Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 216690 / HA ZA 11-884
Vonnis van 29 februari 2012
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woo[woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTERGO HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. K. van Belle te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiser] c.s. worden genoemd, dan wel ieder afzonderlijk respectievelijk [eiser] en Westergo. Gedaagde zal hierna Accon worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 oktober 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en reconventie
2.1. [eiser] is vanaf 1992 mede-aandeelhouder geweest van (rechtsvoorgangers van) Accon. In 2006 heeft [eiser] zijn aandelen voor een bedrag van € 997.675,00 verkocht aan Accon. Ten aanzien van deze aandelentransactie zijn partijen een betalingsregeling overeengekomen.
2.2. Van 1 oktober 2004 tot 1 januari 2010 heeft [eiser] op basis van verschillende managementovereenkomsten werkzaamheden verricht voor Accon. In de meest recente, op 1 oktober 2007 tussen Accon en Westergo gesloten managementovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
Artikel 1: Opdracht Pro
1.1
De Vennootschap zal in opdracht van Accon AVM en/of ten behoeve van haar dochterondernemingen werkzaamheden verrichten op het gebied van de accountancy in de ruimste zin van het woord. (…) De werkzaamheden worden in beginsel verricht op de vestiging van Accon AVM te [woonplaats]. (…)
1.2
Naast bovenbedoelde accountants (gerelateerde) werkzaamheden zal de Vennootschap zich tevens bezig houden met relatiebeheer en zal zij zich naar eigen inzicht inspannen om voor Accon AVM nieuwe klanten te verwerven.
1.4
De Vennootschap zal in beginsel de heer J. [eiser] ter beschikking stellen voor de uitvoering van de werkzaamheden. (…)
Artikel 8: Concurrentie Pro- en relatiebeding
8.1
Het is de Vennootschap, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Accon AVM, verboden om gedurende een periode van vijf jaar na het einde van deze overeenkomst, in de gemeente [woonplaats], activiteiten te ontplooien of daarbij direct of indirect belang te hebben, op het gebied van de accountancy en/of de administratieve dienstverlening en/of de fiscale- en/of financiële advisering.
8.2
Het is de Vennootschap, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Accon AVM, niet toegestaan om gedurende een periode van vijf jaar na het einde van deze overeenkomst werkzaamheden te verrichten voor enige relatie van de Vennootschap en/of Accon AVM en/of aan hen verbonden (dochter-)ondernemingen, dan wel voor een rechtspersoon waar één of meer relaties van Accon AVM c.s. als hier bedoeld, cliënt is, noch is het de Vennootschap toegestaan enige relatie van Accon AVM en/of van aan haar verbonden (dochter-)ondernemingen te bewegen niet langer relatie van de Vennootschap en/of haar dochterondernemingen te zijn.
8.3
Partijen komen bovendien overeen dat alle reeds bij Accon AVM en/of aan haar verbonden (dochter-) ondernemingen bestaande relaties, alsook alle relaties die worden aangegaan tijdens het bestaan van deze managementovereenkomst – daaronder begrepen, doch daartoe niet beperkt, alle door de Vennootschap aangebrachte en aan te brengen relaties in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden, zowel tijdens de duur van deze overeenkomst als na afloop daarvan – relaties zullen zijn, dan wel als relaties zullen worden beschouwd, van Accon AVM en/of aan haar verbonden (dochter-)ondernemingen.
8.4
Onder een relatie als bedoeld in dit artikel wordt verstaan, een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, aan wie Accon AVM en/of de Vennootschap en/of de aan deze vennootschappen gelieerde ondernemingen, zakelijke diensten verleent, of heeft verleend gedurende de laatste 24 maanden, te rekenen vanaf de datum waarop deze overeenkomst eindigt.
Artikel 9: Boetebeding Pro
9.1
Indien de Vennootschap, tijdens of na afloop van deze overeenkomst, de verplichtingen, neergelegd in deze overeenkomst, niet, of niet volledig, nakomt, verbeurt de Vennootschap aan Accon AVM voor iedere handeling in strijd met het bepaalde, een boete van € 10.000,00 als ook een boete van
€ 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat de Vennootschap in strijd met bedoelde artikelen blijft handelen, onverminderd het recht van Accon AVM om in plaats hiervan volledige schadevergoeding en/of nakoming te vorderen.
