Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 200226 / HA ZA 10-912
Vonnis van 11 januari 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
CONNEXXION OPENBAAR VERVOER N.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem en/of mr. W.J.M. Gitmans te Nijmegen,
behandelend advocaat mr. F.J.P. Delissen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Connexxion en Gemeente Nijmegen worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- het tussenvonnis van 1 september 2010 waarbij een comparitie van partijen werd bevolen, waarvan later de datum werd bepaald op 14 december 2010
- de akte houdende overlegging nadere producties van Connexxion
- het verzoek van Gemeente Nijmegen van 3 december 2010 om een nadere schriftelijke ronde in plaats van een comparitie, waarop, na akkoord van Connexxion, de zaak naar de rol werd verwezen voor conclusies van repliek en dupliek
- de conclusie van repliek
- de akte houdende rectificatie van Connexxion
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De naamloze vennootschap Novio N.V. (hierna: Novio) was in het verleden het stadsvervoersbedrijf in de gemeente Nijmegen. Novio was enig aandeelhouder van Novio Techniek B.V. en Novio Net B.V. Gemeente Nijmegen was enig aandeelhouder van Novio.
2.2. Op 28 september 2006 hebben Connexxion en Gemeente Nijmegen een Intentieverklaring ondertekend (productie 3 bij dagvaarding). Daarin staat onder meer vermeld dat partijen de intentie hebben om op basis van de uitgangspunten van de Intentieverklaring te komen tot een overeenkomst van koop en verkoop en overdracht van de aandelen in het kapitaal van Novio van Gemeente Nijmegen aan Connexxion, onder bepalingen en voorwaarden die voor geen van beide partijen negatief zullen afwijken van hetgeen is vastgelegd in de Intentieverklaring.
2.3. In artikel 2.1 van de Intentieverklaring staat vermeld dat partijen voor de aandelen een koopprijs van € 16.600.000,00 zijn overeengekomen. De Intentieverklaring luidt verder, voor zover van belang:
2.2 Aanpassing Koopprijs
Connexxion verklaart dat zij op basis van de aan haar verstrekte gegevens […] een geconsolideerd eigen vermogen van de Vennootschap (Novio – rechtbank) per 31 december 2005 van EUR 8.400.000 als uitgangspunt bij vaststelling van de Koopprijs heeft genomen.
Connexxion zal met haar adviseurs onderzoek doen naar de hoogte van onder meer het geconsolideerde eigen vermogen van de Vennootschap per de Effectieve Datum (“Eigen Vermogen”). Afhankelijk van de hoogte van het Eigen Vermogen zoals Partijen gezamenlijk vaststellen, of de accountant conform Artikel 2.3 vaststelt, kan de hoogte van de Koopprijs worden aangepast […].
(d) Indien het Eigen Vermogen meer bedraagt dan EUR 11.900.000 of minder dan EUR 4.900.000 is Connexxion, respectievelijk zijn Nijmegen en Connexxion, niet gehouden de Koopovereenkomst aan te gaan, met dien verstande dat voor het laatste geval Partijen reeds nu voor als dan overeen komen dat de uiteindelijke decision makers van Partijen onmiddellijk na bekendwording van die uitkomst, kunnen besluiten om overleg te voeren met als doel te proberen de Transactie op alternatieve voorwaarden toch doorgang te laten vinden.
[…]
Indien de uitkomsten van het Due Diligence Onderzoek na verrekening van vennootschapsbelasting, niet leiden tot de vaststelling dat het Eigen Vermogen minder bedraagt dan EUR 4.900.000, heeft Connexxion de verplichting de Koopovereenkomst aan te gaan tegen de corresponderende koopprijs, tenzij één van de voorwaarden van Artikel 3 voor Pro het aangaan van de Koopovereenkomst niet wordt vervuld (en daarvan geen afstand wordt gedaan). Partijen kunnen overeen komen dat in plaats van een negatieve correctie op het Eigen Vermogen, Nijmegen daarvoor in de Koopovereenkomst een garantie of specifieke vrijwaring zal verstrekken.
[…]
2.3 Vaststelling Eigen Vermogen
[…]
Connexxion zal, indien zij van mening is dat het Eigen Vermogen meer dan EUR 8.800.000 of minder dan EUR 8.000.000 bedraagt, Nijmegen daarvan onverwijld schriftelijk informeren, onder gelijktijdige verstrekking van een onderbouwing en kwantificering van de omstandigheden die daaraan ten grondslag zouden liggen. Indien Nijmegen (die omvang van) het Eigen Vermogen betwist en daarover in onderling overleg geen akkoord kan worden bereikt, zullen de tussen Connexxion en Nijmegen bestaande geschilpunten omtrent de vaststelling en omvang van het Eigen Vermogen worden voorgelegd aan en worden beslecht door een accountant van een vooraanstaand accountantskantoor in Nederland, niet zijnde het accountantskantoor waarvan Connexxion en Nijmegen doorgaans of in het kader van deze Transactie gebruik maken.
[…]
4.1 Start en doorlooptijd Due Diligence Onderzoek
Nadat de Intentieverklaring door Connexxion is ondertekend zal zij in de gelegenheid worden gesteld een Due Diligence Onderzoek uit te voeren naar de onderwerpen genoemd in Bijlage 2 […]. Het Due Diligence Onderzoek zal in de data room plaatsvinden vanaf 2 oktober 2006, waarna het Due Diligence Onderzoek uiterlijk op 23 oktober 2006 door Connexxion zal worden voltooid. Zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen een week, na het tijdstip van de overeengekomen voltooiing van het Due Diligence Onderzoek zal Connexxion Nijmegen schriftelijk inlichten omtrent het resultaat daarvan […].
2.4. Na uitvoering van het due diligence onderzoek heeft Connexxion bij brief van 26 oktober 2006 (productie 4 bij dagvaarding) aan Gemeente Nijmegen de belangrijkste negatieve bevindingen uit dat onderzoek meegedeeld. De brief luidt onder meer als volgt:
Op basis van de voorlopige bevindingen is helaas volstrekt duidelijk geworden dat de afwijking van het eigen vermogen zich ver, maar dan ook écht ver, buiten de contractuele bandbreedte van € 3,5 mln bevindt.
De belangrijkste eerste bevindingen zijn de volgende:
[…]
• Fiscale risico’s uit belasting op FLO bedragen (€ 0,7 mln op basis van 26% boete), mogelijke claim uit OV vrijvervoer (€ 2,7 mln) en mogelijk onterechte vrijstelling van Vpb (> 10% buiten Gemeentegrens).
[…].
Afgezien van de reeds hierboven genoemde bevindingen, leiden deze uitkomsten tot ernstige twijfels over mogelijke nog niet geïdentificeerde bevindingen. Dit wordt gesterkt door de procesgang rondom de due diligence waarbij vragen laat zijn beantwoord en documenten niet, onvolledig of laat zijn geleverd. Ook zijn in de dataroom delen van essentiële informatie van documenten witgelakt.
Het vorenstaande dwingt ons thans formeel een beroep te doen op artikel 3.1.9 en vast te stellen dat het eigen vermogen per 31 december 2005 zich bevindt onder kritieke grens van € 4.9 mln als in artikel 3.1.9 toegelicht. Wij beroepen ons op de opschortende voorwaarde van artikel 3.1 in combinatie met artikel 6.6 dat handelt over de effecten van de claim KAN.
In de situatie van een mutatie in het ‘Eigen vermogen’ tot onder het ‘Minimum Vermogen’ voorziet de LOI (Intentieverklaring – rechtbank) in de mogelijkheid dat de decision makers besluiten om de transactie op alternatieve wijze te realiseren. Connexxion wil graag met U beproeven of het mogelijk is de transactie op basis van een voor beide partijen acceptabele wijze te verwezenlijken […].
2.5. Bij brief van 6 november 2006 (productie 5 bij dagvaarding) heeft Gemeente Nijmegen aan Connexxion meegedeeld dat zij met verbazing en teleurstelling kennis heeft genomen van de brief van Connexxion van 26 oktober 2006. Naar de mening van Gemeente Nijmegen heeft zij met de bijlage bij haar brief de bevindingen van Connexxion nagenoeg volledig weerlegd. In die bijlage (eveneens productie 5 bij dagvaarding) staat onder meer vermeld:
05 Voorziening dubieuze debiteuren
Analyse bevindingen (per debiteur)
(A) KCV Noord Oost Brabant (Taxihopper)
Openstaat een totaal bedrag van € 597.643
Voor correctie instaptijden wordt ingehouden € 211.798
Verschil € 385.845
[…]
Beoordeling: gezien verwachting afwikkeling accountant geen voorziening nodig.
(B) Projectbureau KAN
[…]
(C) Gemeente Bronckhorst
Openstaat een bedrag van € 76.202
[…]
Beoordeling: gezien verwachting overleg geen voorziening nodig.
(D) Taxibedrijf [A]
Openstaat een bedrag van € 222.775
[…]
Beoordeling: is in voorzien; geen voorziening nodig.
(E) GTC
[…]
(F) Deto
Openstaat een bedrag van € 92.419
[…]
Beoordeling: gezien verwachting overleg geen voorziening getroffen
Totaal Debiteuren.
Conclusie.
Voor nagenoeg alle in het overzicht opgenomen debiteuren bestaat betalingsperspectief. Recente inzichten zouden kunnen leiden tot wellicht enige aanpassing. Het betreft hier dan de debiteur KAN als ook Deto.
06 Voorziening voor fiscale risico’s
[…]
Novio verricht vooral lokaal vervoer, zij is tot nu toe vrijgesteld van Vpb. Verwacht mag worden dat dit zo blijft. In samenwerking met onze accountant wordt gecorrespondeerd met de fiscus. Alle informatie in deze is opgenomen in de dataroom. Zolang Novio vrijgesteld is van vennootschapsbelasting kan ons inziens in deze geen boete worden opgelegd […].
2.6. Tussen partijen is vervolgens nader gecorrespondeerd over de voorgenomen koopovereenkomst en de uitkomsten van het due diligence onderzoek. Die correspondentie omvat onder meer een brief van 10 november 2006 van Connexxion aan Gemeente Nijmegen (productie 23 bij conclusie van antwoord). Bij die brief is een bijlage gevoegd met als opschrift “Bijlage bij reactie brief Gemeente Nijmegen // Onderbouwing bevindingen due diligence Novio”, die onder meer luidt als volgt:
06 Voorziening voor fiscale risico’s
OV Vrijvervoer bewijzen
Medewerkers van Novio komen in aanmerking voor een door Novio openbaar vervoer kaart (OVK). De verstrekking van een (deels) gratis OVK waarvan niet kan worden aangetoond dat deze mede zakelijk wordt gebruikt heeft tot gevolg dat:
- een bedrag ivm de bevoordeling van de werknemer aan loonheffing moet worden afgedragen (agv nieuwe wetgeving 2003); en
- dat volgens de visie van de belastingdienst een deel van de vooraftrek BTW die betrekking heeft op de kosten die gemaakt zijn om het vervoer aan te bieden wordt uitgesloten.
