Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 195140 / HA ZA 10-78
Vonnis van 29 februari 2012
in de zaak van
de maatschap
[eiseres in conve[mr. 2]reconventie],
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ ]aagde] BEHEER EN BELEGGINGEN B.V,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FELINUS B.V.,
gevestigd te Zwolle,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECHINOS B.V.,
gevestigd te Lobith, gemeente Rijnwaarden,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. G.J. Hollema te Almelo.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie] c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen zo nodig afzonderlijk worden aangeduid als [ ] [gedaagde in conventie] Beheer en Beleggingen, Felinus en Echinos.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 april 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 7 januari 2011
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens uitlating wijziging eis in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft werkzaamheden verricht voor [ ] [gedaagde in conventie] Beheer en Beleggingen, Felinus en Echinos.
2.2. Bestuurder van [ ] [gedaagde in conventie] Beheer en Beleggingen, Felinus en Echinos is de heer [ ] [gedaagde in conventie] (hierna te noemen de heer [gedaagde in conventie]).
2.3. [ ] [gedaagde in conventie] Beheer en Beleggingen en de heer [gedaagde in conventie] hebben bij brief van hun raadsman van 21 maart 206 een aantal klachten bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Arnhem laten indienen vanwege onvrede over de wijze van belangenbehartiging door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de personen van [mr. 1] (hierna te noemen [mr. 1]) en [mr. 2] (hierna te noemen [mr. 2]). De deken heeft de klacht ter kennis gebracht van de Raad van Discipline in het rechtsgebied van het gerechtshof Arnhem (hierna te noemen Raad van Discipline). Bij beslissing van 26 juni 2007 zijn de klachten tegen [mr. 1] en [mr. 2] deels gegrond verklaard en is aan [mr. 1] de maatregel van berisping opgelegd en aan [mr. 2] de maatregel van enkele waarschuwing. Daarbij heeft de Raad van Discpline het volgende overwogen:
4.2 Klagers hebben zich er over beklaagd dat verweerders in ernstige mate tekort zijn geschoten in een behoorlijke rechtshulpverlening en de zorgvuldigheid die daarbij moet worden betracht, ook voor wat betreft de financiële aspecten van die rechtshulpverlening. Dat tekortschieten valt in een aantal klachten uiteen, waarbij de eerste vier klachten zich richten tegen verweerder sub 1 ([mr. 1], toevoeging rechtbank) en de vijfde klacht zich richt tegen beide verweerders.
Klacht 1 – procedures rechtbank Zwolle-Arnhem
1.1 Verweerder sub 1 heeft nagelaten om de procedure bij de rechtbank Zwolle te laten aanhouden in verband met de mediation waartoe in de procedure bij de rechtbank Arnhem was besloten.
1.2 Nadat de rechtbank Zwolle bij vervroeging vonnis had gewezen, heeft Verweerder sub 1 nagelaten om nakoming te verlangen van de vaststellingsovereenkomst die inmiddels in het kader van de mediation tot stand was gekomen.
1.3 In plaats daarvan heeft Verweerder sub 1 ervoor gekozen om door te procederen, hoger beroep in te stellen van het vonnis van de rechtbank Zwolle en zelfs een nieuwe procedure (huurgeschil bij de kantonrechter Arnhem) aanhangig te maken.
1.4 Ook in de procedure bij de rechtbank Arnhem is na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, aanvankelijk doorgeprocedeerd zonder dat nakoming van de vaststellingsovereenkomst de enige of de belangrijkste inzet was.
(…)
Klacht 4 – de financiële verhouding met klagers
4.1 Verweerder sub 1 heeft onduidelijkheid laten bestaan over de honorering van zijn werkzaamheden. (…)
4.2 Verweerder sub 1 heeft nagelaten vooraf een kosteninschatting te maken en zonodig tussentijds bij te stellen. (…)
Klacht 5 – Beslagen
(…)
5.2 Verweerders hebben hun zakelijk belang gesteld boven het belang van klagers door in de dagvaarding een onjuiste voorstelling van zaken te geven en door deze, door de overbetekening, ter kennis van [betrokkene] te brengen, met het gevolg dat de belangen van klagers in de aanhangige procedure tegen [betrokkene] zijn geschaad.
5. De beoordeling
De raad beoordeelt de klachten als volgt.
Klachtonderdeel 1
(…)
5.5 De klachtonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Gegeven het besluit van verweerder sub 1 om voor klagers te blijven optreden, is de raad van oordeel dat verweerder sub 1 bij zijn cliënten en de mediator zorgvuldig de stand van zaken met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst had dienen na te gaan. Had hij dat gedaan dan had eerder kunnen blijken dat er bij de mediator twee, weliswaar door partijen afzonderlijk van elkaar, ondertekende exemplaren van de vaststellingsovereenkomst voor handen waren. In ieder geval had hij zodra hij kennis nam van het bericht van de mediator van 15 februari 2004 dat hij twee exemplaren van de vaststellingsovereenkomst in zijn bezit had, één ondertekend door klager en één ondertekend door de gebroeders [betrokkene], maatregelen moeten nemen. Hij had in rechte, dat wil zeggen in de op dat moment nog aanhangige procedure bij de rechtbank Arnhem als in het appel van de beslissing van de rechtbank in Zwolle, een beroep op die vaststellingsovereenkomst moeten doen. Hij had voorts de kansen om in kort geding nakoming van de vaststellingsovereenkomst af te dwingen moeten onderzoeken en daarover aan klagers moeten adviseren. Dat de mediator vanuit de optiek van mediation tot de conclusie was gekomen dat deze niet was geslaagd, had verweerder sub 1 van dat laatste niet mogen weerhouden. Verweerder sub 1 had vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid van advocaat de juridische positie van klager moeten beoordelen en het nodige in het werk moeten stellen om die positie veilig te stellen. Een en ander klemt te meer nu verweerder sub 1 bij herhaling te kennen heeft gegeven aan klagers dat hij van oordeel was dat tussen de partijen bij de vaststellingsovereenkomst overeenstemming was bereikt. (…)
Klachtonderdeel 4
5.8 Aangenomen moet worden dat wanneer verweerder sub 1 in januari 2004 conform het bepaalde in regel 11Gedragsregels 1992 zou hebben gehandeld, hij alleen zijn dienstverlening zou hebben kunnen voortzetten wanneer hij en klagers volledige duidelijkheid zouden hebben bereikt ook over de financiële aspecten ervan. Dat is niet het geval geweest. (…)
Klachtonderdeel 5
(…)
5.10 Met betrekking tot het tweede onderdeel is de raad van oordeel dat verweerders met het leggen van derdenbeslag onder de gebroeders [betrokkene] en de overbetekening van de incassodagvaarding onbetamelijk jegens klagers hebben gehandeld. Zij hadden zich dienen te realiseren dat zij de tegenpartij van hun ex-cliënt niet, althans niet in die mate, in diens keuken hadden mogen laten kijken. (…)
2.4. Naar aanleiding van het door [mr. 2] ingestelde hoger beroep ([mr. 1] was inmiddels overleden) heeft het Hof van Discipline op 9 januari 2009 vervolgens overwogen:
5.1 Op goede gronden is de raad tot het oordeel gekomen dat verweerder sub 2 ([mr. 2], toevoeging rechtbank) met het leggen van derdenbeslag onder en overbetekening van de incassodagvaarding aan de wederpartij onbetamelijk jegens klagers heeft gehandeld. Door de dagvaarding in te richten zoals hij heeft gedaan, heeft verweerder sub 2 naar het oordeel van het hof de geheimhoudingsplicht jegens de voormalige cliënten van zijn kantoor geschonden. Hij heeft immers door overbetekening van de dagvaarding aan de wederpartij verslag gedaan van vertrouwelijke informatie, zoals een inschatting van de kans van slagen van de procedure(s) tegen de wederpartij en de wijze waarop verweerder sub 1 ([mr. 1], toevoeging rechtbank) stelt klagers te hebben geadviseerd. Anders dan door verweerder sub 2 en zijn raadsvrouwe ter zitting is betoogd valt in de klacht wel degelijk een beroep op schending van de geheimhoudingsverplichting te lezen.