Artikel 10: Gebondenheid Pro van derden
10.1
De heer [eiser], die ingevolge deze overeenkomst in beginsel namens de Vennootschap de werkzaamheden onder deze overeenkomst zal uitvoeren is – naast de Vennootschap zelf – ten volle persoonlijk gebonden aan en aansprakelijk voor al hetgeen in deze overeenkomst is bepaald terzake de geheimhoudingsplicht, de nevenactiviteiten, het concurrentie- en relatiebeding en het boetebeding, hetgeen inhoudt dat de heer [eiser] persoonlijk zowel tijdens als na de beëindiging van de managementovereenkomst gebonden is aan dezelfde verplichtingen en verboden uit hoofde van deze overeenkomst en de daaraan verbonden boetes bij overtreding, als de Vennootschap zelf.
2.3. De heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is een voormalig werknemer van Accon die zijn arbeidsovereenkomst met Accon per 1 november 2008 heeft beëindigd. Daarna is hij in dienst getreden bij Accountantskantoor [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). [betrokkene 1] was op grond van zijn arbeidsovereenkomst met Accon tot 1 november 2010 gebonden aan een relatiebeding.
2.4. Omdat [eiser] zijn werkzaamheden als registeraccountant wilde neerleggen, hebben partijen op 26 mei 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Nemen in aanmerking:
DAT Accon AVM en Westergo op 1 oktober 2007 eveneens een managementovereenkomst hebben gesloten, hierna te noemen: “de Managementovereenkomst”, ter uitvoering waarvan Westergo [eiser] ter beschikking heeft gesteld voor werkzaamheden bij Accon AVM. (…)
(…)
DAT Accon AVM en Westergo onlangs in overleg zijn getreden over een voortijdige beëindiging van de managementovereenkomst;
Weshalve partijen als volgt overeen zijn gekomen:
Artikel 2: - De Managementovereenkomst
2.1
Partijen beëindigen de Managementovereenkomst met wederzijds goedvinden met ingang van 31 december 2009. Gedurende de looptijd van de managementovereenkomst zullen de op grond van deze overeenkomst door Westergo te verrichten werkzaamheden wekelijks worden verricht op de dinsdagen en woensdagen.
2.2
De rechten en plichten die partijen zijn overeengekomen in de artikelen 4, 6, 8, 9 en 10 van de Managementovereenkomst blijven evenwel uitdrukkelijk in stand.
(…)
Artikel 4: - Initiële koopprijs en Earn Out
4.1
Partijen stellen vast dat de verplichtingen als bedoeld in artikel 2.2 van de Oude Vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de betaling van de Initiële koopprijs, onverkort in stand blijven, met dien verstande dat het bedrag van € 450.000,-- hetgeen Accon AVM op het moment van ondertekening van de onderhavige overeenkomst nog verschuldigd is, in de volgende termijnen zal worden voldaan:
- € 150.000,-- Conform de betalingsregeling, zoals verwoord op bijlage 5 van deze
Overeenkomst
- € 150.000,-- Voor 15 januari 2010
- € 150.000,-- Voor 15 januari 2011
2.5. [eiser] heeft zijn werkzaamheden voor Accon per 31 december 2009 beëindigd. Per 1 januari 2010 heeft hij zijn inschrijving bij het Koninklijk Nederlands Instituut van Register Accountants (hierna: KNIRA) laten wijzigen van ‘openbaar accountant’ naar ‘accountant in business’.
2.6. In december 2009 hebben drie klanten van Accon, allen relaties van [eiser], hun overeenkomst met Accon opgezegd om naar [betrokkene 2] over te stappen. In juli 2010 hebben nog eens vier klanten van Accon hetzelfde gedaan. Uiteindelijk hebben 35 klanten van Accon hun relatie met Accon beëindigd om naar [betrokkene 2] over te stappen, deels na collegiaal overleg.
2.7. Op 3 december 2010 heeft Accon ten laste van [eiser] c.s. conservatoir beslag doen leggen op de woning van [eiser], alsmede conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Rabobank Flevoland U.A.