Op dit moment heeft Novio een reserveringspost opgenomen ten bedrage van EUR 300.000. Gezien de stelling name van de belastingdienst bij andere vervoersbedrijven is het risico aanwezig dat het zakelijke gebruik van de kaart niet aannemelijk kan worden gemaakt en daarmee wordt de kans dat de belastingdienst op grond van bovenstaande loonbelasting zal naheffen zeer groot geacht. Heffing van BTW zal ongeacht het zakelijk gebruik plaatsvinden […].
2.7. Bij brief van 15 november 2006 (productie 8 bij dagvaarding) heeft Connexxion aan Gemeente Nijmegen onder meer geschreven:
In het overleg van 13 november jl. is van de zijde van de gemeente aangedrongen op het beschikbaar stellen van de informatie die inzicht kan geven in onze ideeën over een alternatieve transactie. Aan de zijde van de gemeente werd echter vooral nadruk gelegd op de behoefte aan objectivering van het Eigen Vermogen van Novio. Terugblikkend op hetgeen daarover in het overleg van 13 november jl. is gezegd, komt het ons voor dat het in deze van tweeën één is: of partijen richten zich op het bereiken van overeenstemming over een alternatieve transactie (daaronder begrepen een koopsom) of partijen richten zich op hun verschil van mening over de omvang van het Eigen Vermogen van Novio […].
2.8. Uiteindelijk is op 29 december 2006 tussen Connexxion als koper en Gemeente Nijmegen als verkoper een koopovereenkomst gesloten inhoudende de koop en verkoop van 100% van de aandelen in het kapitaal van Novio. De koopovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding/productie 1 bij conclusie van antwoord) luidt onder meer als volgt:
1. Definities en interpretatie
1.1. Definities
Tenzij uit de context anders blijkt, zijn de woorden en uitdrukkingen die in deze Overeenkomst met een hoofdletter zijn geschreven gedefinieerde woorden en uitdrukkingen, waaraan de navolgende betekenis is toegekend:
[…]
Balansdatum: 31 december 2005
Tussentijdse vermogensopstelling de in Bijlage 10 opgenomen tussentijdse
vermogensopstelling van de
Vennootschap per 30 juni 2006
[…]
1.2 Interpretatie
Tenzij uit deze Overeenkomst of de context anders blijkt, gelden de volgende uitgangspunten bij de interpretatie van deze Overeenkomst:
[…]
f. Voor zover in deze Overeenkomst wordt verwezen naar de wetenschap van Koper wordt daaronder mede verstaan de wetenschap van de bij de Transactie betrokken adviseurs van Koper […].
2. Koop en verkoop van de Aandelen
2.1 Koop en verkoop
Verkoper verkoopt en levert aan Koper, en Koper koopt en aanvaardt van Verkoper, de Aandelen met alle daaraan verbonden rechten, onder de in deze Overeenkomst neergelegde bepalingen en voorwaarden.
2.2 Overgang van rekening en risico
De wijzigingen in de vermogenswaarde van Novio Groep komen vanaf 1 juli 2006 (de “Effectieve datum”) voor rekening van Koper. De Vennootschap en de Dochtervennootschappen zijn voor rekening en risico van Koper vanaf de Effectieve Datum.
3. Levering van de aandelen
3.1 Levering van de Aandelen
Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen van deze Overeenkomst, vindt de levering van de Aandelen plaats op 31 december 2006, 24.00 uur […] tegen betaling van de Koopprijs door Koper aan Verkoper zoals uiteengezet in Artikel 4 van Pro deze Overeenkomst (de “Closing”) […].
4. Koopprijs en betaling
4.1 Koopprijs
De koopprijs voor de Aandelen (de “Koopprijs”) bedraagt EUR 12.400.000 […].
9. Garanties Verkoper
9.1 Algemeen
Verkoper garandeert aan Koper dat de in Bijlage 6 van deze Overeenkomst opgenomen Garanties op datum van ondertekening van deze Overeenkomst en op de Closing juist en compleet zijn, behoudens indien en voor zover anders mocht blijken uit enige door Verkoper aan Koper of zijn adviseurs verstrekte informatie, waaronder begrepen de bepalingen en informatie in deze Overeenkomst en de Medegedeelde Feiten.
Afgezien van de Garanties opgenomen in Bijlage 6, geeft Verkoper geen enkele garantie aan Koper ten aanzien van de Transactie en mogen geen bepalingen of verklaringen als zodanig worden geïnterpreteerd.
Verkoper aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid en geeft geen enkele garantie aan Koper ten aanzien van de Transactie met betrekking tot feiten en omstandigheden gelegen in de periode na de Closing.
9.2 Medegedeelde Feiten
Verkoper is niet aansprakelijk voor enige Tekortkoming of Inbreuk indien de feiten of omstandigheden die daaraan ten grondslag liggen bekend waren of redelijkerwijze bekend hadden moeten zijn bij Koper op basis van de verklaringen en/of informatie (de “Medegedeelde feiten”) opgenomen in:
a. de Overeenkomst, de Procesbrief en het Informatiememorandum met updates;
b. de documenten en gegevens die Koper en/of zijn adviseurs hebben verkregen in het kader van het Due Diligence Onderzoek, zoals opgenomen in de Data Room Index;
c. de Disclosurebrief van Verkoper, aangehecht aan deze Overeenkomst als Bijlage 9 (de “Disclosurebrief”);
Een uitzondering hierop betreft de garanties verstrekt met betrekking tot (i) de voorziening voor dubieuze debiteuren (Bijlage 6, Artikel 5.3), (ii) Belastingen in verband met vrijvervoerbewijzen en FLO (Bijlage 6, Artikelen 7.4 en 7.5) en (iii) de invoering van de OV chipkaart (Bijlage 6, Artikel 6.4) (hierna gezamenlijk te noemen “Specifieke Garanties”), welke garanties in ieder geval gelden, zelfs indien uit de Meegedeelde Feiten zou blijken dat de desbetreffende garanties niet juist en/of niet compleet zijn of de bevestigingen van Koper (artikel 9.3) daar contrair aan zijn. Het bepaalde in artikel 10 lid 2 is Pro, met uitzondering van artikel 10 lid 2 sub Pro b), niet van toepassing op de Specifieke Garanties. Ook het bepaalde in artikel 11 is Pro niet van toepassing op de Specifieke Garanties.
Verkoper is niet aansprakelijk voor zaken in verband waarmee reeds in een eerder stadium een bedrag van de beoogde koopprijs is afgetrokken. Partijen refereren hierbij aan Bijlage 14. Het bepaalde in de eerste volzin van deze alinea geldt niet voor de Specifieke Garanties.
9.3 Bevestigingen Koper
Koper verklaart en erkent dat:
a. hij deze Overeenkomst is aangegaan na kennisneming van de Medegedeelde Feiten;
b. de Garanties van Verkoper zoals opgenomen in Bijlage 6 de enige garanties zijn die Verkoper in het kader van de Transactie verstrekt en Koper noch de Vennootschap enige aanspraak kan maken op nakoming, enige vergoeding van schade, kosten of enig andere vergoeding op basis andere gronden of van impliciete, stilzwijgende of andere garanties;
c. hij geen kennis heeft van een feit of omstandigheid dat/die leidt tot een Tekortkoming en/of Inbreuk noch van een feit of omstandigheid waarvan redelijkerwijs valt te voorzien dat sprake zal zijn van een Tekortkoming en/of Inbreuk;
d. hij en zijn adviseurs (i) in staat zijn gesteld door Verkoper onderzoek te verrichten naar alle aspecten van de Novio Groep, (ii) zijn voorgelicht door Verkoper, (iii) alle informatie hebben ontvangen die redelijkerwijs voor Koper van belang is bij zijn beslissing tot het aangaan van de Transactie onder de bepalingen en voorwaarden van deze Overeenkomst en (iv) bekend zijn met relevante aspecten van de bedrijfsvoering van de Novio Groep;
e. vooruitzichten, schattingen, projecties, voornemens, meningen en mondelinge verklaringen of toezeggingen door Verkoper, de Novio Groep en/of hun adviseurs niet de basis zullen vormen voor een vordering van Koper in verband met deze Overeenkomst;
f. vergoeding van Schade de enige vorm van genoegdoening is die Koper jegens Verkoper heeft onder deze Overeenkomst ingeval van een Tekortkoming en/of een Inbreuk. Voor zover Koper meent een vordering te hebben jegens Verkoper op basis van deze Overeenkomst zal hij bij de uitoefening van haar rechten de redelijke belangen van Verkoper in acht nemen.
10. Tekortkoming en Inbreuk
10.1 Aansprakelijkheid
Verkoper verbindt zich hierbij jegens Koper, dat zij Koper zal schadeloos stellen voor alle schade welke Koper lijdt als gevolg van of in verband met een aan de Verkoper toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verplichting van de Verkoper uit hoofde van de Overeenkomst (“Tekortkoming”) of de omstandigheid dat een feit of voorstelling van zaken als opgenomen in de Garanties niet juist en compleet is (een “Inbreuk”), voor zover Koper heeft voldaan aan zijn verplichting om de Schade te voorkomen en tot een minimum te beperken.
10.2 Geen aansprakelijkheid
Onverminderd artikel 10.7 van deze Overeenkomst vervalt de aansprakelijkheid van Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst indien en voor zover de Schade uit hoofde van deze Overeenkomst met betrekking tot feiten en omstandigheden die een Tekortkoming en/of Inbreuk tot gevolg hebben:
[…]
b. het gevolg is van enige handeling, overeenkomst of regeling, verricht of overeengekomen na de Closing door Koper of de Novio Groep, indien voor Koper redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een dergelijke handeling, overeenkomst of regeling tot Schade zou kunnen leiden of de ontstane Schade zou vergroten;
[…]
e. indien Koper of de Novio Groep, na de Closing, heeft nagelaten maatregelen te nemen die de Schade zou hebben kunnen voorkomen of beperken;
f. het gevolg is van de omstandigheid dat Koper of de Novio Groep, na de Closing, aansprakelijkheid voor een Derde Partij Claim heeft erkend zonder de voorafgaande toestemming van Verkoper […].
10.4 Schade
In geval van een Tekortkoming of Inbreuk waarvoor Verkoper onder de voorwaarden van deze Overeenkomst aansprakelijk is, zal Verkoper, onder de beperkingen die daarop van toepassing zijn, de geleden verliezen van Koper direct voortvloeiende uit de Tekortkoming of Inbreuk vergoeden (de “Schade”).
