Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 215480 / HA ZA 11-691
Vonnis van 22 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNITED PARCEL SERVICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.E.C.A. Vlasman te Amsterdam,
tegen
1. vennootschap onder firma FLEXLOGISTICS V.O.F.,
gevestigd te Duiven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
[gedaagde]
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
[gedaagde]
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Eiseres in conventie zal hierna UPS worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen gezamenlijk Flexlogistics c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk Flexlogistics, [gedaagde sub 2 in conventie] en [gedaagde sub 3 in conventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 juli 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2011
- de akte van Flexlogistics
- de antwoordakte van UPS.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. UPS verleent wereldwijd diensten met betrekking tot vervoer en opslag van goederen over de weg en in de lucht. Flexlogistics verleent logistieke dienstverlening en verricht vervoersactiviteiten. [gedaagde sub 2 in conventie] en [gedaagde sub 3 in conventie] zijn vennoten van Flexlogistics.
2.2. Voor het vervoer van kleine pakketjes heeft Flexlogistics zich in juli 2009 tot UPS gewend. Tussen partijen is op 29 juli 2009 een overeenkomst gesloten onder klantennummer 7X0382. Hieraan voorafgaand had Flexlogistics een soortgelijke overeenkomst met DPD. Flexlogistics heeft de overeenkomst beëindigd vanwege een aantal schadegevallen.
2.3. Namens UPS is vanaf juli 2009 door de heer [betrokkene] en namens Flexlogistics is door [gedaagde sub 3 in conventie] onderhandeld over een nieuwe overeenkomst aan de hand van volumeopgaven van Flexlogistics. Voor Flexlogistics was daarbij van belang de prijs in combinatie met de omzetgarantie en de kwaliteit van het vervoer.
2.4. Op 4 november 2009 heeft [betrokkene] een sms-bericht aan [gedaagde sub 3 in conventie] verzonden met de volgende tekst:
Ik ben nu op de jaarlijkse salesmeeting van UPS, ik bel je straks. De omzetgarantie is geen issue meer. Gr [betrokkene].
2.5. Bij factuur van 4 november 2009 van UPS onder vermelding van klantnummer 7X0382 zijn nettobedragen variërend tussen € 8,44 en € 12,18 aan Flexlogistics in rekening gebracht.
2.6. Vervolgens heeft [gedaagde sub 3 in conventie] op 9 november 2009 een schriftelijke overeenkomst met UPS ondertekend met klantennummer 6XX882.
2.7. Bij factuur van 18 november 2009 van UPS onder vermelding van klantnummer 6XX882 is telkens een nettobedrag van € 4,51 aan Flexlogistics in rekening gebracht.
2.8. Bij sms-bericht van 20 november 2009 zijn door [gedaagde sub 3 in conventie] aan [betrokkene] twee schadegevallen gemeld.
2.9. Op 25 november 2009 heeft [gedaagde sub 3 in conventie] aan [betrokkene] per sms onder meer het volgende bericht:
(…) Ik heb besloten een formele klacht bij jullie algemeen directeur neer te leggen. Dit om een aantal redenen. Ik ben weggegaan bij de DPD omdat ik twee serieuze schadegevallen achter elkaar had in korte tijd. Bij UPS moest ik 4,50 EURO gaan betalen maar zou het in ieder geval beter gaan. Bij jullie heb ik in de afgelopen maand al zes!! Serieuze klachten. Ik zit al weken te wachten op een reactie van jullie. Daarnaast heb ik reeds vroeg in ons onderhandelingstraject aangegeven dat voor mij voorwaarde voor het continueren van het onderhandelingstraject en het verdere samenwerkingstraject is dat we ook voor de eerste periode de afgesproken prij berekend krijgen. Het feit dat jullie zowel de onderhandelingen als de samenwerking niet afgebroken hebben en jouw opmerking daar komen we wel uit, heb ik opgevat als een positieve reaktie op die voorwaarde. Ik ga dus absoluut niet accoord met de gefactureerde prijs. (…)
2.10. Nadat UPS op 4 oktober 2010 een verzoek tot faillietverklaring van Flexlogistics had gedaan, zijn partijen een betalingsregeling overeengekomen. Flexlogistics heeft in het kader daarvan nog een bedrag van € 36.500,00 aan UPS betaald.
3. Het geschil
in conventie
3.1. UPS vordert na vermindering van eis samengevat - veroordeling van Flexlogistics c.s. hoofdelijk tot betaling van € 91.112,50, vermeerderd met rente en (na)kosten. UPS legt aan haar vordering ten grondslag dat Flexlogistics c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst van 9 november 2009. Na wijziging en vermindering van eis stelt zij tevens dat Flexlogistics c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst van 29 juli 2009.
