomst. Dat de notaris op enige andere wijze op de hoogte was of behoorde te zijn van de inhoud van deze overeenkomst is gesteld noch gebleken.
Verder staat vast dat [betrokkene 2] op 23 januari 2008 een bedrag van € 150.000,-- op de rekening van de notaris heeft overgemaakt met daarbij alleen de vermelding: “2007.1778/LJ/JH”. Dat nummer correspondeerde met het dossiernummer dat de notaris aanhield in verband met de overeenkomst tussen Bussman en Hiss. In die zaak, zo wist de notaris, moest omstreeks die periode eenzelfde bedrag als door [betrokkene 2] werd gestort, als waarborgsom worden gestort.
11. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat er over het doel en de strekking van de betaling door [betrokkene 2] bij de notaris redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan.
Het bedrag klopte immers met de waarborgsom die tussen Bussman en Hiss was afgesproken, dat bedrag moest ook omstreeks die datum onder de notaris worden gestort en het betalingskenmerk verwees alleen naar de overeenkomst tussen Bussman en Hiss. Onder die omstandigheden bestond er voor de notaris geen aanleiding nader onderzoek te doen naar de (beweeg)redenen van de betaling. Het enkele feit dat de betaling werd verricht door een derde kan dat niet anders maken. Anders gezegd, het behoorde niet tot de zorgplicht van de notaris jegens Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak], die niet tot haar cliënten behoorden en die geen partij waren bij de overeenkomst tussen Bussman en Hiss, nader onderzoek te doen naar de herkomst en/of het doel van de betaling. Het risico van een mogelijke onjuiste interpretatie door de notaris moet bij deze heldere en zonder voorwaarden gedane betaling voor rekening van Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] komen. De omstandigheid dat de notaris op de hoogte was of behoorde te zijn van artikel 15.2 in de overeenkomst tussen Bussman en Hiss is, anders dan Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] menen, onvoldoende voor een ander oordeel. Uit de tekst van die, hiervoor onder 1.2 geciteerde, bepaling behoefde de notaris niet te begrijpen dat de betaling door [betrokkene 2] betrekking had op een (niet bij de notaris bekende) overeenkomst met een in dat artikel bedoelde derde. Daarvoor is de tekst te onbepaald.
12. Het voorgaande zou nog anders kunnen worden als, zoals Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] hebben gesteld, [betrokkene 2] tijdens het hiervoor onder 1.6 bedoelde telefoongesprek op of omstreeks 23 januari 2008 tegen de medewerkster van het notariskantoor heeft gezegd dat hij het bedrag namens Enzojet en/of [eiser sub 2 in de hoofdzaak] onder de notaris wilde storten. In dat geval had bij de notaris twijfel moeten bestaan omtrent doel en strekking van deze betaling, omdat zij, zoals overwogen, Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] geen cliënten van haar waren en omdat zij niet bekend was met enige overeenkomst waarbij Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] was/waren betrokken. De notaris had dan nader bij [betrokkene 2] moeten informeren over de aard en het doel van de storting.
De notaris heeft evenwel gemotiveerd betwist dat [betrokkene 2] dit tegen haar medewerkster heeft gezegd.
13. Vast staat, zoals overwogen, dat de notaris de overeenkomst tussen Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] en Hiss niet kende. Verder moet worden aangenomen dat de notaris niet bekend was met de partijen Enzojet en [eiser sub 2 in de hoofdzaak]. De notaris heeft dat tijdens de comparitie verklaard en [eiser sub 2 in de hoofdzaak] heeft daarover verklaard dat hij de notaris nooit heeft gezien of gesproken. Dat de notaris uit eerdere transacties bekend was met Enzojet en/of [eiser sub 2 in de hoofdzaak] is gesteld noch gebleken.