2.8. Op 16 december 2010 heeft Accon aan [eiser] c.s. een dagvaarding doen betekenen ten aanzien van een vordering die zou voortvloeien uit het overtreden van het in de managementovereenkomst en vaststellingsovereenkomst opgenomen relatiebeding door [eiser]. Accon heeft vervolgens nagelaten de dagvaarding op de door haar aangezegde roldatum, 6 april 2011, bij de rechtbank aan te brengen. Evenmin is door Accon binnen 14 dagen na de aangezegde roldatum een herstelexploot uitgebracht ten aanzien van die roldatum.
2.9. Accon heeft tot op heden de in artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst genoemde laatste termijn van € 150.000,00 van de initiële koopprijs van de aandelen niet aan [eiser] c.s. voldaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] c.s. vorderen dat Accon bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld:
a. tot betaling van de vordering uit hoofde van artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst ter hoogte van € 150.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 15 januari 2011, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis,
b. tot het vergoeden van de door [eiser] c.s. door het beslag geleden schade, welke thans wordt begroot op € 28.838,61, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis,
c. tot het voldoen van de werkelijke kosten van het geding, dan wel de kosten van het geding, telkens de kosten van de beslagen daarin begrepen, en met de bepaling dat deze kosten binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan Accon van rechtswege in verzuim zal zijn.
3.2. Accon voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Accon vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. [eiser] c.s. wordt verboden om tot 1 januari 2015 werkzaamheden te verrichten en/of - direct of indirect - werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn bij relaties van Accon, of daarmee op enigerlei wijze contacten te onderhouden, waarbij onder een relatie wordt verstaan iedere natuurlijke en/of rechtspersoon waaraan Accon, dan wel een van de aan haar gelieerde ondernemingen, zakelijke diensten verleent, dan wel heeft verleend, in de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 januari 2010, een en ander op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 per overtreding, vermeerderd met € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, dan wel op verbeurte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom per overtreding, alsmede voor iedere dag dat de overtreding voortduurt,
b. primair [eiser] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 350.000,00 ten titel van eenmalig verbeurde boetes wegens reeds gepleegde
overtredingen van het relatiebeding, een en ander zoals nader toegelicht in de
fundamentum petendi, vermeerderd met de per dag verbeurde boetes wegens de
doorlopende overtreding, een en ander vermeerderd met de verschuldigde wettelijke
rente vanaf de dag van de dagvaarding tot die aan de dag der algehele voldoening,
dan wel subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] c.s. zich schuldig
maken en hebben gemaakt aan de in deze procedure genoemde en nog te noemen
inbreuken op het relatiebeding dat zij met Accon zijn overeengekomen, met
veroordeling tot voldoening van de schade die daarvan het gevolg is, met dien
verstande dat de hoogte van de schade zal dienen te worden opgemaakt bij staat en
te worden vereffend volgens de wet, vermeerderd met de verschillende wettelijke
renten vanaf de dag van de dagvaarding, tot die aan de dag der algehele voldoening,
c. [eiser] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van € 150.000,00, dan wel tot een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen voorschot,
d. [eiser] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding.
3.5. [eiser] c.s. voeren verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank ziet aanleiding om eerst de reconventionele vorderingen van Accon te bespreken.
in reconventie
4.2. In de managementovereenkomst is in artikel 8.1 een concurrentiebeding opgenomen. Op grond van dit concurrentiebeding is het Westergo en - gelet op artikel 10.1 van de managementovereenkomst - ook [eiser] verboden om gedurende een periode van vijf jaar na het einde van de managementovereenkomst, in de gemeente [woonplaats] activiteiten te ontplooien of daarbij direct of indirect belang te hebben, op het gebied van de accountancy en/of de administratieve dienstverlening en/of de fiscale- en/of financiële advisering. Voorts is in artikel 8.2 een relatiebeding opgenomen. Op grond van dit relatiebeding is het Westergo en [eiser] niet toegestaan om gedurende een periode van vijf jaar na het einde van de managementovereenkomst werkzaamheden te verrichten voor enige relatie van Westergo en/of Accon en/of aan hen verbonden (dochter-) ondernemingen, dan wel voor een rechtspersoon waar één of meer relaties van Accon cliënt is. Evenmin is het Westergo en [eiser] toegestaan enige relatie van Accon en/of van aan haar verbonden (dochter-)ondernemingen te bewegen niet langer relatie van Accon en/of haar dochterondernemingen te zijn (de tekst van de managementovereenkomst spreekt van Westergo, maar de rechtbank begrijpt dat hier Accon bedoeld zal zijn). Omdat de managementovereenkomst ingevolge artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst is beëindigd met ingang van 31 december 2009, is genoemde periode van vijf jaar gaan lopen op 1 januari 2010 en eindigt zij op 1 januari 2015.