10.5 Reikwijdte Schade
Enige Schade waarvoor Verkoper aansprakelijk is uit hoofde van deze Overeenkomst zal niet omvatten en zal worden verminderd met:
(i) het bedrag van voorzieningen of reserveringen in de Tussentijdse vermogensopstelling voor zover deze voorzieningen of reserveringen kunnen worden aangemerkt als voorzieningen of reserveringen die zijn getroffen in verband met dezelfde balanspost die de grondslag vormde van de vordering strekkende tot vergoeding van de Schade;
(ii) het bedrag van enige verzekeringsuitkering dat valt onder de dekking van verzekeringen terzake van de feiten of omstandigheden die ten grondslag liggen aan de vordering strekkende tot vergoeding van de Schade;
(iii) het bedrag aan Belastingen dat is bespaard of na een aangifte of aanslag wordt bespaard door de Novio Groep voorzover die besparing het gevolg is van de feiten of omstandigheden die ten grondslag liggen aan de vordering strekkende tot vergoeding van Schade;
(iv) het bedrag van de nagekomen opbrengsten met betrekking tot de openbaar vervoerconcessies van Novio N.V. en Stadsvervoer Nederland B.V. die hun oorzaak hebben in de periode voor de Effectieve Datum en die niet zijn begrepen in de Tussentijdse vermogensopstelling, tot ten hoogste een bedrag van € 1.000.000 […]. Deze vermindering geldt niet ten aanzien van de Specifieke Garanties.
10.6 De minimis en maximale aansprakelijkheid
10.6.1 De totale aansprakelijkheid van Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst is beperkt tot een bedrag van EUR 4.400.000 […].
10.6.3 De aansprakelijkheid van Verkoper in verband met de volgende afzonderlijke Specifieke Garanties is als volgt beperkt:
a. in verband met de Specifieke Garantie dubieuze debiteuren (Bijlage 6, Artikel 5.3): tot een bedrag van ten hoogste € 1.100.000 […];
b. […]
c. in verband met de Specifieke Garantie vrij vervoerbewijzen (Bijlage 6, Artikel 7.4): tot een bedrag van ten hoogste € 2.000.000 […], jaarlijks afnemend in verband met de wettelijke naheffings- of navorderingstermijn;
d. in verband met de Specifieke Garantie FLO (Bijlage 6, Artikel 7.5): tot een bedrag van maximaal € 700.000 […].
10.7 Claimperiode Garanties
Vorderingen uit hoofde van een Tekortkoming of Inbreuk dienen door Koper uiterlijk op 31 juli 2008 bij Verkoper te zijn ingesteld conform Artikel 11 van Pro deze Overeenkomst, bij gebreke waarvan het recht van Koper om Schade te vorderen komt te vervallen, met dien verstande dat:
a. Vorderingen die zijn gebaseerd op Artikel 3 van Pro de Garanties en verband houden met de Aandelen, kunnen worden ingesteld tot het moment waarop vorderingen tot vergoeding van schade wettelijk verjaard zijn.
b. Vorderingen die zijn gebaseerd op Artikel 7 van Pro de Garanties en verband houden met Belastingen, kunnen worden ingesteld uiterlijk binnen 6 (zes) maanden na de laatste dag waarop door de relevante autoriteiten Belastingen kunnen worden (na)geheven of (na)gevorderd over de periode tot aan Balansdatum.
c. Afzonderlijke garanties afwijkende perioden kunnen bevatten, daaronder begrepen afzonderlijke Specifieke Garanties.
11. Claimprocedure
[…]
11.2 Derde Partij Claim
Indien Koper van mening is dat er sprake is van een Inbreuk als gevolg van een vordering van een derde partij en waarbij Koper meent op basis van deze Overeenkomst gerechtigd te zijn tot vergoeding door Verkoper van de Schade die Koper lijdt (de “Derde Partij Claim”), zal Koper dit onmiddellijk na kennisname van de Derde Partij Claim meedelen aan Verkoper. Koper en de Novio Groep zullen beschikbaar zijn voor Verkoper om overleg te hebben over de afhandeling van de Derde Partij Claim.
Koper zal ervoor instaan dat hij en de Novio Groep geen schikking met die derde partij zal treffen, aansprakelijkheid zal erkennen of zal afzien van verweer, zonder de voorafgaande toestemming van de Verkoper, welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden en waarop Verkoper binnen twee weken na ontvangst van het verzoek van Koper daartoe zal beslissen. Koper zal bij de behandeling van de Derde Partij Claim te allen tijde de belangen van Verkoper in acht nemen […].
16.2 Volledige Overeenkomst
Deze Overeenkomst met Bijlagen bevat alle afspraken tussen Partijen met betrekking tot de Transactie en treedt in de plaats van alle eerdere schriftelijke en mondelinge afspraken welke Partijen ter zake hebben gemaakt, daaronder begrepen de Intentieverklaring d.d. 28 september 2006.
[…]
2.9. Van de koopovereenkomst maakt als bijlage 6 een garantieregeling deel uit (productie 9 bij dagvaarding/productie 6 bij conclusie van antwoord), die onder meer luidt als volgt:
Bijlage 6 Garanties
Deze Bijlage vormt onderdeel van de Overeenkomst tot koop en verkoop van alle aandelen in Novio N.V. (de Vennootschap) tussen de Gemeente Nijmegen als Verkoper en Connexxion Openbaar Vervoer N.V. als Koper […].
4. Balans
4.1 De inhoud van de Jaarrekening is juist en compleet. Alle in de Jaarrekening opgenomen voorzieningen en reserves zijn, naar beste weten van Verkoper, toereikend te achten.
De Jaarrekening is in overeenstemming met de administratie van de Vennootschap. De Jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met de wettelijke bepalingen van Nederlands recht en algemeen in Nederland aanvaarde boekhoudkundige beginselen. De wijze waarop de Jaarrekening is opgesteld is consistent met de wijze waarop de jaarrekeningen van de Vennootschap in de 2 (twee) voorafgaande jaren zijn opgemaakt. In de Jaarrekening zijn dezelfde waarderingsgrondslagen gehanteerd als in de jaarrekeningen welke betrekking hadden op 2 (twee) voorafgaande boekjaren.
De Jaarrekening geeft een juist en compleet beeld van de financiële positie van de Vennootschap en de grootte en samenstelling van het vermogen op de Balansdatum, alsmede de resultaten en de activiteiten van de Vennootschap over het boekjaar waarop de Jaarrekening betrekking heeft.
Ernst & Young heeft terzake van de Jaarrekening een goedkeurende verklaring afgegeven.
4.2 De Vennootschap heeft steeds voldaan aan de wettelijke vereisten met betrekking tot de opstelling en publicatie van de Jaarrekening en ten aanzien van de jaarrekeningen over de 2 (twee) voorafgaande jaren.
4.3 De boekhouding respectievelijk administratie van de Vennootschap is bijgehouden conform de wettelijke voorschriften.
4.4 Tussen Closing en de Effectieve Datum hebben zich geen feiten of gebeurtenissen voorgedaan die een materieel negatief effect hebben, gemeten ten opzichte van de Tussentijdse vermogensopstelling.
5. Activa
[…]
5.3 Specifieke Garantie dubieuze debiteuren. Indien de volgende debiteuren hun schulden niet uiterlijk 31 december 2007 hebben voldaan zal Verkoper Koper hiervoor compenseren conform de bepalingen van de Koopovereenkomst. Indien later blijkt dat (sommige) debiteuren alsnog hun schuld hebben voldaan, zal Koper de door Verkoper voldane bedragen compenseren. Het betreft de volgende debiteuren:
- KCV Noord-Oost Brabant;
- Projectbureau KAN
- Gemeente Bronckhorst;
- Taxi [A];
- Gelderse Taxi Centrale;
- Deto.
[…]
7. Belastingen
7.1 Aan de zijde van de Vennootschap is, naar beste weten van de Verkoper, geen sprake van substantiële openstaande achterstallige verplichtingen uit hoofde van Belastingen per de Balansdatum, tenzij indien en voor zover anders vermeld in de Jaarrekening.
7.2 De Vennootschap heeft volledig en tijdig aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale wetgeving en uit de sociale verzekeringswetgeving met betrekking tot het doen van aangiften en het doen van afdrachten voldaan. De Vennootschap heeft al haar aangiften voor de Belastingen tijdig en juist ingediend of laten indienen. Indiening heeft steeds plaatsgevonden in overeenstemming met de wettelijke bepalingen. Bij de Vennootschap bestaat geen achterstand terzake van de indiening van aangiften […].
7.4 Specifieke garantie vrijvervoerbewijzen. Verkoper verstrekt aan Koper een Specifieke Garantie ter dekking van de schade die de Novio Groep lijdt als gevolg van eventuele naheffingen, boetes of anderszins betrekking hebbend op de in de periode 2001 – 2006 verstrekte vrij openbaar vervoerbewijzen. Het enkel opleggen van naheffingen, boetes of anderszins maakt Verkoper reeds schadeplichtig. Artikel 11.2 van de Koopovereenkomst is van toepassing.
7.5 Speficieke garantie FLO. Verkoper verstrekt aan Koper een Specifieke Garantie ter dekking van de schade die de Novio Groep lijdt als gevolg van eventuele strafheffingen, boetes of anderszins wegens het in stand houden van de regeling Functioneel Leeftijd Ontslag (FLO). Het enkel verschuldigd worden van strafheffingen maakt Verkoper reeds schadeplichtig. Artikel 11.2 van de Koopovereenkomst is van toepassing.
[…]
2.10. Bijlage 2 bij de koopovereenkomst (productie 2 bij conclusie van antwoord) betreft een Informatiememorandum, dat onder meer luidt als volgt:
Disclaimer
Dit vertrouwelijke informatiememorandum (hierna: “het Informatiememorandum”) is opgesteld in verband met een onderzoek naar de strategische alternatieven van Novio N.V. (hierna: “Novio” of “de Onderneming”). Het Informatiememorandum is verspreid onder een beperkte groep Ontvangers (hierna afzonderlijk aangeduid als “de Ontvanger”), uitsluitend met het doel iedere Ontvanger te ondersteunen bij zijn beslissing of hij voort wenst te gaan met een nader onderzoek naar de Onderneming en in aanmerking wenst te komen als potentieel toekomstig koper van de Onderneming […].