Verweerder sub 2 had bij het opstellen van de incassodagvaarding voorts rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de inhoud daarvan de positie van klagers in de nog lopende procedures tegen de wederpartij zou kunnen schaden. Het is naar het oordeel van het hof onbetamelijk dat verweerder sub 2 aan dit risico geen enkele aandacht heeft besteed. Of en in hoeverre de procespositie van klagers door de inhoud van de incassodagvaarding daadwerkelijk is geschaad, is daarbij niet van belang. (…)
5.4 Met inachtneming van het voorgaande is de raad terecht tot het oordeel gekomen dat de klacht tegen verweerder sub 2 gegrond is. De opgelegde maatregel is daarbij passend en geboden. In zoverre wordt de beslissing van de raad bekrachtigd. De uitspraak van de raad dat verweerder sub 2 jegens klagers niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt, zal worden vernietigd, nu verweerder sub 2 klagers geen rechtshulp heeft verleend, doch slechts doende is geweest met het incasseren van de declaraties van verweerder sub 1 aan klagers.
2.5. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] is tegen [gedaagde in conventie] c.s. alsmede tegen de heer [gedaagde in conventie] een procedure gestart bij de rechtbank Almelo in verband met openstaande facturen voor verrichte werkzaamheden. De vorderingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] strekten tot het verkrijgen van verklaringen voor recht onder meer met betrekking tot beroepsfouten die niet zouden zijn gemaakt en tot voorschotbetalingen. Bij vonnis van 28 maart 2007 zijn de vorderingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] afgewezen. Van dit vonnis van de rechtbank Almelo alsmede van het daaraan voorgaande tussenvonnis van 2 augustus 2006 is door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] appel ingesteld bij het hof Arnhem. In een tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof onder meer het volgende opgenomen aan vaststaande feiten:
3.2 Vanaf november/december 2001 tot begin september 2005 heeft [mr. 1] van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] [gedaagde in conventie] c.s. bijgestaan in een aantal procedures. Deze procedures betroffen de afwikkeling van een samenwerkingsverband tussen Felinus en Echinos enerzijds en de maatschap [betrokkene] anderzijds en een aantal procedures van voormalige werknemers tegen onder meer [gedaagde in conventie] in privé.
3.3. De zaak tegen [betrokkene] heeft [mr. 1] overgenomen van [mr. 3] op het moment dat [mr.3] daarin al een conceptdagvaarding had opgesteld. Daarin stond ten onrechte de rechtbank Zutphen als bevoegde rechtbank vermeld, hetgeen [mr. 1] niet heeft opgemerkt. In maart 2002 is de zaak door de rechtbank Zutphen verwezen naar de rechtbank te Zwolle. In verband daarmee heeft [mr. 1] de declaratie over de maand 2002 gecrediteerd en geen verschotten in rekening gebracht.
3.4 In 2003 heeft [betrokkene] een procedure aanhangig gemaakt tegen Echinos, Felinus en [gedaagde in conventie] bij de rechtbank Arnhem. In deze procedure heeft de rechtbank mediation voorgesteld, die door partijen is aanvaard. Bij de mediation waren geen advocaten betrokken. In oktober/november 2003 werd tussen partijen een schikking bereikt, waarbij aan Echinos, Felinus en [gedaagde in conventie] Beheer € 250.000,00 zou worden betaald. In de door de mediator opgestelde concept-vaststellingsovereenkomst was opgenomen dat het concept aan de wederzijdse advocaten ter controle kon worden voorgelegd.
3.5 Op 16 december 2003 heeft [mr. 1] een brief aan [gedaagde in conventie] geschreven waarin hij adviseerde de vaststellingsovereenkomst te tekenen, onder toevoeging van hoofdelijkheid van beide heren [betrokkene].
3.6 Op 14 januari 2004 is (bij vervroeging, na eerdere aanhoudingen) door de rechtbank Zwolle uitspraak gedaan, waarbij de vorderingen van [gedaagde in conventie] Beheer, Felinus en Echinos zijn afgewezen. Daarop heeft partij [betrokkene] doen weten dat zij niet instemde met de vaststellingsovereenkomst.
3.7 Vervolgens is de procedure bij de rechtbank Arnhem (bedoeld onder 3.4) hervat. In een tussenvonnis van 14 september 2005 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst als neergelegd in de door hen ondertekende exemplaren van die overeenkomst.
3.8 Tegen het onder 3.6 bedoelde vonnis is hoger beroep ingesteld. Vervolgens hebben [gedaagde in conventie] c.s. en [betrokkene] bij een door het hof bevolen comparitie een regeling voor al hun geschillen getroffen.
3.9 In een procedure, waarbij een voormalig werknemer, [betrokkene 3], in hoger beroep was gekomen van een vonnis van de kantonrechter waarbij haar vordering jegens Felinus was toegewezen, maar tegen [gedaagde in conventie] in privé niet, heeft [mr. 1] opdracht gegeven tot observatie van de rol. Op 4 januari 2005 heeft het hof bij verstek arrest gewezen, waarbij zowel Felinus als [gedaagde in conventie] in privé zijn veroordeeld. Vervolgens is [mr. 1] tegen dit arrest in verzet gegaan. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft toegezegd de extra kosten die gemoeid zijn met de verzetprocedure voor haar rekening te nemen.
3.10 In de procedure van de oud-werknemer [betrokkene 2] tegen Felinus en [gedaagde in conventie] is een comparitie bevolen wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie], waarna de zaak is geschikt.