4.3. Het gevorderde onder 3.4 sub a ziet op een jegens [eiser] c.s. uit te spreken verbod dat grote gelijkenis vertoont met het reeds bestaande en hiervoor weergegeven relatiebeding. In de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, heeft Accon geen enkele rechtsgrond voor deze vordering aangevoerd. Ter comparitie is van de zijde van Accon ten aanzien van dit onderdeel slechts verklaard dat het gaat om een vordering tot nakoming. De vordering is bedoeld om een executoriale titel te krijgen en om [eiser] een extra prikkel te geven het relatiebeding niet te schenden. De rechtbank stelt vast dat de vordering niet als een vordering tot nakoming is ingericht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt voorts niet in te zien waarom Accon op dit onderdeel thans een executoriale titel moet krijgen, mede in het licht bezien van het reeds bestaande en tot 1 januari 2015 geldende relatiebeding. Dat de onderhavige vordering uitgaat van een dwangsom van € 15.000,00 per overtreding van het relatiebeding, terwijl aan het bestaande relatiebeding een dwangsom is verbonden van € 10.000,00 per overtreding, maakt dit niet anders. Ook een dwangsom van € 10.000,00 moet voor [eiser] immers worden geacht een ruim voldoende prikkel te zijn. Een en ander leidt tot de slotsom dat het gevorderde onder 3.4 sub a zal worden afgewezen.
4.4. Het primair gevorderde onder 3.4 sub b strekt tot hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van een bedrag van € 350.000,00 ten titel van eenmalig verbeurde boetes wegens reeds gepleegde overtredingen van het relatiebeding, vermeerderd met de per dag verbeurde boetes wegens de doorlopende overtreding.
4.5. In dit verband stelt Accon het volgende. Vanaf het moment dat bekend werd dat [eiser] weg zou gaan bij Accon, in december 2009, is [betrokkene 1] begonnen met het actief benaderen van de klanten van [eiser] om hen te bewegen over te stappen naar het kantoor van [betrokkene 2]. Nadat enkele klanten waren overgestapt heeft Accon op 22 december 2009 [betrokkene 1] er uitdrukkelijk op gewezen dat zijn relatiebeding hem verbood om voor deze klanten te werken. [betrokkene 1] heeft daarop schriftelijk bevestigd dat hij zich aan het relatiebeding zou houden. In juli 2010 heeft weer een aantal klanten van [eiser] hun relatie met Accon beëindigd. Opnieuw heeft Accon [betrokkene 1] erop gewezen dat het hem niet was toegestaan om voor deze relaties te werken. Eerst nadat Accon had gedreigd een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in te dienen, heeft [betrokkene 2] bevestigd dat zij geen offerte heeft uitgebracht aan bedoelde relaties. Na 1 november 2010 was [betrokkene 1] niet meer gebonden aan een relatiebeding en is de één na de andere voormalige klant van [eiser] door [betrokkene 1] benaderd om over te stappen naar [betrokkene 2]. Uiteindelijk hebben in totaal 35 klanten hun relatie met Accon beëindigd. Accon heeft sterke aanwijzingen dat [eiser] - hoewel niet in dienst van [betrokkene 2] - als adviseur of op basis van een overeenkomst van opdracht voor [betrokkene 2] alsnog, achter de schermen, werkzaamheden (heeft) verricht voor zijn oude klanten. Hoewel [betrokkene 2] ten aanzien van een aantal van bedoelde 35 klanten aan Accon het verzoek heeft gedaan of er van haar zijde bezwaren zouden bestaan wanneer [betrokkene 2] de opdracht zou aanvaarden (het zogenaamde collegiale overleg), heeft [eiser] de facto echter de werkzaamheden verricht voor deze klanten. Ter comparitie is van de zijde van Accon hieraan nog toegevoegd dat de timing in dit verband belangrijk is. De 35 relaties zijn allen vertrokken rond het vertrek van [eiser] bij Accon, ze komen allen uit de portefeuille van [eiser] en ze zijn allen vertrokken naar [betrokkene 2]. Het vertrek van de relaties was zo gelijktijdig dat daarop de invloed van een derde moet zijn uitgeoefend. Door de ontwijkende antwoorden en attitude van [betrokkene 2] is Accon overtuigd geraakt van de schendingen van het relatiebeding door [eiser].