Hoewel dit Informatiememorandum zo goed mogelijk – en gebaseerd op gegevens die door de Onderneming beschikbaar zijn gesteld – relevante informatie over de Onderneming verschaft, beoogt het niet volledig te zijn of alle informatie te bevatten waarover een toekomstige koper zou kunnen willen beschikken of nodig zou kunnen hebben om goed geïnformeerd te kunnen besluiten de Onderneming wel of niet te kopen. Er is of wordt geen enkele uitdrukkelijk of stilzwijgende garantieverklaring gegeven over de nauwkeurigheid, de juistheid of de volledigheid van dit Informatiememorandum of enige andere schriftelijke of mondelinge informatie of garantie verstrekt aan een toekomstige koper of diens adviseurs in verband met nader onderzoek naar de Onderneming […].
6. Financiële informatie
6.1 Inleiding
[…]
Vennootschapsbelasting
Op grond van de verleende vrijstellingen, artikel 2 lid Pro 7, Wet Vennootschapsbelasting, zijn voor Novio N.V. geen verplichtingen opgenomen. De vennootschappen Novio Net B.V., Novio Techniek B.V., Taxibedrijf Harderwijk B.V., Novio Express B.V. en Novio Stebo B.V. zijn belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De vennootschapsbelasting van de hiervoor genoemde vennootschappen is berekend tegen het geldende tarief, rekening houdend met de fiscale faciliteiten.
[…]
2.11. Bij brief van 25 juli 2007 (productie 11 bij dagvaarding) heeft Connexxion aan Gemeente Nijmegen meegedeeld dat een aantal dubieuze debiteuren, te weten KCV Noord Oost Brabant (Taxihopper), Taxi [A] en Deto, verzuimt te betalen. Volgens deze brief heeft Taxihopper nog een bedrag van € 643.818,50 open staan, Taxi [A] een bedrag van € 222.775,00 en Deto een bedrag van € 20.966,09. Taxi [A] is failliet, zo vermeldt de brief. In reactie hierop heeft Gemeente Nijmegen bij brief van 20 september 2007 (productie 24 bij conclusie van antwoord), kort gezegd, de vorderingen van Connexxion betwist.
2.12. Bij brief van 12 oktober 2007 (productie 15 bij dagvaarding) heeft Connexxion aan Gemeente Nijmegen onder meer geschreven:
In de brief bevestigt de belastingdienst dat een afspraak is gepland op 9 oktober 2007. Deze afspraak is in onderling overleg verschoven naar 15 november aanstaande. Ingevolge het verzoek van gemeente Nijmegen nodig ik u hierbij uit om bij dat overleg aanwezig te zijn. […]
Connexxion en Novio zullen de vennootschapsbelastingplicht van Novio uiteraard gemotiveerd bestrijden maar dit laat onverlet dat de afwikkeling van het boekenonderzoek gelet op het contraire karakter van de wederzijdse opvattingen, een wending kan nemen die – bezien vanuit het eindresultaat van de afwikkeling – kan worden aangemerkt als (het aangaan van) een schikking.
Connexxion en Novio hebben zich in de koopovereenkomst verplicht om geen schikking te treffen met een derde zonder voorafgaande goedkeuring van Nijmegen (ik verwijs naar artikel 11 lid 2 van Pro de koopovereenkomst). Ten behoeve van het aankomend overleg met de belastingdienst verzoek ik u om namens Nijmegen toestemming te verlenen aan Connexxion en Novio om in voorkomend geval een schikking aan te gaan met betrekking tot de onderwerpen als vermeld in de brief van de belastingdienst d.d. 17 juli 2007 […].
2.13. Bij brief van 31 oktober 2007 (productie 46 bij akte houdende overlegging nadere producties van Connexxion) heeft Gemeente Nijmegen op voornoemde brief van Connexxion onder meer als volgt gereageerd:
Ten aanzien van de VpB-plicht zijn wij van mening dat u daarover door ons juist en volledig bent geïnformeerd. Ten aanzien van een eventuele naheffing over 2006 en eerdere jaren in het kader van de VpB zijn in de koopovereenkomst geen specifieke garanties afgegeven. Daarom achten wij ons voor een eventuele naheffing niet aansprakelijk.
Ten aanzien van de naheffing van de vrijvervoerbewijzen maken wij uit de brief van de belastingdienst van 17 juli 2007 op, dat zij hierover nog nadere informatie wil ontvangen. Tevens geeft de belastingdienst aan dat zij deze problematiek wil bezien in het licht van de wijze waarop bij andere vervoerbedrijven wordt omgegaan met de waardering van vrijvervoersbewijzen. Voordat op dit punt een schikking wordt getroffen willen wij eerst het definitieve standpunt van de belastingdienst en welke fiscaaljuridische argumenten daar uwerzijds tegen in zijn te brengen inzien.
Tot slot merken wij voor alle duidelijkheid op, dat wij betreffende de door u genoemde onderwerpen in uw brief van 12 oktober 2007 alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een eventuele naheffing betreffende verstrekte vrijvervoersbewijzen zoals dit is geformuleerd in de koopovereenkomst […].
2.14. Als productie 13 bij dagvaarding zijn overgelegd facturen van het ABP over de periode januari 2008 – september 2009. Met deze facturen heeft het ABP aan Novio de werkgeverslasten FLO in rekening gebracht.
2.15. Bij brief van 5 februari 2008 (productie 36 bij akte houdende overlegging nadere producties van Connexxion) heeft de Belastingdienst aan Ernst & Young Belastingadviseurs, belastingadviseurs van Novio, onder meer geschreven:
Postactieve werknemers
U geeft aan, dat de door mij gemaakte correctie op de berekening ten aanzien van de postactieve werknemers akkoord is. Voor de door mij genoemde bedragen in mijn brief van 4 december 2007 zal ik dan ook t.z.t. naheffingsaanslagen opleggen.
U heeft eveneens aangegeven, dat het recht op vrij vervoer in 2002 en 2003 (ik neem aan tot en met juni 2003, aangezien 2003 vanaf juli reeds wordt nageheven?) niet tot het loon is gerekend. Wat mij betreft zou daar om praktische redenen eenzelfde rekenmethodiek voor kunnen worden toegepast als de overige naheffingsjaren […].
U geeft vervolgens aan, dat Novio vanaf het jaar 2004 ter zake is gestart met het inzenden van IB47-verklaringen. De waardering van € 54 per jaar, belast tegen het enkelvoudige tarief, heeft niet plaatsgevonden. Ik begrijp het voorgaande niet geheel. De waardering van € 54 ziet juist niet op postactieven. Bedoelt u met het voorgaande aan te geven, dat gebleken is, dat Novio vanaf 2002 voor de actieve werknemers € 54 per jaar per werknemer niet tot het loon heeft gerekend in afwachting van de uitkomst van de discussie of artikel 26 UR Pro LB 2001 al dan niet kan worden toegepast? Indien de vorige vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan zou ik graag van u een berekening van het totaal te belasten voordeel en het gemiddelde (enkelvoudige) eindheffingstarief ontvangen. Ik neem de uitkomst met het voorgaande dan uit praktische overwegingen mee in de op te leggen naheffingsaanslagen […].
2.16. Bij brief van 21 februari 2008 (productie 12 bij dagvaarding/productie 37 bij akte overlegging nadere producties van Connexxion) heeft de Belastingdienst aan Ernst & Young meegedeeld dat in verband met de vrijvervoersbewijzen van Novio voor de jaren 2002 tot en met 2006 een totaalbedrag van € 44.626,00 zal worden nageheven, te verhogen met de wettelijk verschuldigde heffingsrente en een 10%-verzuimboete.
2.17. Als productie 14 bij dagvaarding is overgelegd een vaststellingsovereenkomst tussen Connexxion en de Belastingdienst van 4 maart 2008, die onder meer luidt als volgt:
Teneinde bovengenoemde geschilpunten tussen partijen op te lossen zijn wij het navolgende overeengekomen:
- Novio Techniek is reeds belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De vastgestelde verliezen over voorgaande jaren zijn onjuist. Daarom wordt afgesproken om deze verliezen op nihil te gaan stellen. Het bezwaar 2003 wordt ingetrokken en daarmee staat het belastbaar bedrag van € 26.712,- vast.
Voorts maakt onderdeel van het compromis uit dat wij het belastbare bedrag van Novio Techniek BV maar betrekking hebbende op Novio NV (zie hierna) voor het jaar 2007 vaststellen op € 600.000,-. Er zal geen sprake zijn van boete, over de heffingsrente mogen wij geen afspraak maken. (Die heffingsrente is overigens gering). Het te betalen bedrag aan belasting zal € 150.000,- bedragen.
Vanwege pragmatische overwegingen (gelegen aan de zijde van de belastingdienst) is vervolgens afgesproken om over 2006 een aanslag op te leggen (i.p.v. over 2007). Omdat het tarief in 2006 hoger is en vanwege de heffingsrente zal ik het belastbare bedrag lager stellen opdat het totaal te betalen bedrag inclusief rente ongeveer € 150.000,- wordt. Dit positieve belastbare bedrag 2006 is niet vatbaar voor verliesverrekening uit latere (en eerdere) jaren. Over 2007 wordt het belastbaar bedrag voor Novio Techniek tot het moment dat de openingsbalans wordt opgesteld (t.w. 12 oktober 2007) dan vastgesteld op € 0,-. Met de fiscale jaarrekening (openingsbalans) wordt in 2007 voortgegaan volgens het beginsel der balanscontinuïteit.
- Met betrekking tot Novio N.V. is afgesproken om het door de Belastingdienst voorgestelde belastbare bedrag van € 2.400.000,- over 2005 en 2006 om te zetten in een correctie op verliezen bij enige deelnemingen van Novio N.V.. Daarbij is besproken dat het dan gaat over de deelnemingen exclusief Techniek, welke voldoen aan de voorwaarden voor een opname in een fiscale eenheid met Novio N.V. (als die belastingplichtig zou zijn geweest). Het betreft dan de (middellijke) deelnemingen: Net, Express, Harderwijk. In de bijlage is uitgewerkt bij welke vennootschappen in welk jaar een verlies geacht wordt te zijn verrekend met een verondersteld positief resultaat bij Novio N.V. (door ons compromissoir vastgesteld op € 2.400.000,- voor 2005 en 2006 tezamen).
Voor de periode 1 januari 2007 tot 12 oktober 2007 (de datum van de verkoop van de aandelen van Connexxion) is het compromis gemaakt dat er een niet voor carry-back vatbare aanslag wordt opgelegd bij Novio Techniek B.V.. Zie boven. De fiscale eenheid Novio Net B.V. zal voor 2007 zelfstandig aangifte doen. Novio Express is per 1.1.2006 gevoegd in deze fiscale eenheid. Wij sluiten aan bij deze voegingsdatum, voor het jaar 2005 wordt het verlies van € 2.337.772,- teruggewenteld naar het jaar 2002.