3.11 In de procedure van [gedaagde in conventie] c.s. tegen[betrokkene 4] terzake van een door haar gemaakte beroepsfout is de vordering van [gedaagde in conventie] c.s. afgewezen. (…)
3.17 De begrotingsprocedure bij de Raad van Toezicht heeft in augustus 2008 een aanvang genomen.
2.6. Vervolgens heeft het hof de beslissing in hoger beroep onder meer als volgt gemotiveerd:
4.6 Bij het voorgaande komt dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat het aanhangig maken van de procedure tegen [betrokkene] in Zutphen een beroepsfout oplevert. De omstandigheid dat de verkeerde rechtbank al was vermeld in de door [mr.3] opgestelde concept-dagvaarding, maakt niet dat [mr. 1] geen verwijt treft. Hij diende de conceptdagvaarding op dit punt te controleren en de tekortkoming is hem dan ook toerekenbaar. Ook het niet zorgen voor procureurstelling dan wel het niet adequaat volgen van de rol in de procedure [betrokkene 3]/Felinus levert een tekortkoming op. Het door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in hoger beroep bij pleidooi bepleite standpunt (pleitnota onder 16) dat deze handelwijze [mr. 1] niet verwijtbaar is, omdat hij door de roladministratie op het verkeerde been is gezet, wordt verworpen. Dergelijke omstandigheden zijn op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van de advocaat die immers zelf het besluit heeft neemt om geen procureur te stellen en zich bedient van personen die de rol niet doelmatig genoeg hebben geobserveerd.
4.7 Bovendien onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] een beroepsfout heeft begaan door tijdens de mediationprocedure in de zaak [betrokkene] niet (in overleg met de andere partij) aan de rechtbank te Zwolle te berichten dat er een mediationprocedure gaande was waarbij ook de bij die rechtbank aanhangige procedure was betrokken, met verzoek de uitspraak aan te houden. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag. In de eerste plaats moet het [mr. 1] duidelijk zijn geweest dat een vonnis waarbij een der partijen wordt veroordeeld, een tijdbom onder het slagen van een mediation zou leggen, zodat hij reeds daarom gehouden was een verzoek tot aanhouding te doen. In de tweede plaats diende [mr. 1] bekend te zijn met artikel 8 van het NMI-reglement -dat ook op deze mediation van toepassing was- en waarin is bepaald dat partijen zich jegens elkaar verplichten om eventueel reeds aanhangige procedures op te schorten. Dit laatste betekent ook dat het verweer van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] faalt dat onaannemelijk is dat de gevraagde medewerking van [betrokkene] voor het vragen van aanhouding van het vonnis zou worden verkregen. Daarbij verwerpt het hof het verweer van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dat het niet toegestaan zou zijn om zich tot de rechtbank Zwolle te wenden, nu de zaak daar in staat van wijzen was. Artikel 15 lid 2 van de Gedragsregels 1992 staat dat, met toestemming van de wederpartij, wel toe.
Tussen partijen staat vast dat partij [betrokkene] direct na het voor haar gunstige vonnis van de rechtbank Zwolle heeft geweigerd de vaststellingsovereenkomst na te komen. Dat dit tot schade heeft geleid aan de zijde van [gedaagde in conventie] c.s. in de vorm van nieuwe procedures is aannemelijk. De bij pleidooi door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] geuite veronderstelling dat [gedaagde in conventie] deze schadeposten in zijn schikkingsonderhandelingen heeft “meegenomen”, vindt geen steun in enig stuk en wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
4.8 Op grond van het hiervoor onder 4.5, 4.6 en 4.7 overwogene is de onder (a) gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar. Op grond van de tekortkomingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de nakoming van haar verbintenis uit overeenkomst was [gedaagde in conventie] c.s. op grond van de wet (art. 6:162 e.v. BW) gerechtigd de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst op te schorten. De omvang van de tekortkomingen, als ook de omstandigheid dat er sprake was van meerdere tekortkomingen, rechtvaardigt de opschorting voor een groter gedeelte dan recht evenredig is aan de tekortkomingen, mede ook omdat ook de gestelde onredelijkheid van de declaraties (waarop door de Raad van Toezicht moet worden beslist) als een opschorting rechtvaardigende omstandigheid kan worden meegewogen. De enkele omstandigheid dat de omvang van de tegenvordering niet vaststaat, levert op zichzelf geen grond op om opschorting te weigeren. Wel dient de partij die opschort haar tegenvordering te onderbouwen, maar dat heeft [gedaagde in conventie] bij conclusie van antwoord onder punt 32 ook gedaan. (…)
2.7. Vervolgens heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de gelegenheid te stellen de beslissing van de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Arnhem (hierna Raad van Toezicht) in de begrotingsprocedure (die in augustus 2008 aanhangig was gemaakt) over te leggen.
2.8. Bij brief van hun raadsman van 16 september 2009 aan de Raad van Toezicht hebben [gedaagde in conventie] c.s. medegedeeld dat zij schade hebben geleden door het handelen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] tot een bedrag van € 103.704,00 inclusief btw.
2.9. Bij brief van 14 oktober 2009 heeft de begrotingscommissie laten weten dat zij concludeert dat er op dat moment geen behoefte bestond aan begroting. Gezien de omvang van het dossier heeft zij verzocht om de stukken te komen ophalen, hetgeen is gebeurd.
2.10. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft bij het hof geen beslissing van de Raad van Toezicht overgelegd.
2.11. Op 23 maart 2010 heeft het hof wederom een tussenarrest gewezen. Het hof heeft beslist dat er een comparitie van partijen zal worden belegd waarop de (voortgang van) de procedure kan worden besproken.
2.12. Op 23 juni 2010 zijn alle dossiers en declaraties opnieuw aan de Raad van Toezicht voorgelegd teneinde de dossiers te laten begroten.
2.13. De Raad van Toezicht heeft bij beslissing van 9 september 2011 de door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] voorgelegde facturen begroot op € 50.654,99.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] vordert na wijziging van eis -samengevat- te verklaren voor recht dat
1. [gedaagde in conventie] c.s. ten gevolge van de vermeende -in de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis onder 4 nader aangeduide tekortkoming(en)- in de procedures tegen de gebroeders [betrokkene] geen schade heeft geleden;
2. [mr. 1] (dan wel diens kantoorgenoten) niet toerekenbaar tekort is (zijn) geschoten in de nakoming van zijn (hun) verplichtingen, dan wel onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld in de zaak [betrokkene 3], althans dat [gedaagde in conventie] c.s. hierdoor geen schade hebben geleden;
3. [mr. 1] (dan wel diens kantoorgenoten) niet toerekenbaar tekort is (zijn) geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, dan wel onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld in de zaak [betrokkene 2], althans dat [gedaagde in conventie] c.s. hierdoor geen schade hebben geleden;
4. [mr. 1] (dan wel diens kantoorgenoten) niet toerekenbaar tekort is (zijn) geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, dan wel onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld in de zaak [betrokkene 3], althans dat [gedaagde in conventie] c.s. hierdoor geen schade hebben geleden;
5. [mr. 1] (dan wel diens kantoorgenoten) niet toerekenbaar tekort is (zijn) geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, dan wel onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld in de zaak [betrokkene 4], althans dat [gedaagde in conventie] c.s. hierdoor geen schade hebben geleden;
6. dat het vermelden in de incassodagvaarding van de alinea’s 60, 61 en 62, alsmede overbetekening daarvan aan de gebroeders [betrokkene] geen toerekenbare tekortkomingen c.q. geen onrechtmatige daad van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] oplevert, althans dat zulks niet heeft geleid tot schade voor [gedaagde in conventie] c.s.;
7. dat [gedaagde in conventie] c.s. hun eventuele rechten op schadevergoeding terzake de hiervoor onder 1 tot en met 6 bedoelde (beweerdelijke) tekortkomingen of onrechtmatige daden, althans één of meer daarvan, op grond van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW) hebben verwerkt, doordat zij niet binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd;
8. dat de eventuele vorderingen van [gedaagde in conventie] c.s. op schadevergoeding terzake de hiervoor onder 1 tot en met 6 bedoelde (beweerdelijke) tekortkomingen of onrechtmatige daden zijn verjaard;
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort weergegeven, dat zij bij de uitvoering van opdrachten die zijn verleend door [gedaagde in conventie] c.s. niet tekort is geschoten en dat er geen sprake is van onrechtmatige daden van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dan wel, voor zover dat anders zou zijn, dat daardoor geen schade is geleden door [gedaagde in conventie] c.s. [gedaagde in conventie] c.s. hebben dan ook geen schadevergoedingsaanspraak die aanleiding zou kunnen geven tot verrekening met vorderingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie] c.s. hebben geen recht tot opschorting van hun betalingsverplichtingen.