In die situatie ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat [betrokkene 2] in het gesprek met de (medewerkster van de) notaris alleen de namen heeft genoemd van Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak], en niet ook die van Hiss en Bussman. Het is daarentegen juist aannemelijk dat [betrokkene 2] in dat telefoongesprek gevraagd heeft naar Hiss en/of Bussman, omdat daarvan het dossiernummer is doorgegeven aan [betrokkene 2] en anders valt niet te verklaren hoe de notaris de “link” met het dossier in de zaak Bussman en Hiss heeft kunnen maken.
14. Bij het voorgaande komt nog het volgende. Vast staat, daarover zijn Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] en Hiss het ook eens, dat de ontbinding/beëindiging van zowel de hiervoor onder 1.1. bedoelde overeenkomst tussen Hiss en Bussman, als de onder 1.5 bedoelde overeenkomst tussen Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] en Hiss is veroorzaakt omdat Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] de financiering van de te bouwen bedrijfsunits niet rond konden krijgen. Verder staat vast dat Hiss als gevolg daarvan in haar relatie met zowel Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] als die met Bussman aanzienlijke schade heeft geleden. Daarom is tussen Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] en Hiss de hiervoor onder 1.9 genoemde vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij is afgesproken dat Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] tegen finale kwijting een schadevergoeding van € 75.000,-- aan Hiss zullen betalen.
Als nu zou worden aangenomen dat de door [betrokkene 2] onder de notaris gestorte € 150.000,-slechts diende als waarborgsom in verband met de overeenkomst tussen Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] en Hiss - en dat bedrag dus nog aan Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] zou moeten worden teruggestort - dan zou dat, bezien in het licht van de vaststellingsovereenkomst, betekenen dat Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] per saldo geen schadevergoeding aan Hiss moeten betalen, maar dat zij € 75.000,-- van Hiss ontvangen. Dat strookt niet met hetgeen hierboven als vaststaand is aangenomen.
15. Al met al hebben Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] tegenover de gemotiveerde betwisting door de notaris hun onder 11 weergegeven stelling onvoldoende concreet toegelicht. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat tijdens het telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en een medewerkster van het notariskantoor op of omstreeks 23 januari 2008 niet is gezegd dat het geld werd gestort namens Enzojet en/of [eiser sub 2 in de hoofdzaak] zijn genoemd. Voor een bewijsopdracht op dit punt is daarom geen plaats. De slotsom is dat de vorderingen van Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] moeten worden afgewezen.
16. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] de kosten van deze procedure, die van het incident tot vrijwaring daarin begrepen, moeten dragen.
Voor zover de notaris tevens heeft bedoeld te vorderen dat Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] ook de kosten van de procedure in de vrijwaring moeten dragen, moet deze vordering worden afgewezen, omdat de billijkheid het “doorschuiven” van deze kosten niet eist (vgl HR 28 oktober 2011, RvdW 2011, 1312).
In de vrijwaringszaak
17. Nu de vorderingen van Enzojet en [eiser sub 2 in de hoofdzaak] tegen de notaris in de hoofdzaak worden afgewezen, heeft de notaris geen belang meer bij haar vorderingen tegen Hiss en Bussman. Dat leidt tot afwijzing van haar vorderingen.
18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de notaris in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
wijst het gevorderde af,
veroordeelt Enzojet/[eiser sub 2 in de hoofdzaak] in de kosten van de procedure, die van het incident tot vrijwaring daarin begrepen, tot op heden aan de zijde van de notaris begroot op € 2.842,-- voor salaris van de advocaat en op € 1.188,-- wegens griffierecht in de hoofdzaak en op € 1.421,-- voor salaris van de advocaat in het incident,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de vrijwaring
wijst het gevorderde af,
veroordeelt de notaris in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Hiss en Bussman telkens begroot op € 2.842,-- voor salaris van de advocaat en op € 3.537,-- wegens griffierecht,
veroordeelt de notaris tevens in de nakosten, aan de zijde van Hiss bepaald op € 131,-- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,-- voor nasalaris advocaat en met de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van betaling,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.
Coll.: ED