Er resteert bij de betrokken vennootschappen uiteindelijk slechts een voorvoegingsverlies Taxibedrijf Harderwijk B.V. van € 263.308,- per 31.12.2006. Zie de bijlage. De verliespositie van de betrokken vennootschappen zijn door u aangeleverd en gebruikt voor ons compromis. Voorzover mogelijk zijn die door de Belastingdienst gecontroleerd en akkoord bevonden. Voor een aantal verliezen is echter nog geen aangifte door u ingediend. Ten aanzien van deze nog niet door u ingediende aangiften geldt het voorbehoud dat de door u vermelde verliezen (minimaal) correct zijn.
- Novio N.V. wordt formeel belastingplichtig per 12 oktober 2007 (de datum van verkoop van de aandelen Connexxion) en zal een openingsbalans dienen te maken. Geconstateerd is dat er geen vastgoed is. Besproken is dat de balans in lijn met jurisprudentie en wet wordt opgesteld. De intentie tussen partijen is uitgesproken om van de openingsbalans geen twistpunt te maken. Eventuele onenigheden over de openingsbalans leiden echter niet tot ongeldigheid van deze vaststellingsovereenkomst.
Het lijkt mij in deze lijn te liggen dat we de openingsbalans met elkaar bespreken.
[…]
2.18. Op 12 april 2008 heeft de Belastingdienst aan Novio Techniek B.V. een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting opgelegd over het jaar 2006, voor een totaalbedrag van € 151.727,00 (productie 17 bij dagvaarding).
2.19. In reactie op brieven van Connexxion van 21 juli 2008, 23 oktober 2009 en 2 november 2009 heeft Gemeente Nijmegen bij brieven van 9 september 2008 en 9 december 2009 (productie 21 bij dagvaarding), kort gezegd, aansprakelijkheid jegens Connexxion in verband met de vennootschapsbelastingplicht, de loonheffing op de vrijvervoersbewijzen, de dubieuze debiteuren en de FLO van de hand gewezen.
2.20. In een brief van 17 december 2009 (productie 10 bij dagvaarding) van Connexxion aan Gemeente Nijmegen is onder meer een overzicht van de vorderingen op de dubieuze debiteuren opgenomen. De betreffende passage in de brief luidt als volgt:
Het betreft de volgende debiteuren als genoemd in artikel 5.3 van de garanties (Bijlage 6 bij de koopovereenkomst):
- KCV Noord-Oost Brabant;
- Projectbureau KAN;
- Gemeente Bronckhorst;
- Taxi [A];
- Gelderse Taxicentrale;
- Deto.
In de hieronder opgenomen opstelling is vermeld welke debiteuren per ultimo 2007 hun schuld niet hebben voldaan en derhalve zijn afgeboekt op de voorziening dubieuze debiteuren. Deze voorziening bedroeg per ultimo 2006 (overnamedatum) € 260.000. De openstaande vorderingen per ultimo 2007 bedragen in totaal € 612.533. Na aftrek van de voorziening ad € 260.000 resteert een onbetaald bedrag aan vorderingen ad € 352.533.
[…]
3. Het geschil
3.1. Connexxion vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
vordering schending garantie dubieuze debiteuren
a) Gemeente Nijmegen veroordeelt tot betaling aan Connexxion van € 352.533,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata van de openstaande schuld tot aan de dag van de voldoening, subsidiair vanaf 31 december 2007 tot aan de dag van de voldoening;
vordering schending garantie vrijvervoersbewijzen
(b) Gemeente Nijmegen veroordeelt tot betaling aan Connexxion van € 54.578,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2008 tot aan de dag van de voldoening;
vordering schending garantie FLO
c1) Gemeente Nijmegen veroordeelt tot betaling aan Connexxion van € 99.752,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag van de voldoening;
c2) Gemeente Nijmegen veroordeelt tot betaling aan Connexxion van de FLO-schade die Connexxion lijdt boven het bedrag van € 99.752,00, vermeerderd met rente en kosten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
vordering schending fiscale garantie en balansgarantie
d) Gemeente Nijmegen veroordeelt tot betaling aan Connexxion van € 1.167.597,00, te vermeerderen met de wettelijke rente van af 1 januari 2007 tot aan de dag van de voldoening;
vordering kosten geding
e) Gemeente Nijmegen veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
3.2. Connexxion legt aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat Gemeente Nijmegen garantiebepalingen heeft geschonden waaraan zij was gehouden in het kader van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Connexxion vordert vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden.
3.3. Gemeente Nijmegen voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Wat is overeengekomen
4.1. Beide partijen betogen, zij het met betrekking tot verschillende onderwerpen, dat de koopovereenkomst een of meer leemten bevat, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten worden ingevuld door de rechter.
De rechtbank oordeelt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Ermes c.s./Haviltex).
De rechtbank is echter van oordeel dat in dit geval bij de uitleg van de koopovereenkomst aan de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen (gelezen in de context van het geschrift als geheel) een zwaar gewicht toekomt (zie onder meer HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007, 575).
4.2. De rechtbank neemt hierbij de volgende factoren in aanmerking:
a) het gaat om een commerciële overeenkomst, een koop/verkoop van de aandelen in een naamloze vennootschap met dochtervennootschappen;
b) die is gesloten tussen professionele partijen, aan de ene zijde een middelgrote gemeente die middels die vennootschap een stadsvervoersbedrijf exploiteerde met een omzet van tientallen miljoenen en aan de andere zijde een grote landelijk opererende onderneming in regionaal vervoer en stadsvervoer met een omzet van honderden miljoenen;
c) over welke overeenkomst geruime tijd is onderhandeld (de geheimhoudingsovereenkomst dateert van april 2005);
d) waarbij partijen over en weer werden bijgestaan door deskundigen: juristen, accountants en belastingadviseurs;
e) en welke onderhandelingen in september 2006 hebben geresulteerd in een intentieverklaring, waarna een due diligence onderzoek is uitgevoerd;
h) hetgeen heeft geleid tot nadere onderhandelingen over de koopsom en een aantal specifieke garanties;
i) en uiteindelijk heeft geresulteerd in een gedetailleerde en door deskundigen opgestelde koopovereenkomst, waarin een zogenaamde entire agreement clause is opgenomen (artikel 16.2).
Dubieuze debiteuren
4.3. De eerste claim betreft de dubieuze debiteuren, waarvoor Gemeente Nijmegen een specifieke garantie heeft gegeven in Bijlage 6. Deze, bij de feiten (rov. 2.9) reeds geciteerde, garantie luidt:
Specifieke Garantie dubieuze debiteuren.
Indien de volgende debiteuren hun schulden niet uiterlijk 31 december 2007 hebben voldaan zal Verkoper Koper hiervoor compenseren conform de bepalingen van de Koopovereenkomst. Indien later blijkt dat (sommige) debiteuren alsnog hun schuld hebben voldaan, zal Koper de door Verkoper voldane bedragen compenseren. Het betreft de volgende debiteuren:
- KCV Noord-Oost Brabant;
- Projectbureau KAN
- Gemeente Bronckhorst;
- Taxi [A];
- Gelderse Taxi Centrale;
- Deto.
4.4. De rechtbank begrijpt deze bepaling, uitgaande van de hiervoor onder 4.1 en 4.2 genoemde uitlegmaatstaf, aldus, dat sprake is van een harde garantie, die op zichzelf volstrekt duidelijk is. Indien de hier genoemde debiteuren hun schulden niet uiterlijk 31 december 2007 hebben voldaan, dient Gemeente Nijmegen Connexxion hiervoor te compenseren conform de bepalingen van de koopovereenkomst. Compenseren betekent: het niet betaalde bedrag vergoeden. De toevoeging ‘conform de bepalingen van de koopovereenkomst’ verwijst naar eventuele beperkingen, zoals de maximumregeling van artikel 10.6.3 sub a., en in de koopovereenkomst vastgelegde claimvoorschriften e.d.
4.5. Connexxion stelt in haar dagvaarding dat vier van de genoemde debiteuren niet al hun openstaande schulden hebben voldaan en dat per 31 december 2007 het nog openstaande bedrag (ten minste) € 612.533,00 bedroeg. Het betreft KCV Noord-Oost Brabant (Taxihopper), Gemeente Bronckhorst, Taxibedrijf [A] en Deto. Connexxion maakt, rekening houdend met de eind 2006 door Novio genomen voorziening van € 260.000,00, aanspraak op een compensatie door Gemeente Nijmegen ten bedrage van € 352.533,00.
4.6. Het verweer van Gemeente Nijmegen is tweeledig. In de eerste plaats betwist zij de hoogte van de openstaande vorderingen en verlangt zij een onderbouwing met specificaties. In de tweede plaats werpt zij Connexxion tegen dat aansprakelijkheid van Gemeente Nijmegen alleen aan de orde kan komen voor zover Connexxion heeft voldaan aan haar verplichting om de schade te voorkomen en tot een minimum te beperken. Gemeente Nijmegen neemt het standpunt in dat Connexxion moet aantonen dat zij zich voldoende inspanningen heeft getroost om de openstaande debiteuren te innen. Gemeente Nijmegen verwijst hierbij naar artikel 9.3 onder f. en artikel 10 van Pro de koopovereenkomst.
4.7. De rechtbank verwerpt het eerste verweer. Connexxion heeft bij haar repliek en akte rectificatie een en ander nader toegelicht en een memo overgelegd, afkomstig van het toenmalig hoofd financiën van Novio. Hierin worden de oorspronkelijke bedragen per 30 oktober 2006 weergegeven met aanvullingen daarop tot 18 juni 2007. Voorts heeft Connexxion verwezen naar de eerder bij dagvaarding overgelegde bijlage bij het schrijven van Gemeente Nijmegen van 6 november 2006 (zie rov. 2.5), waarin Gemeente Nijmegen ten aanzien van de voorziening dubieuze debiteuren zich beroept op een analyse van bevindingen per debiteur. Hierin worden dezelfde openstaande bedragen genoemd voor de desbetreffende debiteuren (Taxihopper, Gemeente Bronckhorst, Taxibedrijf [A] en Deto) en wordt ‘beoordeeld’ dat geen voorziening nodig was behoudens ten aanzien van Taxibedrijf [A].