3.3. [gedaagde in conventie] c.s. voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [gedaagde in conventie] c.s. vorderen na wijziging van eis samengevat -
1. primair:
[eiseres in conventie / verweerster in reconventie] te veroordelen om binnen twee dagen na dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde in conventie] c.s. te betalen een bedrag van € 23.415,37 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 31 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, terzake de door [gedaagde in conventie] c.s. geleden schade ten gevolge van beroepsfouten van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de dossiers [betrokkene];
althans subsidiair:
te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie] c.s. bevoegd zijn de schade ten gevolge van beroepsfouten van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de dossiers [betrokkene] ad € 23.415,37 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 31 maart 2010 te verrekenen met een eventuele betalingsverplichting zoals die na afronding van de begrotingsprocedure door de Raad van Toezicht en na vaststelling in de incassoprocedure bij het Gerechtshof Arnhem met rolnummer 104.004.294 nog zou blijken te bestaan.
2. primair:
te verklaren voor recht dat door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] na 4 maart 2044 verzonden declaraties in de dossiers [betrokkene] door [gedaagde in conventie] c.s. niet verschuldigd zijn omdat deze kosten zijn aan te merken als door [gedaagde in conventie] c.s. geleden schade ten gevolge van beroepsfouten van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de dossiers [betrokkene];
Althans subsidiair:
te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie] c.s. bevoegd zijn de schade die zij hebben geleden in de vorm van na 4 maart 2004 verzonden declaraties in de dossiers [betrokkene] te verrekenen met een eventuele betalingsverplichting zoals die na afronding van de begrotingsprocedure en na vaststelling in de incassoprocedure bij het Gerechtshof Arnhem met rolnummer 104.004.294 nog zou blijken te bestaan.
3. te verklaren voor recht dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de dossiers [betrokkene 3], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] tekort is geschoten in de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat en:
a) primair:
de overeenkomst van opdracht tussen [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie] c.s. in deze dossiers te ontbinden;
althans subsidiair:
te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie] c.s. zich ter afwering van de na begroting door de Raad van Toezicht in de incassoprocedure bij het Gerechtshof Arnhem met rolnummer 104.004.294 eventueel vast te stellen vordering tot betaling van openstaande declaraties van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] gerechtvaardigd kan en mag beroepen op ontbinding van de overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde in conventie] c.s. en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in deze dossiers;
b) te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie] c.s. door deze ontbinding (conform de primaire of subsidiaire vordering) bevrijd zijn van de verplichting tot betaling van de openstaande declaraties, althans te verklaren voor recht dat de vergoedingsplicht van [gedaagde in conventie] c.s. terzake niet verder reikt dan de voor [gedaagde in conventie] c.s. genoten waarde van de door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] verrichte prestaties, welke waarde na de beslissing van de Raad van Toezicht in een door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] te initiëren begrotingsprocedure en een daarna te verrichten verdere beoordeling van die waarde door de rechtbank zal moeten worden vastgesteld;
c) [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] te veroordelen binnen twee dagen na dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde in conventie] c.s. (terug) te betalen een bedrag van € 3.885,00 terzake door [gedaagde in conventie] c.s. in de betreffende dossiers betaalde declaraties, althans tot betaling van een bedrag zoals na de beoordeling als bedoeld onder b) zal blijken, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
d) [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] te veroordelen binnen twee dagen na dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde in conventie] c.s. te betalen een bedrag van € 2.246,70, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 januari 2005, althans vanaf 31 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening, terzake geleden schade ten gevolge van beroepsfouten van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in het dossier [betrokkene 3];
4. te verklaren voor recht dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de aan [gedaagde in conventie] c.s. betekende dagvaarding voor de rechtbank Arnhem over te betekenen aan [betrokkene];
5. te verklaren voor recht dat het leggen van beslag door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] op het woonhuis van de heer [gedaagde in conventie] en het leggen van derdenbeslag onder [betrokkene] onrechtmatig was en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] te veroordelen om binnen twee dagen na dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde in conventie] c.s. de daaruit voortvloeiende schade te betalen ad:
a) € 1.531,85 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2006 althans vanaf 31 maart 2010;
b) € 1.539,58, te vermeerderen met € 93,75 per kwartaal vanaf 31 maart 2010
een en ander te vermeerderen met kosten.
3.6. [gedaagde in conventie] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat zij schade hebben geleden als gevolg van verschillende tekortkomingen c.q. onrechtmatige gedragingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie].
3.7. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] voert verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Wijziging van eis
4.1. Nu [gedaagde in conventie] c.s. zich niet hebben verzet tegen de wijziging van eis aan de zijde van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en er overigens niet is gebleken van strijd met de eisen van een goede procesorde zal in het hiernavolgende worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
Belang bij gevorderde verklaringen voor recht
4.2. Aan de beoordeling van de verschillende vorderingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] kan eerst worden toegekomen indien is komen vast te staan dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] belang heeft bij deze vorderingen. [gedaagde in conventie] c.s. hebben betwist dat dat belang bestaat.
4.3. Bij dagvaarding heeft [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] gesteld dat inzet van de procedure is het vorderen van een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie] c.s. terzake de door hen aangevoerde wanprestaties c.q. onrechtmatige daad geen schadevergoedingsaanspraak heeft op [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] die aanleiding geeft tot verrekening met de vorderingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en dat [gedaagde in conventie] c.s. derhalve ook geen recht hebben tot opschorting van hun betalingsverplichtingen.
[eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft daar in het vervolg van de procedure aan toegevoegd dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat een partij zich niet tot in lengte van dagen kan blijven beroepen op zijn opschortingsrecht zonder ook maar op enigerlei wijze inzichtelijk te maken waaruit zijn schadevergoedingsaanspraak (waarop zijn opschortingsrecht is gebaseerd) bestaat en zonder inzicht te verschaffen in de omvang van de gestelde schade. Volgens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] kunnen [gedaagde in conventie] c.s. niet verwachten dat zij jarenlang blijft afwachten of, en zo ja, wanneer [gedaagde in conventie] c.s. een procedure zouden instellen terzake schadevergoeding.
4.4. Volgens [gedaagde in conventie] c.s. staan de eisen van een goede procesorde echter in de weg aan toewijzing van de onderhavige vorderingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie]. Het door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] gestelde belang dat onderhavige vorderingen de weg vrij zouden maken voor beoordeling van de incassovordering bestaat niet omdat die weg blijkens de overwegingen van het hof in het arrest van 13 januari 2009 niet vrij is, zolang er niet is begroot. Volgens het hof is namelijk ook indien vast zou komen te staan dat [gedaagde in conventie] c.s. geen schade hebben geleden, opschorting gerechtvaardigd. In de tweede plaats is, aldus [gedaagde in conventie] c.s., de stelling van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dat een beslissing op onderhavige vorderingen noodzakelijk is om tot een beslissing in de begrotingsprocedure te komen onzin. Over de schade kan zelfs niet in detail worden beslist omdat de schade van [gedaagde in conventie] c.s. deels bestaat uit door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in rekening gebrachte bedragen.
De eisen van goede procesorde brengen volgens [gedaagde in conventie] c.s. mee dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de appelprocedure bij het hof de beslissing van de Raad van Toezicht omtrent de omvang van de declaraties in het geding zou hebben moeten brengen, zoals ook door het hof was verzocht. Daarna zou kunnen worden voortgeprocedeerd, al dan niet in een vervolgprocedure over de schade van [gedaagde in conventie] c.s., één en ander afhankelijk van de uiteindelijke beslissingen van het hof. Op de wijze waarop [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] nu procedeert worden [gedaagde in conventie] c.s. nodeloos in een nieuwe procedure betrokken en genoodzaakt tot het voeren van verweer en het maken van kosten.
4.5. Hieromtrent geldt het volgende. De vraag of er voldoende belang bestaat bij verklaringen voor recht als door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] worden gevorderd, moet worden beantwoord door na te gaan wat de eisen van een goede procesorde meebrengen (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764).
4.6. Daarbij staat het volgende voorop. Het gevaar dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] schetst, te weten dat zij in lengte van dagen moet afwachten of en wanneer [gedaagde in conventie] c.s. een vordering tot vergoeding van schade instellen, is geweken nu [gedaagde in conventie] c.s. hun vorderingen hebben ingesteld en wel in deze procedure in reconventie. Reeds daarom dient al te worden geconcludeerd dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] geen belang (meer) heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht.
4.7. Daar komt het volgende bij. Tussen [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en[gedaagde in conventie] c.s. (al dan niet samen met de heer [gedaagde in conventie]) zijn verschillende procedures aanhangig geweest en nog aanhangig. De procedure die heeft geleid tot het tussenarrest van het hof van 13 januari 2009 heeft deels dezelfde inzet als de onderhavige procedure. In dat arrest heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 een inhoudelijk oordeel gegeven over de in die procedure gevorderde verklaringen voor recht. Het hof is in die zaak er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat er wel een belang bestond bij de gevorderde verklaringen voor recht. Het enkele gegeven evenwel dat het bestaan van het belang in die procedure is aangenomen, betekent nog niet zonder meer dat dat belang ook aanwezig is in de onderhavige procedure.
In de procedure die heeft geleid tot dat tussenarrest van 13 januari 2009 is verder al een ‘marsroute’ aangegeven teneinde voor alle partijen duidelijkheid te verkrijgen over het bestaan en de omvang van hun vorderingen. Het hof heeft de mogelijkheid geboden om eerst de weg van de begrotingsprocedure te volgen, er van uitgaande dat [gedaagde in conventie] c.s. vervolgens in een afzonderlijke procedure schadevergoeding of ontbinding zouden vorderen.
Door niet een begrotingsbeslissing te overleggen en de onderhavige procedure te starten heeft [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] geprobeerd haar eigen koers uit te stippelen. Het lijkt er op dat zij eerst in rechte bevestigd wil zien dat [gedaagde in conventie] c.s. geen vordering op [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] hebben om vervolgens [gedaagde in conventie] c.s. te kunnen confronteren met haar eigen vordering, zonder dat zij daarbij dan haast hoeft te maken.
Inmiddels is gebleken dat er wel een begrotingsbeslissing is en dat er in beginsel duidelijkheid is omtrent de omvang van de vordering van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] op [gedaagde in conventie] c.s. Het is de rechtbank evenwel ambtshalve bekend dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] een verzoek ex artikel 33 Wtbz heeft gedaan zodat die begroting nog niet als definitief kan worden beschouwd en [gedaagde in conventie] c.s. derhalve nog steeds in onzekerheid verkeren omtrent de omvang van de door hen te betalen declaraties.
De eisen van een goede procesorde brengen in het onderhavige geval mee dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] niet nu haar eigen marsroute kan uitstippelen en dat zij het door het hof in zijn tussenarrest van 13 januari 2009 geschetste verdere verloop van de procedure omzeilt door alsnog vorderingen als de onderhavige in te stellen. Zij heeft daarbij geen belang.
4.8. Dat brengt mee dat de door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] gevorderde verklaringen voor recht bij gebrek aan belang niet kunnen worden toegewezen.
4.9. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie] c.s. worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- griffierecht 262,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.260,00 (5,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 2.522,00
in reconventie
Wijziging van eis
4.10. Nu [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zich niet heeft verzet tegen de wijziging van eis aan de zijde van [gedaagde in conventie] c.s. en er overigens niet is gebleken van strijd met de eisen van een goede procesorde zal in het hiernavolgende worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
Vorderingen na eiswijziging
4.11. De verschillende vorderingen tot vergoeding van schade, tot ontbinding en tot verklaring voor recht dienen afzonderlijk te worden beoordeeld. Daarbij zal worden aangesloten bij de volgorde die ook door partijen is aangehouden in de processtukken, te beginnen met de vorderingen in de zaak [betrokkene].
[betrokkene]
4.12. In de zaak [betrokkene] is er volgens [gedaagde in conventie] c.s. sprake van twee tekortkomingen, zoals ook al vastgesteld door het hof in het tussenarrest van 13 januari 2009. In de eerste plaats heeft [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] de door [gedaagde in conventie] c.s. geïnitieerde procedure bij de verkeerde rechtbank aanhangig gemaakt en in de tweede plaats is de procedure bij de rechtbank Zwolle niet geschorst terwijl in de procedure bij de rechtbank Arnhem mediation plaatsvond, waarin de drie betreffende procedures onderwerp van overleg waren.