4.6. [eiser] c.s. hebben het voorgaande gemotiveerd betwist en aangevoerd dat [eiser] het relatiebeding nooit heeft overtreden. [eiser] heeft na 1 januari 2010 geen diensten als openbaar accountant meer geleverd. Hij heeft evenmin na het vertrek bij Accon relaties van Accon benaderd teneinde diensten als accountant aan te bieden. Ook heeft hij nooit geprobeerd om relaties van Accon te bewegen gebruik te maken van de diensten van [betrokkene 2], [betrokkene 1] of enig ander accountantskantoor. [eiser] is op geen enkele wijze gelieerd aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]. Niet valt in te zien hoe het (eventueel) overtreden van het relatiebeding door [betrokkene 1] aan [eiser] kan worden toegerekend. [eiser] c.s. verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen naar door hen bij de conclusie van antwoord in reconventie overgelegde verklaringen van de meeste van de 35 overgestapte relaties. Zij bevestigen allemaal het verhaal van [eiser] c.s. Hun vertrek is met name ingegeven door het beleid en de organisatieveranderingen binnen Accon en het sluiten van het kantoor in [woonplaats]. Van benadering door [eiser] is geen sprake geweest, aldus de relaties.
4.7. Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust de bewijslast van de stelling dat [eiser] meermalen het relatiebeding heeft overtreden door 35 relaties van Accon via een stroman ([betrokkene 1]) te bewegen over te stappen naar [betrokkene 2], op Accon, nu zij zich beroept op het rechtsgevolg dat [eiser] als gevolg van die overtredingen 35 x
€ 10.000,00 aan eenmalige boetes is verschuldigd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] c.s. kon Accon naar het oordeel van de rechtbank niet volstaan met de kale stelling dat er sterke aanwijzingen zijn dat [eiser] het relatiebeding heeft overtreden. Accon had nader moeten onderbouwen welke concrete aanwijzingen/informatie zij had van betrokkenheid van [eiser] c.s. bij het overstappen van de 35 relaties van Accon naar - op een enkeling na - [betrokkene 2]. Dit geldt temeer nu [eiser] c.s. een groot aantal verklaringen in het geding hebben gebracht die het verhaal van [eiser] c.s. bevestigen. De stelling van Accon dat zij uit de ontwijkende antwoorden en attitude van [betrokkene 2] overtuigd is geraakt van de schendingen van het relatiebeding door [eiser] is onvoldoende. Dit zegt namelijk niets over concrete betrokkenheid van [eiser] bij het overstappen van één of meer relaties. Ook de opmerking ter comparitie, dat uit de door de relaties afgelegde verklaringen alleen maar volgt dat [eiser] niet als registeraccountant voor hen heeft gewerkt, legt gelet op de niet mis te verstande bewoordingen van die verklaringen, onvoldoende gewicht in de schaal. Het voorgaande maakt dat Accon naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [eiser] op dit punt het relatiebeding heeft overtreden. Aan bewijslevering, zoals uitdrukkelijk door Accon is aangeboden, wordt dan niet meer toegekomen.
4.8. Accon stelt verder nog dat het werken als accountant in business door [eiser] in strijd is met artikel 8.1 van de managementovereenkomst (zie hiervoor r.o. 4.2). Ook de werkzaamheden die hij uitvoert voor zijn nieuwe onderneming Rondadvies zijn volgens Accon in strijd met dit artikel, omdat deze vallen onder ‘financiële dienstverlening’.
4.9. [eiser] c.s. hebben een en ander gemotiveerd betwist. Zij stellen dat [eiser] zich vanaf medio april 2010 heeft gericht op het ontwikkelen en opstarten van een nieuwe onderneming, Rondadvies, die zich richt op het beleidsmatig adviseren van ondernemingen. Rondadvies bevindt zich thans nog in een opstartfase. [eiser] gaat voor Rondadvies uitdrukkelijk geen werkzaamheden verrichten als openbaar accountant. Ter comparitie heeft [eiser] hier nog aan toegevoegd dat het bepaalde voordelen heeft om ingeschreven te blijven bij het KNIRA. De inschrijving als accountant in business geeft alleen zijn intenties aan. Thans is [eiser] het grootste deel van zijn tijd financieel manager bij een softwarebedrijf. Daarnaast werkt hij projectmatig; deels in corporate recovery en deels op een project bij een uitzendbureau.