4.8. Deze ‘beoordeling’ is moeilijk te verenigen met de kwalificatie ‘dubieuze debiteuren’, die duidt op zeer twijfelachtige inbaarheid van die vorderingen, maar wat daarvan zij, op grond van deze analyse van kort voor de koopovereenkomst kan ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de closing bij die debiteuren de daar genoemde bedragen open stonden. Het totaal van de daar genoemde bedragen was voor deze debiteuren een bedrag van € 777.241,00 en dit is hoger dan het bedrag van € 612.533,00 dat Connexxion thans opvoert als bij hen nog openstaand per 31 december 2007. Gezien de specifieke garantie op dit punt en het feit dat partijen deze debiteuren in de koopovereenkomst als dubieus hebben aangemerkt, is het aan Gemeente Nijmegen om tegenover de onderbouwde stelling van Connexxion, dat een bedrag van € 612.533,00 onbetaald is gebleven, te stellen en bij betwisting te bewijzen dat deze debiteuren een hoger bedrag hebben afgelost op hun openstaande schulden. Gemeente Nijmegen kan niet volstaan met een enkele betwisting van het door Connexxion gestelde en onderbouwde restant bedrag en dit door Connexxion gestelde restant bedrag staat daarmee vast als onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.9. Ook het tweede verweer, dat Connexxion onvoldoende heeft gedaan om de schade te beperken, wordt verworpen. Hiermee bedoelt Gemeente Nijmegen kennelijk dat Connexxion actiever incassomaatregelen had moeten treffen jegens deze debiteuren. De Gemeente Nijmegen verwijst hierbij naar artikel 10 lid 1 van Pro de koopovereenkomst, maar deze verwijzing gaat mank, omdat op dit onderdeel artikel 10 lid 2 en Pro meer in het bijzonder artikel 10 lid 2 sub Pro e. als een uitwerking (specialis) van het eerste lid moet worden gezien. In dit artikel 10 lid 2 sub Pro e. is weliswaar bepaald dat de aansprakelijkheid van de verkoper vervalt ‘indien Koper of de Novio Groep, na de Closing, heeft nagelaten maatregelen te nemen die de Schade zou hebben kunnen voorkomen of beperken’, maar in artikel 9 lid Pro 2, derde alinea, is het bepaalde in artikel 10 lid Pro 2 (met uitzondering van het bepaalde sub b) uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op de specifieke garanties.
4.10. Deze uitsluiting van artikel 10 lid 2 sub Pro e. brengt nog niet met zich dat op Connexxion naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen enkele rechtsplicht rustte om de schade te voorkomen of te beperken en dat zij zich geen enkele inspanning hoefde te getroosten om die openstaande vorderingen te innen, maar deze uitsluiting brengt wel met zich dat Connexxion niet hoeft aan te tonen dat zij alle mogelijke maatregelen heeft getroffen en dat het op de weg van Gemeente Nijmegen ligt om tegenover de opgave van Connexxion, dat de incasso om verschillende redenen niet is gelukt, concreet aan te geven welke nadere stappen Connexxion had moeten nemen, terwijl op Gemeente Nijmegen ook de stelplicht en bewijslast rusten dat die stappen ook daadwerkelijk resultaat zouden hebben opgeleverd. Gemeente Nijmegen heeft zich hieromtrent volledig op de vlakte gehouden en Gemeente Nijmegen heeft daarmee ten aanzien van haar beroep op de schadebeperkingplicht van Connexxion niet voldaan aan haar stelplicht. Gemeente Nijmegen heeft in het bijzonder niet of niet onderbouwd gereageerd op de opgave van Connexxion dat de desbetreffende incassodossiers onvolledig en onjuist waren, dat ten aanzien van Taxihopper een kort geding is gevoerd, waarin hoger beroep is ingesteld en waarbij nog zonder succes een mediationtraject is doorlopen, en dat Taxi [A] en Deto (oud) in staat van faillissement zijn verklaard. Ten aanzien van Gemeente Bronckhorst, ten slotte, geldt dat sprake was van een oorspronkelijke vordering van € 229.360,00, waarop een aanzienlijk voorschot is betaald en nader overleg heeft geleid tot een drietal creditnota’s, hetgeen, mede gelet op de aan te nemen kredietwaardigheid van een gemeente, erop duidt dat dit geen simpele incassozaak was.
4.11. De slotsom is dat de rechtbank de vordering van Connexxion op het onderdeel van de dubieuze debiteuren volledig toewijsbaar acht. In haar petitum vordert Connexxion primair vergoeding van de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata van de openstaande schuld, maar in het lichaam van haar dagvaarding, onder randnummer 11, stelt zij dat het bedrag van € 352.533,00 inclusief rentecomponent tot 31 december 2007 was. De rechtbank gaat er daarom van uit dat het petitum op een vergissing berust en dat Connexxion vergoeding van de wettelijke rente over dit bedrag van € 352.533,00 vordert vanaf 31 december 2007.
Garantie vrijvervoerbewijzen
4.12. De tweede claim is gebaseerd op de in rov. 2.9 onder 7.4 geciteerde specifieke garantie vrijvervoerbewijzen. Deze, bij de feiten (rov. 2.9) reeds geciteerde, garantie luidt:
Specifieke garantie vrijvervoerbewijzen.
Verkoper verstrekt aan Koper een Specifieke Garantie ter dekking van de schade die de Novio Groep lijdt als gevolg van eventuele naheffingen, boetes of anderszins betrekking hebbend op de in de periode 2001 – 2006 verstrekte vrij openbaar vervoerbewijzen. Het enkel opleggen van naheffingen, boetes of anderszins maakt Verkoper reeds schadeplichtig. Artikel 11.2 van de Koopovereenkomst is van toepassing.
4.13. Connexxion heeft in haar dagvaarding gesteld dat te dien aanzien over de jaren 2002 tot en met 2006 een naheffingsaanslag is opgelegd ten bedrage van € 54.578,00, inclusief verschuldigde heffingsrente en verzuimboete.
4.14. De hoogte van de aanslag is door Gemeente Nijmegen in haar conclusie van antwoord betwist en Connexxion heeft daarop bij akte nadere stukken in het geding gebracht, in aanvulling op de reeds bij dagvaarding overgelegde aankondiging van 21 februari 2008 (zie rov. 2.16). Hierna is Gemeente Nijmegen niet meer teruggekomen op haar betwisting van de hoogte van de aanslag en de rechtbank zal daarom uitgaan van de juistheid van het door Connexxion gestelde totaalbedrag inclusief heffingsrente en verzuimboete.
4.15. Wel heeft Gemeente Nijmegen haar verweer gehandhaafd dat Connexxion geen aanspraak heeft op vergoeding van deze aanslag, omdat hiervoor een toereikende reserveringspost was opgenomen ten bedrage van € 300.000,00.
Connexxion stelt hiertegenover dat voor een inbreuk op deze specifieke garantie geen mogelijkheid tot verrekening met een reserveringspost of voorziening is overeengekomen. Connexxion beroept zich op de zinsnede dat reeds het enkel opleggen van de naheffing Gemeente Nijmegen schadeplichtig maakt.
4.16. De rechtbank verwerpt deze lezing van Connexxion. De garantie biedt uitdrukkelijk slechts een dekking van schade. Weliswaar is het enkel opleggen van een naheffing voldoende voor schadeplichtigheid, maar dit betekent niet dat het volledige bedrag van de aanslag moet worden vergoed. Gemeente Nijmegen hoeft namelijk alleen de schade van Connexxion te vergoeden en Connexxion lijdt geen schade, indien en voor zover ter zake een voorziening is getroffen. Dit hebben partijen ook vastgelegd in de koopovereenkomst in artikel 10.5 aanhef en onder (i), welke bepaling luidt:
Reikwijdte Schade
Enige Schade waarvoor Verkoper aansprakelijk is uit hoofde van deze Overeenkomst zal niet omvatten en zal worden verminderd met:
(i) het bedrag van voorzieningen of reserveringen in de Tussentijdse vermogensopstelling voor zover deze voorzieningen of reserveringen kunnen worden aangemerkt als voorzieningen of reserveringen die zijn getroffen in verband met dezelfde balanspost die de grondslag vormde van de vordering strekkende tot vergoeding van de Schade;
Artikel 10 lid 5 is Pro niet buiten toepassing verklaard voor de specifieke garanties, noch in artikel 9.2 noch in hoofdstuk 7 van Bijlage 6.
4.17. De rechtbank kan uit de in artikel 10.5 bedoelde Tussentijdse vermogensopstelling (bijlage 10 bij de koopovereenkomst) niet opmaken welk bedrag onder de voorzieningen is uitgetrokken voor deze post, maar tussen partijen is niet in geschil dat voor een mogelijke belastingnaheffing inzake de verstrekte vrijvervoerbewijzen een reservering is getroffen ten bedrage van € 300.000,00. Het bedrag van de naheffingsaanslag is aanzienlijk lager. De voorziening lijkt dus toereikend.
4.18. Nu stelt Connexxion in haar repliek dat deze voorziening c.q. reservering alleen betrekking had op de bij Novio werkzame werknemers, waarvan mogelijk niet zou kunnen worden bewezen dat de kaart overwegend diende voor zakelijk gebruik, terwijl de naheffingsaanslag uitsluitend betrekking had op de vrijvervoersbewijzen die waren verstrekt aan post-actieven c.q. gepensioneerden. Dit een en ander is door Gemeente Nijmegen betwist en dit blijkt niet, althans niet eenduidig, uit de overgelegde stukken. Uit die stukken blijkt niet eenduidig dat de voorziening alleen betrekking heeft op de actieven en dat de aanslag, waarvan Connexxion vergoeding vordert, uitsluitend betrekking heeft op de post-actieven. In dit verband merkt de rechtbank op dat Connexxion niet heeft gesteld dat ook met betrekking tot de actieven een naheffingsaanslag is opgelegd, waarvoor de voorziening moest worden aangesproken.
4.19. De rechtbank zal Connexxion op dit onderdeel bewijs opdragen. Zij dient te bewijzen (i) dat de voorziening ten bedrage van € 300.000,00 uitdrukkelijk alleen betrekking had op een mogelijke naheffing ter zake van de vrijvervoerbewijzen die in de jaren 2002 tot en met 2006 waren verstrekt aan de in die jaren nog actieve werknemers van Novio en (ii) dat de naheffingsaanslag van 21 februari 2008 uitsluitend betrekking had op de vrijvervoerbewijzen die in de desbetreffende belastingjaren waren verstrekt aan post-actieve werknemers.
Garantie FLO
4.20. De derde claim betreft de FLO-garantie. Deze, eveneens bij de feiten in rov. 2.9 reeds aangehaalde, specifieke garantie luidt:
Speficieke garantie FLO. Verkoper verstrekt aan Koper een Specifieke Garantie ter dekking van de schade die de Novio Groep lijdt als gevolg van eventuele strafheffingen, boetes of anderszins wegens het in stand houden van de regeling Functioneel Leeftijd Ontslag (FLO). Het enkel verschuldigd worden van strafheffingen maakt Verkoper reeds schadeplichtig. Artikel 11.2 van de Koopovereenkomst is van toepassing.