3.2. Flexlogistics voert verweer. Primair stelt zij zich op het standpunt dat tussen partijen een afspraak is gemaakt over een maximumprijs van € 4,51. Vanaf januari 2010 heeft UPS derhalve ten onrechte een prijs in rekening gebracht van € 9,00. Subsidiair beroept Flexlogistics zich op dwaling ex artikel 6:228 lid 1 onder Pro a BW.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Flexlogistics vordert samengevat - veroordeling van UPS tot betaling van € 4.500,00, vermeerderd met rente en kosten. Flexlogistics legt aan haar vordering ten grondslag dat UPS tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis tot zorgvuldige aflevering van de pakketten. Hierdoor heeft zij schade geleden ten bedrage van het gevorderde bedrag.
3.5. UPS voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
ten aanzien van [gedaagde sub 2 in conventie] en [gedaagde sub 3 in conventie]
4.1. Ten aanzien van [gedaagde sub 2 in conventie] en [gedaagde sub 3 in conventie] geldt dat jegens hen verstek is verleend. Uit de conclusie van antwoord volgt echter niet zonder meer dat mr. Boer zich niet ook namens de vennoten heeft gesteld. Ook UPS lijkt daar in haar verdere aktes vanuit te gaan. Voorts is [gedaagde sub 3 in conventie] bij de comparitie aanwezig geweest. Mr. Boer zal daarom bij akte in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.
inhoud overeenkomst
4.2. UPS beroept zich op de overeenkomst van 9 november 2009. Deze overeenkomst is door [gedaagde sub 3 in conventie] namens Flexlogistics ondertekend. UPS stelt dat hieruit volgt dat het kortingspercentage variabel is en als gevolg daarvan de stuksprijs ook. Flexlogistics betwist niet dat uit de letterlijke bepalingen van deze overeenkomst een variabele korting en stuksprijs voortvloeit. Zij beroept zich echter op een vaste prijsafspraak. Deze vaste prijs ging volgens haar in met de ondertekening van de overeenkomst van 9 november 2009 en gold ook voor de periode daarvóór. Nu Flexlogistics zich beroept op de rechtsgevolgen van deze afspraak, rust op haar op grond van art. 150 Rv Pro de bewijslast van deze feiten en omstandigheden.
4.3. Ter comparitie heeft Flexlogistics daarover verklaard:
Bij de totstandkoming van de overeenkomst van 9 november 2009 is afgesproken dat de prijs voor de gehele periode zou gelden, dus ook voor de periode daarvóór. Flexlogistics heeft de overeenkomst van 9 november 2009 moeten ondertekenen omdat zij anders geen korting zou krijgen. De prijs van 4,51 euro staat weliswaar niet in de overeenkomst maar is af te leiden uit de facturen van productie 7. (...) De sms van 4 november 2009 was het antwoord op de mededeling van de heer [gedaagde sub 3 in conventie] dat de prijs kostentechnisch niet hoger mocht zijn.
en voorts:
Uit de facturen die UPS na 9 november 2009 zond, bleek dat zij instemde met de afspraken.
4.4. Vast staat dat voor Flexlogistics na de overeenkomst in juli 2009 de kernpunten bij de verdere onderhandelingen waren de prijs in combinatie met de omzetgarantie en de kwaliteit van het vervoer. Flexlogistics heeft verder aangevoerd dat zij niet meer dan € 4,51 wilde betalen en later niet geconfronteerd wilde worden met een hogere prijs in verband met te weinig omzet. Gelet op de kleine marge voor haar was de prijs van € 4,51 een maximum. Uiteindelijk heeft [betrokkene] hier namens UPS mee ingestemd, zo blijkt uit het sms-bericht van 4 november 2009. Daarin staat immers vermeld dat de omzetgarantie geen issue meer is, aldus Flexlogistics.
4.5. UPS betwistte aanvankelijk dat [betrokkene] het voormelde sms-bericht had verzonden. Ter comparitie heeft UPS dat verweer laten varen. [betrokkene] heeft ter comparitie over het sms-bericht verklaard dat hij niet meer weet wat hij daarmee bedoeld heeft en dat hij ook de context waarin hij dit bericht heeft verstuurd niet meer weet. Voorts weet hij niet meer of er uitdrukkelijk over de prijs van € 4,51 is gesproken.
4.6. De rechtbank stelt vast dat UPS geen (logische) verklaring of uitleg aan het sms-bericht heeft gegeven. Weliswaar bevat het sms-bericht zelf geen informatie over de prijs en heeft Flexlogistics nadien de standaardovereenkomst op 9 november 2009 zonder voorbehoud ondertekend, nu Flexlogistics korte tijd later op 25 november 2009 aan UPS een bericht heeft gestuurd, zoals onder 2.9 is weergegeven, dat geheel in lijn is met haar stellingen zoals onder 4.4 weergegeven, acht de rechtbank een begin van bewijs geleverd. Flexlogistics zal gelet op haar daartoe gedane aanbod worden toegelaten tot het aanvullende bewijs van de stelling dat partijen een vaste prijs van € 4,51 zijn overeengekomen, alsmede dat deze prijs ook gold voor de periode voorafgaand aan 9 november 2009.
openstaand en betaald bedrag
4.7. Indien Flexlogistics niet slaagt in haar bewijs, leidt dit ertoe dat aan de hand van de prijzen voortvloeiend uit het bij de overeenkomst van 9 november 2009 behorende addendum B moet worden afgerekend. Door Flexlogistics is op zich niet betwist dat UPS conform dat addendum B heeft gefactureerd. In het bij akte door Flexlogistics overgelegde betalingsoverzicht staat bij een viertal facturen weliswaar vermeld dat deze onbekend zijn, nu Flexlogistics dit verweer bij conclusie van antwoord, noch ter comparitie of bij diezelfde akte heeft gevoerd, gaat de rechtbank hier wegens onvoldoende onderbouwing aan voorbij. Ditzelfde geldt voor de opmerkingen bij de facturen met nummers 10364436 en 10302847 en 4017635.