Er zou geen schade zijn als gevolg van de eerste fout als [mr. 1] de declaratie over maart 2002 heeft gecrediteerd en geen verschotten in rekening heeft gebracht maar tot nu toe is onduidelijk of dat ook daadwerkelijk is gebeurd.
[gedaagde in conventie] c.s. stellen ten gevolge van die tweede fout schade te hebben geleden in de vorm van nieuwe procedures en daarmee samenhangende kosten, te weten:
- het moeten vervolgen van de procedure bij de rechtbank Arnhem, waarin mediation plaatsvond;
- het moeten vervolgen van de procedure bij de rechtbank Arnhem, sector kanton;
- het voeren van hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle.
De werkzaamheden van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] ten behoeve van het vervolgen/starten van de genoemde procedures zijn door [gedaagde in conventie] c.s. onbetaald gelaten. De onderliggende facturen zijn volgens [gedaagde in conventie] c.s. niet verschuldigd omdat zij betrekking hebben op werkzaamheden die noodzakelijk zijn geworden door de beroepsfout van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en dus te kwalificeren zijn als schade aan de zijde van [gedaagde in conventie] c.s.
De dossiers in de zaak [betrokkene] (voortzetting procedure rechtbank Arnhem en hoger beroep vonnis rechtbank Zwolle) zijn medio 2005 overgedragen aan [mr. 5]. Voor diens werkzaamheden zijn declaraties verzonden voor een totaalbedrag van
€ 9.432,74. Ook deze kosten, te vermeerderen nog met de rente, zijn aan te merken als schade.
Verder stellen [gedaagde in conventie] c.s. schade te hebben geleden in de vorm van de proceskostenveroordeling uitgesproken door de rechtbank Zwolle ad € 8.021,00. Dit bedrag moet nog worden vermeerderd met rente.
Tenslotte stellen [gedaagde in conventie] c.s. schade te hebben geleden doordat zij de zaak tegen [betrokkene] uiteindelijk hebben geschikt maar dat het schikkingsbedrag € 1.281,09 lager was dan het oorspronkelijke schikkingsbedrag (dat tot stand was gekomen tijdens de mediation) vermeerderd met de rente daarover tot de datum waarop de nieuwe vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.
De totale schade (inclusief rente) bedraagt in de visie van [gedaagde in conventie] c.s. € 23.415,37.
Daarnaast vorderen [gedaagde in conventie] c.s. een verklaring voor recht met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] na 4 maart 2004, die zij niet hebben voldaan.
4.13. In de eerste plaats heeft [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] naar voren gebracht dat de aanspraak inzake schadevergoeding is verjaard.
[eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft verder erkend dat er een beroepsfout is gemaakt door de zaak bij de verkeerde rechtbank aanhangig te maken maar zij betwist dat [gedaagde in conventie] c.s. hierdoor schade hebben geleden. [gedaagde in conventie] c.s. hebben geen financieel nadeel ondervonden omdat [mr. 1] zijn declaratie over de maand maart 2002 heeft gecrediteerd en geen verschotten in rekening heeft gebracht.
Met betrekking tot de tweede gestelde beroepsfout heeft [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] naar voren gebracht dat de noodzaak om de procedure in Arnhem voort te zetten niet werd veroorzaakt door het Zwolse rechtbankvonnis maar door het verweer tegen de gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst.
Uitgangspunt is volgens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dat als de heer [gedaagde in conventie] [mr. 1] in januari 2004 een brief van de mediator 15 januari 2004 had toegezonden waarin de mediator liet weten een door beide partijen getekende vaststellingsovereenkomst in zijn bezit te hebben, [mr. 1] de executie van het Zwolse vonnis had kunnen voorkomen met het beroep op het bestaan van een perfecte overeenkomst en dat hij tot incasso was overgegaan. [gedaagde in conventie] c.s. hebben de schade dan ook uitsluitend aan zichzelf te wijten. De werkzaamheden van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] na 4 maart 2004 zijn veroorzaakt doordat [gedaagde in conventie] c.s. hebben nagelaten de brief van 15 januari 2004 mee te delen.
Met betrekking tot de overige schadeposten brengt [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] naar voren dat de declaraties van [mr. 5] niet het gevolg zijn van het tekortschieten van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] maar dat zij zijn veroorzaakt door het feit dat [gedaagde in conventie] c.s. de door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] gezonden declaraties niet betaalde waarna [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] de relatie heeft beëindigd.
[eiseres in conventie / verweerster in reconventie] betwist verder dat [gedaagde in conventie] c.s. de geclaimde proceskosten hebben betaald. Bovendien dient dit bedrag, indien het wel is betaald, niet als schadepost te worden aangemerkt omdat het vonnis niet kon/mocht worden geëxecuteerd door de gebroeders [betrokkene] en bovendien van dit vonnis hoger beroep is ingesteld waarbij ongetwijfeld de gevorderde proceskosten zijn teruggevorderd.
Het ontgaat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] verder waarom rente verschuldigd zou zijn.
Tenslotte bestrijdt [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dat de inhoud van de uiteindelijke schikking minder gunstig is geweest voor [gedaagde in conventie] c.s. en dat zij hierdoor schade hebben geleden.
4.14. Het beroep op verjaring van de schadevergoedingsvordering in de zaak [betrokkene] is door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] pas bij conclusie van dupliek in reconventie onderbouwd. Volgens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] waren [gedaagde in conventie] c.s. op 7 mei 2004 bekend met de schade en met de aansprakelijke persoon maar is de vordering tot schadevergoeding pas ingesteld bij conclusie van eis in reconventie, te weten op 31 maart 2010.
[eiseres in conventie / verweerster in reconventie] gaat er aldus echter aan voorbij dat de verjaring is gestuit door de mededeling in de conclusie van antwoord van 8 februari 2006 in de door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] tegen [gedaagde in conventie] c.s. geïnitieerde procedure bij de rechtbank Almelo waarin immers de verschillende schadeposten nader worden omschreven en waarin nadrukkelijk alle rechten ter zake het instellen van een separate vordering dienaangaande worden voorbehouden. Dit is een voldoende duidelijke waarschuwing aan [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moest houden dat zij de beschikking houdt over gegevens en bewijsmateriaal, zodat zij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Dit blijkt bovendien ook nog eens uit de conclusie van dupliek van 14 juni 2006 in diezelfde procedure.
Een en ander leidt tot de conclusie dat de verjaringstermijn nog niet was verstreken ten tijde van het instellen van de eis in reconventie.
4.15. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vorderingen is vervolgens het tussenarrest van het hof van 13 januari 2009 waarin het hof bindende eindbeslissingen heeft gegeven op het punt van twee beroepsfouten aan de zijde van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de zaak [betrokkene].