4.21. Op basis van deze garantie vordert Connexxion vergoeding van fiscale strafheffingen ten bedrage van € 99.752,00, die volgens haar aan Novio zijn doorbelast door het pensioenfonds ABP. Voorts vordert Connexxion vergoeding van toekomstige naheffingen en boetes ter zake. De strafheffingen zijn volgens Connexxion door ABP aan Novio opgelegd bij een serie maandfacturen, waarbij aan Novio werkgeverslasten in rekening zijn gebracht over betalingen van pensioenuitkeringen uit hoofde van aanspraken van werknemers op vervroegde uittreding op basis van de bedrijfscao. Het betreft de uitkeringsperioden januari 2008 tot en met september 2009. De facturen zijn door Connexxion overgelegd bij dagvaarding. Het betreft maandfacturen, die gedateerd zijn in de maanden waarop de heffingen betrekking hebben.
4.22. Te dien aanzien heeft Gemeente Nijmegen bij dupliek alsnog een exceptief verweer gevoerd, inhoudend dat in (de aanhef van) artikel 10.7 van de koopovereenkomst de vorderingen uit hoofde van een tekortkoming of inbreuk uiterlijk op 31 juli 2008 door Connexxion bij Gemeente Nijmegen hadden moeten worden ingesteld, hetgeen volgens Gemeente Nijmegen niet is gebeurd, zodat een eventuele aanspraak ter zake is vervallen.
4.23. Dit verweer wordt verworpen, reeds omdat uit de stukken duidelijk is dat Connexxion al veel eerder aanspraak heeft gemaakt op nakoming van deze specifieke garantie. Connexxion heeft immers reeds op 25 juli 2007 aan Gemeente Nijmegen geschreven: ‘momenteel is er geen zicht op een oplossing van de FLO problematiek binnen de CAO onderhandelingen en blijft derhalve de garantiebepaling onverminderd van kracht’.
4.24. Voorts begrijpt de rechtbank uit het moeilijk leesbare en wisselende verweer van Gemeente Nijmegen dat zij wil aanvoeren dat Connexxion haar aanspraak niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt, alsmede dat Connexxion haar verplichting om de schade te voorkomen en tot een minimum te beperken heeft geschonden. Gemeente Nijmegen betoogt dat haar verplichtingen uit deze garantie in elk geval beperkt dienen te blijven tot de periode van 1 januari 2006 tot 30 oktober 2007, althans tot en met 31 december 2008. 30 Oktober 2007 is de datum waarop Connexxion met de vakbonden het sociaal plan Nieuwe Start is overeengekomen zonder daarin de FLO regeling aan te passen. 31 December 2008 is de einddatum van de bedongen arbeidsvoorwaardengarantie.
Gemeente Nijmegen heeft bij dupliek ook aangevoerd dat het beroep op de garantie slechts kan zien op het cao-jaar 2006, maar dit heeft zij bij het pleidooi niet herhaald en zij heeft niet of niet inzichtelijk aangegeven waarop zij deze beperking van de garantie stoelt.
Ten slotte beroept Gemeente Nijmegen zich erop dat voor de FLO/FPU een balansvoorziening is getroffen ten bedrage van (ruim) € 2.700.000,00.
4.25. De rechtbank oordeelt als volgt.
In de eerste plaats is het de rechtbank nog niet duidelijk dat inderdaad sprake is van strafheffingen, boetes of anderszins, mede gezien het feit dat de facturen betrekking hebben op voormalige werknemers die allen geboren zijn voor 1 januari 1950.
4.26. Voorts volgt de rechtbank Gemeente Nijmegen in haar betoog dat Connexxion geen aanspraak kan doen gelden op schadevergoeding voor zover haar nadeel het gevolg is van een handeling, overeenkomst of regeling, verricht of overeengekomen na de closing. Dit is immers vastgelegd in artikel 10 lid 2 sub Pro b. en dit artikelsublid is uitdrukkelijk niet uitgesloten in artikel 9 lid Pro 2. Dit betekent dat Connexxion geen vergoeding kan vorderen van de strafheffingen voor werknemers die met FLO/FPU zijn gegaan na 31 december 2008, de einddatum van de arbeidsvoorwaardengarantie, omdat intussen de bedrijfscao Novio 2004-2006 was verstreken en Connexxion met de bonden een nieuw sociaal plan is overeengekomen, waarin de FLO-regeling niet is aangepast. Connexxion heeft onvoldoende gesteld om voor rekening en risico van Gemeente Nijmegen te laten komen dat het haar, Connexxion, althans Novio, bij haar onderhandelingen met de bonden niet is gelukt om de FLO-regeling met ingang van 1 januari 2009, dus na afloop van de arbeidsvoorwaardengarantie, aan te passen aan de sinds 1 januari 2006 gewijzigde wettelijke regelingen.
Dit punt lijkt echter op dit moment nog niet aan de orde, omdat de door Connexxion overgelegde facturen van het ABP geen betrekking lijken te hebben op werknemers die na 31 december 2008 met FLO zijn gegaan.
4.27. Ten slotte volgt de rechtbank Gemeente Nijmegen in haar betoog dat eerst de desbetreffende voorziening moet worden aangesproken. Dit is tussen partijen overeengekomen in artikel 10 lid 5 sub Pro (i). Ook hier betreft het, even zoals bij de vrijvervoerbewijzen, een schadepost en ook hier geldt dat de desbetreffende voorziening in de Tussentijdse vermogensopstelling de drempel is voor aanspraak op vergoeding.
4.28. In dit verband beroept Connexxion zich op een e-mailbericht van de voormalige advocaat van Gemeente Nijmegen (mr. Willemars) van 15 december 2006 met een (becommentarieerde) dealbeschrijving. Hierin staat dat ten gunste van Connexxion een specifieke garantie wordt gegeven van 0,7 miljoen in verband met FLO met de toevoeging: ‘In het laatste geval dient de garantie Connexxion aanspraak te geven op volledige financiële compensatie van de ten laste van de onderneming komende kosten (boetes daaronder begrepen) die het gevolg zijn van het feit dat de betreffende balansvoorziening door de fiscus wordt onderworpen aan naheffingen, boetes en wat dies meer zij’. Connexxion baseert op dit bericht dat niet is afgesproken dat eerst een voorziening moet worden aangesproken.
4.29. De rechtbank volgt Connexxion niet in deze stellingname. De rechtbank is er niet zeker van dat zij goed begrijpt wat mr. Willemars heeft bedoeld met ‘het feit dat de betreffende balansvoorziening door de fiscus wordt onderworpen aan naheffingen, boetes en wat dies meer zij’, maar de rechtbank is van oordeel dat dit niet onderzocht hoeft te worden, omdat deze passage niet is teruggekomen in de uiteindelijke koopovereenkomst. De rechtbank verwijst naar haar eerste rechtsoverwegingen. Partijen hebben in de koopovereenkomst een entire agreement clause opgenomen en in de koopovereenkomst is in artikel 10 lid 5 uitdrukkelijk Pro bepaald dat de aanspraak op schadevergoeding verminderd wordt met de desbetreffende voorziening in de Tussentijdse vermogensopstelling.
4.30. Tegenover de stelling van Gemeente Nijmegen dat inzake de FLO/FPU een voorziening was getroffen van meer dan € 2.700.000,00, hetgeen ook blijkt uit de Tussentijdse vermogensopstelling (bijlage 10) in samenhang met het Informatie Memorandum (bijlage 2, paragraaf 6.3.7), heeft Connexxion gesteld dat deze voorziening niet is getroffen voor schade als gevolg van eventuele naheffing of boetes. Connexxion stelt dat deze voorziening alleen ziet op verplichtingen uit hoofde van toekomstige lasten voor FLO en FPU. De rechtbank ziet zonder nadere toelichting, die op dit moment ontbreekt, niet in dat de onderhavige heffingen niet gerekend kunnen worden tot verplichtingen uit hoofde van toekomstige lasten. Het betreft immers (straf)heffingen over de uitkeringsperioden januari 2008 tot en met september 2009.
4.31. De rechtbank zal echter de zaak niet meteen hierop afdoen (de gestelde schade is aanzienlijk lager dan de voorziening) en zij zal Connexxion de gelegenheid geven om ook op dit onderdeel bewijs te leveren. Connexxion dient te bewijzen dat en tot welk bedrag aan Novio door ABP strafheffingen en/of boetes inzake de FLO-regeling zijn opgelegd, waarin niet is voorzien in de FLO/FPU-voorziening in de Tussentijdse vermogensopstelling.
Vpb schade
4.32. De vierde, en grootste, claim betreft geen specifieke garantie, maar de algemene balansgarantie en de algemene fiscale garantie (zie rov. 2.9), (verkort) luidend:
De inhoud van de Jaarrekening is juist en compleet. Alle in de Jaarrekening opgenomen voorzieningen en reserves zijn, naar beste weten van Verkoper, toereikend te achten […].
en:
Aan de zijde van de Vennootschap is, naar beste weten van de Verkoper, geen sprake van substantiële openstaande achterstallige verplichtingen uit hoofde van Belastingen per de Balansdatum, tenzij indien en voor zover anders vermeld in de Jaarrekening.
De Vennootschap heeft volledig en tijdig aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale wetgeving en uit de sociale verzekeringswetgeving met betrekking tot het doen van aangiften en het doen van afdrachten voldaan. De Vennootschap heeft al haar aangiften voor de Belastingen tijdig en juist ingediend of laten indienen. Indiening heeft steeds plaatsgevonden in overeenstemming met de wettelijke bepalingen. Bij de Vennootschap bestaat geen achterstand terzake van de indiening van aangiften […].
4.33. Het eerste verwijt van Connexxion is dat Novio in het verleden ten onrechte een beroep heeft gedaan op een fiscale vrijstelling van vennootschapsbelasting, die geldt voor stadsvervoersbedrijven van publiekrechtelijke rechtspersonen. Uit het door Connexxion overgelegde rapport van de belastingdienst (productie 47) maakt de rechtbank op dat dit beroep op vrijstelling onjuist was, in elk geval vanaf het jaar 2005.
Connexxion stelt dat dit heeft geleid tot een vermogensnadeel van € 600.000,00. Dit is het resultaat van het compromis met de belastingdienst van 4 maart 2008 (zie rov. 2.17), waarbij een door de belastingdienst voorgesteld belastbaar bedrag van € 2.400.0000,00 bij Novio over 2005 en 2006 is omgezet in een correctie op verliezen bij enige deelnemingen, hetgeen de facto tot een belastingdruk heeft geleid of zal leiden van 25% van dat bedrag, zijnde € 600.000,00.