4.8. Volgens UPS stond per september 2010 een bedrag van € 110.517,37 (ter zake van overeenkomst 6XX882) en een bedrag van € 19.942,03 (ter zake van overeenkomst 7X0382) open, totaal zijnde € 130.459,40 (productie A bij akte wijziging/vermindering eis). Hierin is reeds rekening gehouden met de uit productie 10 bij antwoord volgende betalingen tot en met 31 augustus 2010 van Flexlogistics. Zoals UPS ter comparitie onbetwist heeft aangegeven zien de betalingen in de periode van 19 februari 2010 tot en met 6 april 2010 niet op de door haar gevorderde facturen. Na september 2010 zijn nog op twee facturen betalingen gedaan, te weten de bedragen van € 2.662,92 en € 3.056,27. Ondertussen, zo blijkt uit productie B bij akte wijziging/vermindering eis, was het aantal openstaande facturen opgelopen. In productie B is ook rekening gehouden met de betalingen van € 2.662,92 en € 3.056,27. Dit brengt het openstaande saldo op € 104.828,47 (6XX882) en € 19.942,03 (7X0382), zijnde de door UPS gevorderde hoofdsom van € 124.770,50.
4.9. Flexlogistics is bij akte na comparitie in de gelegenheid gesteld om een overzicht van haar betalingen over te leggen. Uit haar overzicht volgt dat op facturen die na september 2010 zijn opgemaakt geen betalingen meer zijn verricht en dat op facturen uit hoofde van contract 7X0382 evenmin betalingen zijn verricht. Uit dat overzicht volgt tevens dat de betalingen uit hoofde van de betalingsregeling ad € 36.500,00 in totaal die in productie 11 bij antwoord zijn opgenomen, in mindering zijn gebracht op de openstaande facturen van contract 6XX882. Dat betekent dat in hoofdsom resteert te voldoen door Flexlogistics € 124.770,50 min € 36.500,00 is € 88.270,50, er vanuit gaande dat Flexlogistics in haar bewijs niet slaagt.
4.10. Indien Flexlogistics slaagt in haar bewijs, betekent dat dat UPS niet meer dan € 4,51 netto in rekening had mogen brengen. In dat geval zal UPS haar vordering opnieuw aan de hand van deze prijs dienen te berekenen, waarbij rekening dient te worden gehouden met de prijsverhoging naar € 4,71, nu Flexlogistics dat niet heeft betwist en voorts rekening dient te worden gehouden met de voornoemde betalingen door Flexlogistics.
4.11. Flexlogistics heeft nog een beroep op dwaling gedaan. De beslissing hierover zal worden aangehouden.
4.12. De zaak zal naar de rol worden verwezen om Flexlogistics in de gelegenheid te stellen aan te geven of en op welke wijze zij bewijs wenst te leveren.
4.13. Bij het oproepen van getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.14. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen.
in reconventie
4.15. Flexlogistics is bij akte na comparitie in de gelegenheid gesteld om de door haar geleden schade in reconventie nader te onderbouwen. De rechtbank constateert dat Flexlogistics niet op inzichtelijke wijze uiteen heeft gezet ter zake van welke verzendingen zij schade heeft geleden en welke bedragen daarmee gemoeid zijn geweest. De door Flexlogistics naar aanleiding van de comparitie overgelegde producties bieden hier geen duidelijk houvast, te meer niet nu Flexlogistics in de bij die producties behorende akte niet heeft uiteengezet wat uit die producties af te leiden is met betrekking tot de omvang van het - volgens haar - betaalde bedrag aan schadevergoeding. Aldus heeft zij de rechtbank niet naar behoren in de gelegenheid gesteld de grondslagen van haar vordering te onderzoeken, waardoor zij niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Dat betekent dat de vordering in reconventie wordt afgewezen.
in conventie en reconventie
4.16. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. draagt Flexlogistics op te bewijzen dat partijen een vaste prijs van € 4,51 zijn overeengekomen, alsmede dat deze prijs ook gold voor de periode voorafgaand aan 9 november 2009,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 maart 2012 voor uitlating aan de zijde van Flexlogistics of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, alsmede voor uitlating aan de zijde van Flexlogistics als genoemd onder 4.4.
5.3. bepaalt dat Flexlogistics, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat Flexlogistics, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden maart tot en met mei 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.M.P.T. Blokhuis in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
in conventie en reconventie
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.P.T. Blokhuis en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.