Als gesteld en niet betwist staat vast dat het hof op de hoogte was van het bestaan van de brief van 15 januari 2004 en toch in rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest van 13 januari 2009 heeft beslist dat er sprake is van een beroepsfout van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en dat aannemelijk is dat dit tot schade heeft geleid aan de zijde van [gedaagde in conventie] c.s. in de vorm van nieuwe procedures. Van de rechtbank wordt thans gevraagd om zich over hetzelfde feitencomplex uit te spreken en om daar deels dezelfde (met betrekking tot het bestaan van de beroepsfouten) en deels verdergaande (met betrekking tot de daardoor ontstane schade) conclusies aan te verbinden. Het gevaar bestaat evenwel dat, als de rechtbank daar mee door gaat, terwijl ook het hof verder gaat, beslissingen van rechtbank en hof niet aansluiten. Dit kan worden voorkomen door de verdere beslissingen van het hof af te wachten alvorens in deze zaak verder te beslissen.
4.16. Voor aanhouding van de zaak is te meer reden nu er onduidelijkheid bestaat over de creditering van de declaratie over maart 2002 en de declaraties onderwerp zijn van begroting waarvoor bij deze rechtbank een verzoek ex artikel 33 WTBZ is gedaan. Daarbij zullen tevens de declaraties na 4 maart 2004 aan de orde komen. De rechtbank gaat er van uit dat op dit verzoek is beslist voordat het arrest van het hof onherroepelijk is geworden zodat ook deze beslissing kan worden meegenomen in het vervolg van deze procedure.
[betrokkene 3]/[betrokkene 2]/[betrokkene 3]/[betrokkene 4]
4.17. [gedaagde in conventie] c.s. stellen dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de kwesties [betrokkene 3], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en dat de overeenkomsten van opdracht tussen hen en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dienen te worden ontbonden, waarbij [gedaagde in conventie] c.s. dienen te worden ontslagen van verdere betalingsverplichtingen jegens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dient te worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [gedaagde in conventie] c.s. hebben voldaan.
4.18. Alvorens deze vorderingen inhoudelijk te beoordelen, zal thans eerst moeten worden ingegaan op de stellingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] inhoudende dat de vorderingen zijn verjaard en dat er niet tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW.
Volgens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zijn de vorderingen tot ontbinding te laat ingesteld omdat de overeenkomsten van opdracht al in maart 2003 ([betrokkene 3] en [betrokkene 2]) en juni 2003 ([betrokkene 3] en [betrokkene 4]) zijn gesloten. [gedaagde in conventie] c.s. hebben niet tijdig een beroep gedaan op het niet op juiste wijze vervullen van de werkzaamheden.
Bovendien zijn volgens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] de aanspraken inzake schadevergoeding verjaard. Er zijn ruim vijf jaar verstreken nadat [gedaagde in conventie] c.s. bekend zijn geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.
4.19. [gedaagde in conventie] c.s. stellen dat reeds medio 2004 door hen is geklaagd over het uitblijven van resultaten en het oplopen van kosten. Zij verwijzen op dit punt onder meer naar een brief van 8 juli 2004 van [mr. 1] aan de heer [gedaagde in conventie] waarin wordt gerefereerd aan een gesprek van 6 juli 2004 over de lopende zaken en de kosten van deze zaken.
4.20. De klachten van [gedaagde in conventie] c.s. in de genoemde zaken houden, blijkens de toelichting onder 34 in de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie en onder 28 in conclusie van dupliek in conventie tevens uitlating wijziging eis in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis in reconventie, in dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] geen deskundig advies heeft gegeven omtrent de haalbaarheid van de zaak en de in dat verband te verwachten (totale) kosten, waaronder honorarium. Dit advies had dan gegeven moeten zijn bij de aanvaarding van de opdracht en op momenten dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] voorzag dat de declaratie hoger zou worden dat aanvankelijk ingeschat.
Hieromtrent geldt het volgende. Gelet op de niet weersproken stellingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] kan er van worden uitgegaan dat de opdrachten in de genoemde zaken zijn verstrekt in maart 2003 en juni 2003. Klachten omtrent het uitblijven van het eerder genoemde advies bij aanvaarding van de opdracht hadden, binnen bekwame tijd daarna bij [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] moeten worden neergelegd. Klachten die zijn geuit in een gesprek op 6 juli 2004, voor zover ze in dat gesprek daadwerkelijk aan de orde zijn gesteld, zijn, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, niet binnen bekwame tijd kenbaar gemaakt. Ten aanzien van klachten met betrekking tot momenten waarop [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] voorzag dat de declaratie hoger zou zijn dan aanvankelijk ingeschat heeft te gelden dat niet valt in te zien hoe en wanneer die klachten er zijn geweest nu er volgens de eigen stelling van [gedaagde in conventie] c.s. in het geheel geen inschatting bij het begin van de opdracht aan [gedaagde in conventie] c.s. bekend is gemaakt.
Dat brengt mee dat [gedaagde in conventie] c.s. op gebreken in de prestaties als eerder genoemd geen beroep meer kunnen doen. Dat betekent ook dat de daarop gebaseerde vorderingen niet toewijsbaar zijn en dat de daarop gebaseerde verweren geen bespreking meer behoeven.
4.21. Voor zover het gaat om meer of andere klachten, hebben [gedaagde in conventie] c.s. hun stellingen onvoldoende onderbouwd. Zij noemen (in de conclusie van dupliek in conventie tevens uitlating wijziging van eis in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis in reconventie onder 24) naast het verwijt met betrekking tot (omvang van) declaraties in de zaak [betrokkene 3] nog ‘het concrete tekortschieten van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] waar het de advisering (kans van slagen alsook persoonlijke aansprakelijkheid) en behandeling van het dossier betreft’. Dit wordt niet verder onderbouwd. [gedaagde in conventie] c.s. verwijzen in dit geval naar een brief van de heer [gedaagde in conventie] van 10 februari 2005 maar ook daaruit blijkt niet meer of anders dan dat de heer [gedaagde in conventie] klaagt over de declaraties in de zaak [betrokkene 3] zonder dat duidelijk wordt welk (ander) verwijt er wordt gemaakt. Zoals hiervoor al is overwogen zijn klachten omtrent inschatting van de kosten bij aanvang van de behandeling van zaken niet binnen bekwame tijd kenbaar gemaakt. Nu met betrekking tot het overige niet duidelijk is wat het verwijt aan [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] precies inhoudt, behoeven de vorderingen en verweren, die daarop betrekking zouden hebben, ook geen bespreking.
[gedaagde in conventie] c.s. hebben voorts nog een brief overgelegd van de heer [gedaagde in conventie] van 21 januari 2005 waarin, volgens [gedaagde in conventie] c.s., de klachten in de zaak [betrokkene 3] zijn verwoord maar de enige concrete klacht die daarin is neergelegd heeft betrekking op de aansprakelijkheid in privé van de heer [gedaagde in conventie]. De heer [gedaagde in conventie] is echter geen partij in deze procedure en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk waarom een eventueel tekortschieten van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] jegens de heer [gedaagde in conventie], zou kunnen en moeten leiden tot toewijzing van de vorderingen van [gedaagde in conventie] c.s.