4.34. Dit verwijt treft geen doel. Nog daargelaten dat bij de totstandkoming van het compromis van 4 maart 2008 het bepaalde in artikel 11 lid 2 van Pro de koopovereenkomst niet volledig in acht is genomen, is bij dat compromis vastgesteld dat Novio eerst per 12 oktober 2007, dus na de aandelenoverdracht, formeel belastingplichtig werd. Dan kan niet worden gezegd dat per de balansdatum, zijnde volgens de definities van de koopovereenkomst 31 december 2005, sprake was van substantiële openstaande achterstallige verplichtingen uit hoofde van belastingen, noch dat de inhoud van de jaarrekening onjuist en incompleet was. Bij de hier bedoelde jaarrekening moet het uiteraard gaan om de jaarrekening van 2005, zijnde de laatste jaarrekening voor de closing. Er hoeft in een jaarrekening geen voorziening te worden getroffen voor een formeel nog niet-bestaande belastingplicht en een niet bepaalbare belastinglatentie. Connexxion heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat aan Gemeente Nijmegen moet worden verweten dat zij niet naar beste weten opgave en aangiften heeft gedaan c.q. laten doen.
4.35. Wat betreft die latentie overweegt de rechtbank nader dat de latere vaststelling in 2008 van een toerekening aan Novio van een belastbare winst ten bedrage van € 2.400.000,00 over de jaren 2005 en 2006 het resultaat is van een compromis en dat de rechtbank uit de overgelegde stukken, in het bijzonder het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek van 21 februari 2008 (productie 47), opmaakt dat bijna de helft van dit bedrag (te weten: € 1.184.760,00) betrekking heeft op het jaar 2006. De winst van 2006 kon uiteraard niet vermeld worden in de jaarrekening van 2005 en de jaarrekening van 2006 en de Vpb-aangifte over 2006 konden nog niet zijn opgemaakt c.q. ingediend ten tijde van de closing. Hiervoor kan in elk geval geen garantie zijn gegeven.
4.36. Beslissend is evenwel, dat uit de feiten blijkt dat Connexxion wist dat Gemeente Nijmegen ervan uitging dat Novio tot dan toe was vrijgesteld van vennootschapsbelasting (zie de brief van 6 november 2006, aangehaald in rov. 2.5, en het Informatie Memorandum, aangehaald in rov. 2.10) en dat Connexxion wist of had kunnen en moeten weten, dat dit standpunt voor discussie vatbaar was. Connexxion heeft immers op 16 oktober 2006, zij het pas na aandringen, brieven van de accountant van Novio van 3 maart 2005 en 31 maart 2005 ontvangen, waarin dit onderwerp richting Novio en richting de belastingdienst ter discussie werd gesteld en de accountant zich beriep op in het verleden met de belastingdienst gemaakte afspraken. Connexxion is zelf gespecialiseerd in het regio- en stadsvervoer (en te dien aanzien een veel grotere marktpartij dan Novio c.q. Gemeente Nijmegen) en zij kon, met haar adviseurs, redelijkerwijze geacht worden zelf een inschatting te kunnen maken van de juistheid van het standpunt van Gemeente Nijmegen. Dit heeft Connexxion ook gedaan. Zij heeft in haar brief van 26 oktober 2006 opgemerkt dat de vrijstelling Vpb mogelijk onterecht was (zie rov. 2.4).
Deze kwestie viel daarmee onder de uitsluiting van aansprakelijkheid voor een tekortkoming of inbreuk, ten aanzien waarvan de daaraan ten grondslag liggende feiten of omstandigheden bij Connexxion bekend waren of redelijkerwijze bekend hadden moeten zijn op basis van de Medegedeelde Feiten, als bedoeld in artikel 9.2. Gezien het feit dat deze algemene uitsluiting van aansprakelijkheid uitdrukkelijk is uitgezonderd voor de specifieke garanties, moet de overeenkomst aldus worden uitgelegd dat deze uitsluiting wel geldt voor de generieke garanties, zoals de algemene balansgarantie en fiscale garantie. Indien Connexxion anders had gewild, dan had zij ook hiervoor een specifieke garantie moeten bedingen. De rechtbank verwijst naar haar eerste rechtsoverwegingen en de entire agreement clause.
4.37. Het tweede verwijt van Connexxion is dat bij een van de dochtervennootschappen, Novio Techniek, die wel reeds (gedeeltelijk c.q. voorwaardelijk) belastingplichtig was voor de vennootschapsbelasting, in de voorgaande jaren onjuiste/te hoge verliezen waren opgevoerd. Connexxion stelt dat door Novio Techniek in haar aangiften voor de jaren 2000 tot en met 2005 ten onrechte meegenomen verliezen waren vastgesteld op € 1.663.480,00 en dat dit bedrag diende te worden gecorrigeerd, met als gevolg een vermogensnadeel voor Connexxion van € 415.870,00 (€ 1.663.480,00 x 25%), waarbij nog een acute Vpb-aanslag kwam ter hoogte van € 151.727,00.
4.38. Ook dit verwijt treft geen doel. In de eerste plaats is het de vraag of het hier wel een andere kwestie betreft dan hierboven behandeld in rov. 4.33 e.v. Uit de stellingen en de producties van Connexxion, in het bijzonder het rapport inzake het boekenonderzoek, productie 47, begrijpt de rechtbank dat Connexxion en de belastingdienst niet bestrijden dat de in de winst- en verliesrekeningen van Novio Techniek verwerkte kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, waardoor Novio Techniek in die jaren 2000 tot en met 2005 in totaal ongeveer € 1.500.000,00 verlies heeft geleden, maar dat zij zich op het standpunt stellen dat die kosten hadden moeten worden toegerekend aan Novio, die in die jaren al dan niet terecht was vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Indien dit laatste zou moeten worden rechtgetrokken en Novio ook over de jaren 2000 tot en met 2004 alsnog voor de vennootschapsbelasting zou worden belast (over 2005 is dit al gebeurd), dan kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat die kosten bij Novio kunnen worden afgetrokken van haar belastbare opbrengsten. De rechtbank neemt aan dat dit is meegenomen in het compromis, dat buiten Gemeente Nijmegen om tot stand is gekomen, en dat dit mede redengevend is geweest om enerzijds pas met ingang van het jaar 2005 belastbare winst aan Novio toe te rekenen en anderzijds de aangegeven verliezen bij Novio Techniek per ultimo 2005 op nihil te stellen. Het gaat dus in wezen om hetzelfde, te weten de discutabele en onder de Medegedeelde Feiten vallende belastingplichtigheid van Novio en de omvang daarvan.
4.39. Verder constateert de rechtbank dat de door Connexxion bedoelde ‘acute Vpb aanslag’ ten bedrage van € 151.727,00 (voorlopige aanslag d.d. 12 april 2008, productie 17, en aangekondigd in het rapport d.d. 21 februari 2008, productie 47) aan Novio Techniek is opgelegd over het belastingjaar 2006 en dat deze aanslag, gezien dat rapport en de in rov. 2.17 aangehaalde vaststellingsovereenkomst, niet eens betrekking lijkt te hebben op dat jaar 2006, maar op het belastingjaar 2007. Dit is het jaar na de overname. De balans- en de jaarrekeninggarantie zien niet op 2007 en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Gemeente Nijmegen voor deze aanslag moet instaan.
4.40. Ten slotte overweegt de rechtbank en acht zij beslissend dat Connexxion kennelijk teleurgesteld is in haar verwachting dat Novio Techniek deze verliezen in de toekomst middels carry forward zou kunnen verrekenen met belastbare winsten. Nog daargelaten dat het helemaal de vraag is in hoeverre deze verwachting gerechtvaardigd was, gezien de in duur beperkte mogelijkheid van verrekening van verliezen en de ten tijde van de closing ogenschijnlijk structurele verlieslatendheid van Novio Techniek, moet deze klacht stranden op het gegeven dat na de intentieverklaring, mede op grond van het due diligence onderzoek, bij Connexxion ernstige twijfels zijn gerezen omtrent de juistheid van het opgegeven eigen vermogen, waarin die verliezen, naar kan worden aangenomen, waren verwerkt. De intentieverklaring voorzag te dien aanzien in een bindend advies regeling (artikel 2.3). Connexxion heeft echter niet gekozen voor deze regeling, maar heeft in plaats daarvan onderhandeld over de koopsom, welke koopsom vervolgens van € 16.600.000,00 is verlaagd naar € 12.400.000,00. Het doet nogal gekunsteld aan om eerst te klagen dat het eigen vermogen te laag is voorgesteld en op die grond een verlaging van de koopsom te stipuleren en achteraf te klagen dat het eigen vermogen te hoog is voorgesteld en op deze grond een nadere compensatie te eisen. Hoe dit ook zij, de omvang van het eigen vermogen kan geacht worden te vallen onder de uitsluiting van aansprakelijkheid van artikel 9.2, te weten de uitsluiting voor feiten en omstandigheden waarmee Connexxion redelijkerwijze bekend had moeten zijn of althans had kunnen worden bij het overeengekomen nader onderzoek en debat ten overstaan van een onafhankelijke accountant en/of de uitsluiting voor zaken in verband waarmee een bedrag van de beoogde koopprijs is afgetrokken.
Ook voor de, door haar veronderstelde, compensabele verliezen geldt dat Connexxion heeft nagelaten om ter zake een specifieke garantie te eisen en ook hier verwijst de rechtbank naar haar eerste rechtsoverwegingen en de entire agreement clause.
4.41. De slotsom is dat de claim voor Vbp-schade zal worden afgewezen.
Verder verloop van de procedure
4.42. De rechtbank zal Connexxion nu eerst tot bewijslevering toelaten met betrekking tot de vrijvervoerbewijzen en de FLO. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt Connexxion op te bewijzen:
1. dat de voorziening ten bedrage van € 300.000,00 uitdrukkelijk alleen betrekking had op een mogelijke naheffing ter zake van de vrijvervoerbewijzen die in de jaren 2002 tot en met 2006 waren verstrekt aan de in die jaren nog actieve werknemers van Novio, alsmede dat de naheffingsaanslag van 21 februari 2008 uitsluitend betrekking had op de vrijvervoerbewijzen die in de desbetreffende belastingjaren waren verstrekt aan post-actieve werknemers;
2. dat en tot welk bedrag aan Novio door ABP strafheffingen en/of boetes inzake de FLO-regeling zijn opgelegd, waarin niet is voorzien in de FLO/FPU voorziening in de Tussentijdse vermogensopstelling;
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 januari 2012 voor uitlating door Connexxion of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat Connexxion, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat Connexxion, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen in de maanden maart tot en met mei 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. N.W. Huijgen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. B.J. Engberts en mr. S.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2012.
Coll NH