4.10. Naar het oordeel van de rechtbank valt het enkel ingeschreven staan als accountant in business bij het KNIRA niet onder verbod zoals is neergelegd in artikel 8.1 van de managementovereenkomst. Dit levert dus ook geen overtreding op van dat verbod. Voor het overige heeft Accon slechts summierlijk gesteld dat er sprake is van overtreding van het in genoemd artikel neergelegde verbod, hetgeen gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] c.s. onvoldoende is. Het had op de weg van Accon gelegen om bijvoorbeeld nader te concretiseren welke activiteiten [eiser] ontplooit/heeft ontplooid op het gebied van de accountancy en/of de administratieve dienstverlening en/of de fiscale- en/of financiële advisering, dan wel welk direct of indirect belang [eiser] daarbij heeft/heeft gehad. Het overleggen van de LinkedIn-pagina van [eiser], waarop onder het kopje ‘[ ] [eiser]’s Experience’ staat vermeld: “Registeraccountant, RondAdvies, January 2010 – Present (2 years 1 month)”, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in ieder geval onvoldoende. Nu Accon heeft nagelaten de overtreding(en) van [eiser] nader te onderbouwen, kan niet worden geoordeeld dat [eiser] c.s. het in artikel 8.1 van de managementovereenkomst opgenomen verbod hebben overtreden. Een en ander leidt tot de conclusie dat het primair gevorderde onder 3.4 sub b zal worden afgewezen.
4.11. Het subsidiair gevorderde onder 3.4 sub b strekt ertoe dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] c.s. zich schuldig maken en hebben gemaakt aan de in deze procedure genoemde en nog te noemen inbreuken op het relatiebeding dat zij met Accon zijn overeengekomen, alsmede dat [eiser] c.s. worden veroordeeld tot voldoening van de schade die daarvan het gevolg is, nader op te maken bij staat. Het gevorderde onder 3.4 sub c strekt tot hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van een voorschot op de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade die het gevolg is van de gemaakte inbreuken op het relatiebeding. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het primair gevorderde onder 3.4 sub b is overwogen, bestaat er geen grond om de gevorderde verklaring voor recht af te geven. Daarmee kan verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege blijven en is ook voor betaling van een voorschot op schadevergoeding thans geen plaats. Beide vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.12. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle vorderingen in reconventie van Accon zullen worden afgewezen.
in conventie
4.13. Het gevorderde onder 3.1 sub a strekt tot betaling aan [eiser] c.s. van de in artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst genoemde laatste termijn van € 150.000,00 van de initiële koopprijs van de aandelen van [eiser].
4.14. Accon heeft op zichzelf niet weersproken het gevorderde bedrag van € 150.000,00 aan [eiser] c.s. verschuldigd te zijn, maar beroept zich primair op opschorting en subsidiair op verrekening van de betaling van dit bedrag, nu zij een aanzienlijke tegenvordering heeft op [eiser] c.s. uit hoofde van een door [eiser] jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, althans een toerekenbare tekortkoming bestaande uit overtreding van het relatiebeding.
4.15. Hiervoor is in reconventie reeds overwogen dat Accon onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [eiser] het relatiebeding heeft overtreden, alsmede dat niet kan worden geoordeeld dat [eiser] c.s. het in artikel 8.1 van de managementovereenkomst opgenomen verbod hebben overtreden. Bij deze stand van zaken heeft Accon de betaling van het bedrag van € 150.000,00 niet rechtsgeldig kunnen opschorten. Evenmin heeft zij een voor verrekening vatbare tegenvordering op [eiser] c.s. Nu gesteld noch gebleken is van een andere rechtsgrond op grond waarvan Accon geen betaling zou zijn verschuldigd van het nog openstaande bedrag van € 150.000,00 van de initiële koopprijs van de aandelen van [eiser], ligt het gevorderde onder 3.1 sub a voor toewijzing gereed.