Bij dit alles komt dat klachten omtrent de omvang van declaraties, indien gegrond, leiden tot een aanpassing van die declaratie, al dan niet na tussenkomst van de Raad van Toezicht en de rechtbank. Dergelijke klachten, indien gegrond, leiden zonder nadere toelichting –welke ontbreekt- niet de conclusie dat er sprake is van een toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van een advocaat.
4.22. Ook met betrekking tot de zaak [betrokkene 4]/[betrokkene 3] is niet duidelijk gemaakt door [gedaagde in conventie] c.s. welke klacht, anders dan de hiervoor onder 4.20 genoemde, zij hadden, wanneer zij daarmee bekend zijn geworden en wanneer zij daarover hebben geklaagd. De algemene opmerking (in de conclusie van dupliek in conventie tevens uitlating wijziging van eis in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis in reconventie onder 28) dat ‘in de kwestie [betrokkene 4], zijdelings gerelateerd aan de kwestie [betrokkene 3], geldt dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] aanvankelijk de zaak arbeidsrechtelijk kennelijk zo sterk heeft ingeschat dat een schikkingsvoorstel zijdens [betrokkene 4] met klem werd ontraden en dus niet geaccepteerd, om vervolgens de zaak [betrokkene 3] niet door te zetten, en terzake [betrokkene 4] uiteindelijk negatief te adviseren en ter suggereren te proberen haar declaraties gematigd te krijgen’, is in dit verband volstrekt onvoldoende.
Overbetekening incassodagvaarding aan [betrokkene]
4.23. [gedaagde in conventie] c.s. stellen dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] door overbetekening van een incassodagvaarding aan [betrokkene] tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht dan wel dat zij jegens [gedaagde in conventie] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door haar geheimhoudingsverplichting in algemene zin te schenden en bovendien informatie te verschaffen die de procespositie van [gedaagde in conventie] c.s. jegens [betrokkene] kon schaden. [gedaagde in conventie] c.s. verwijzen in dit verband naar de beslissing van de Raad van Discipline onder 5.10 en van het Hof van Discipline onder 5.1.
[gedaagde in conventie] c.s. hebben daaraan toegevoegd dat zij, nu zij de procedure met [betrokkene] hebben geschikt, ten gevolge van de tekortkoming c.q. de onrechtmatige daad van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] geen andere schade lijden dat zij reeds ten aanzien van de kwestie [betrokkene] uiteen hebben gezet.
Daarnaast stellen zij nog schade te hebben geleden door het onrechtmatige karakter van de beslaglegging. De vorderingen waarvoor beslag is gelegd zijn door de rechtbank Almelo namelijk integraal afgewezen. Ter opheffing van de gelegde beslagen hebben [gedaagde in conventie] c.s. een bankgarantie moeten verstrekken aan [eiseres in conventie / verweerster in reconventie]. Daarvoor hebben zij kosten moeten maken, bestaande uit juridische kosten ter vermeerderen met rente, afsluitingskosten en bereidstellingsprovisie. Zij vorderen ook vergoeding hiervan.
4.24. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft in het algemeen gesteld dat de vordering van [gedaagde in conventie] c.s. tot vergoeding van schade is verjaard. Dat geldt klaarblijkelijk ook voor de onderhavige vordering tot schadevergoeding. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] betwist verder dat de overbetekening van de incassodagvaarding onrechtmatig is jegens [gedaagde in conventie] c.s. Volgens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] is nog niet duidelijk hoe in hoger beroep zal worden geoordeeld. Bovendien, zelfs al zou aangenomen moeten worden dat er sprake is van onrechtmatig handelen, dan is er nog geen sprake van schade. In de zaak [betrokkene] hebben [gedaagde in conventie] c.s. volgens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] helemaal geen schade geleden, zoals zij ook ten aanzien van de andere gestelde beroepsfouten in die zaak naar voren hebben gebracht.
4.25. Met betrekking tot het beroep op verjaring heeft het volgende te gelden. Als gesteld en niet betwist staat vast dat de overbetekening aan [betrokkene] heeft plaatsgevonden op 25 november 2005. De eis in reconventie is ingesteld op 31 maart 2010. Dit betekent dat er van verjaring van de vordering tot vergoeding van schade ten gevolge van die overbetekening geen sprake kan zijn.
4.26. De schade die volgens [gedaagde in conventie] c.s. het gevolg is van overbetekening is dezelfde als die hiervoor reeds in het kader van andere vermeende beroepsfouten in de zaak [betrokkene] is behandeld. Met betrekking tot die vermeende beroepsfouten en schade is overwogen dat het zinvol is om de beslissing aan te houden tot door het hof eindarrest is gewezen. Dat geldt dan ook voor de kwestie van de overbetekening.
4.27. Voor het overige heeft te gelden dat de vraag naar aansprakelijkheid en schade wegens onrechtmatige beslaglegging ook geheel of gedeeltelijk overlapt met de vragen die spelen in de zaak die heeft geleid tot vonnissen van de rechtbank Almelo en tot het tussenarrest van het hof van 13 januari 2009. [gedaagde in conventie] c.s. leiden uit het gegeven dat de rechtbank Almelo de vorderingen waarvoor beslag is gelegd integraal heeft afgewezen het onrechtmatige karkater van de beslaglegging af. Door alle partijen in deze procedure is er evenwel op gewezen dat het hoger beroep nog loopt. Zij verbinden daar verschillende conclusies aan. Voor nu is het echter alleen van belang te constateren dat ook op dit punt voorkomen moet worden dat er tegenstrijdige beslissingen worden genomen. Pas als er eindarrest is gewezen, zal duidelijk zijn of de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de vorderingen waarvoor beslag is gelegd allemaal in stand blijven. Eerst dan kan ook pas worden geconcludeerd of de beslaglegging onrechtmatig is geweest en of daardoor schade is geleden. Daarom is er belang bij om verdere beslissingen in deze procedure aan te houden tot er door het hof een eindarrest is gewezen dat onherroepelijk is geworden.
Conclusie
4.28. De conclusie tot nu toe is dat de vorderingen met betrekking tot de zaken [betrokkene 3], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen worden afgewezen en dat voor verdere beslissingen in de zaak [betrokkene] en de kwestie van de overbetekening van de incassodagvaarding aan [betrokkene] het eindoordeel van het hof dient te worden afgewacht. Nadat het hof eindarrest heeft gewezen en dit arrest onherroepelijk is geworden, zullen partijen dit arrest kunnen inbrengen in deze procedure, vergezeld van de beschikking van de rechtbank op het verzoek ex artikel 33 WTBZ. Voorts kunnen zij dan bij akte uiteen zetten wat de gevolgen daarvan zijn voor de beslissingen in deze zaak inzake de beroepsfouten in de kwestie [betrokkene], inzake de overbetekening van de incassodagvaarding aan [betrokkene] en de schade die daarvan het gevolg is en inzake de (on)rechtmatigheid van het gelegde beslag.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie] c.s. tot op heden begroot op € 2.522,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. bepaalt dat de zaak weer op de parkeerrol zal komen van 3 oktober 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.28,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks, mr. G.J. Meijer en mr. S.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.