4.16. [eiser] c.s. stellen verder dat Accon onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door geheel ongegrond en onnodig beslagen te laten leggen en te handhaven ten laste van [eiser] c.s. gedurende de periode van 3 december 2010 tot en met 27 april 2011. Als gevolg hiervan hebben zij schade geleden. Deze schade bestaat uit een bedrag van
€ 13.574,61 wegens het niet kunnen beheren van de effectenrekening, een bedrag van
€ 10.314,00 wegens onnodig gemaakte kosten voor juridische bijstand en een bedrag van
€ 4.950,00 wegens gederfde inkomsten van [eiser], in totaal dus een bedrag van
€ 28.838,61. Het gevorderde onder 3.1 sub b strekt tot betaling van dit totaalbedrag.
4.17. Op de beslaglegger, in het onderhavige geval Accon, rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van het beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht (artikel 3:13 BW Pro). Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt (Hoge Raad 11 april 2003, NJ 2003, 440).
4.18. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat alle reconventionele vorderingen van Accon, ter verzekering waarvan de conservatoire beslagen waren gelegd, zullen worden afgewezen omdat Accon onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [eiser] het relatiebeding heeft overtreden. In de tweede plaats moet in ogenschouw worden genomen dat beide beslagen van rechtswege zijn komen te vervallen (artikel 700 lid 3 Rv Pro). Vast staat immers dat Accon, nadat zij op 3 december 2010 ten laste van [eiser] c.s. conservatoire beslagen heeft doen leggen en op 16 december 2010 aan [eiser] c.s. een dagvaarding heeft laten betekenen in verband met - kort gezegd - overtreding van het relatiebeding, vervolgens heeft nagelaten deze dagvaarding op de door haar aangezegde roldatum, 6 april 2011, bij de rechtbank aan te brengen, dan wel binnen 14 dagen na deze roldatum een herstelexploot uit te brengen ten aanzien van die roldatum. Ten slotte is van belang dat Accon niet heeft weersproken de stelling van [eiser] c.s. dat de beslagen en de dagvaarding enkel als een pressiemiddel waren bedoeld teneinde [eiser] te bewegen zich in het geschil tussen Accon en [betrokkene 1] te mengen (in welk geschil inmiddels een minnelijke oplossing is bereikt), aangezien in de dagvaarding en het beslagrekest veelvuldig naar dit geschil werd verwezen en de roldatum relatief ver in de toekomst was gelegen. Accon heeft hiertegenover slechts gesteld dat de conclusie dat zij door beslag te leggen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid c.q. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] c.s. alleen kan worden getrokken als de vorderingen van Accon in reconventie integraal worden afgewezen.
4.19. Onder deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, moet het naar het oordeel van de rechtbank ervoor worden gehouden dat het leggen en handhaven van de conservatoire beslagen door Accon onrechtmatig is geweest jegens [eiser] c.s. Accon is in beginsel gehouden de daardoor door [eiser] c.s. geleden schade te vergoeden. Als uitgangspunt hierbij geldt dat de dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin [eiser] c.s. als gevolg van de beslagleggingen daadwerkelijk verkeert en de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de beslagen niet waren gelegd en gehandhaafd (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2011, NJ 2011, 309).
4.20. Met betrekking tot het gevorderde bedrag van € 13.574,61wegens het niet kunnen beheren van de effectenrekening stellen [eiser] c.s. het volgende. De waarde van de beleggingen bedroeg op 4 december 2010 € 220.552,04. Bij het einde van het beslag op 27 april 2011 bedroeg de waarde € 218.005,04. Dit is een afname van 1,5%. In de periode tussen het openen van de effectenrekening op 13 januari 2010 en 3 december 1010 werd een rendement gehaald van 10,28%. Volgens [eiser] c.s. is het aannemelijk dat gezien de economische groei in het laatste half jaar en het eerder behaalde rendement van 10,28% over de periode 3 december 2010 tot 27 april 2011 eveneens een rendement van 10,28% zou zijn behaald. Omdat dit niet met zekerheid is vast te stellen, nemen [eiser] c.s. genoegen met een vergoeding van 5%. De schade bedraagt dan uiteindelijk € 220.552,05 x 5% = € 231.579,65 - € 218.005,04 = € 13.574,61.
4.21. Accon betwist dat er een rendement zou zijn behaald van 10,28% indien er geen beslag was gelegd. Dit percentage is volgens haar volstrekt ongeloofwaardig in de huidige tijden van economische crisis en wordt bovendien met geen enkel bewijsmiddel gestaafd. Er wordt daarnaast geen inzage gegeven in de afspraken die ten aanzien van de portefeuille golden en het is niet duidelijk of [eiser] zelf de opdracht gaf om aandelen te verkopen, dan wel of de bank dat voor hem deed. Evenmin is het duidelijk welke aandelen hij dan zou hebben verkocht en wat het koersverloop van die aandelen zou zijn geweest. Zonder nadere onderbouwing uitgaan van een rendement van 10%, dan wel 5%, gaat dan ook veel te ver.
4.22. Met inachtneming van het onder 4.19 weergegeven uitgangspunt en mede gelet op de gemotiveerde betwisting van Accon is de rechtbank van oordeel dat er thans nog teveel onduidelijkheden bestaan om ten aanzien van de effectenportefeuille te kunnen vaststellen wat de (financiële) situatie is waarin [eiser] c.s. zouden hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd. Ook voor het maken van een schatting van deze situatie op de voet van artikel 6:97 BW Pro is thans nog teveel onbekend/onduidelijk. Ter comparitie is aan [eiser] c.s. al voorgehouden dat de rechtbank op dit punt over de benchmark zal moeten worden geïnformeerd door een deskundige. Gelet op de daarmee gepaard gaande kosten, afgezet tegen het gevorderde bedrag van € 13.574,61, lijkt de vraag gerechtvaardigd of het zinvol is ter zake een deskundige te benoemen. De rechtbank zal [eiser] c.s. in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten. De zaak zal met dat doel naar de rol worden verwezen voor een akte zijdens [eiser] c.s. Bij deze akte kunnen zij ook stukken overleggen ter nadere onderbouwing van de door hen gestelde schade met betrekking tot de effectenportefeuille. Tevens zullen zij zich in de akte dienen uit te laten over of zij op dit punt wensen te worden toegelaten tot het leveren van bewijs door het doen horen van getuigen. Accon zal daarna in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.
4.23. [eiser] c.s. vorderen voorts een bedrag van € 10.314,00 wegens onnodig gemaakte kosten voor juridische bijstand ten aanzien van de beslagen. Gelet op het reeds genoemde uitgangspunt komen deze kosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten niet zouden zijn gemaakt als de beslagen niet waren gelegd en gehandhaafd. Accon voert als verweer dat uit de overgelegde facturen niet kan worden opgemaakt waarop de door de advocaat van [eiser] c.s. verrichte werkzaamheden exact betrekking hebben. Ter comparitie is van de zijde van [eiser] c.s. verklaard dat zij deze kosten nader kunnen specificeren door middel van het overleggen van urenspecificaties. De rechtbank zal [eiser] c.s. daarvoor de gelegenheid geven en de zaak dus ook met dit doel naar de rol verwijzen.
4.24. Ten slotte vorderen [eiser] c.s. een bedrag van € 4.950,00 wegens gederfde inkomsten van [eiser]. Zij stellen daartoe dat de kwestie rond de ten onrechte gelegde beslagen [eiser] veel tijd heeft gekost in welke hij geen andere werkzaamheden heeft kunnen verrichten. Accon betwist dit bedrag verschuldigd te zijn. Zij stelt dat de door [eiser] c.s. opgevoerde uren niet zijn te controleren, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser] deze uren met zekerheid had kunnen declareren aan klanten. Daarnaast dient eventuele schade te worden begroot aan de hand van de gederfde winst en niet aan de hand van gederfde omzet, omdat [eiser] sowieso bepaalde kosten heeft gemaakt.
4.25. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Accon bestaan er naar het oordeel van de rechtbank ook op dit punt thans nog teveel onduidelijkheden om de situatie waarin [eiser] c.s. als gevolg van de beslagleggingen daadwerkelijk verkeren te kunnen vergelijken met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de beslagen niet waren gelegd en gehandhaafd. [eiser] c.s. zullen in de te nemen akte derhalve tevens in de gelegenheid worden gesteld hun schade op dit punt nader te concretiseren en eventueel met stukken te onderbouwen.
in conventie en reconventie
4.26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 maart 2012 voor het nemen van een akte door [eiser] c.s. over hetgeen is vermeld onder 4.22, 4.23 en 4.25, waarna Accon op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.
Coll.: MvG