Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 210872 / HA ZA 11-71
Vonnis van 21 december 2011
in de zaak van
mr. CHRISTOPER JOHN DIKS
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V.,
kantoorhoudende te Nijmegen,
eiser,
advocaat mr. C.J. Diks te Nijmegen,
tegen
[gedaagden]
gedaagden,
advocaat mr. J.M.C. Billet te Amsterdam.
Eiser zal hierna de curator genoemd worden en gedaagden zullen afzonderlijk [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Beheer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 juni 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Beheer is aandeelhouder van gefailleerde, [gefailleerde] (hierna: ACD). [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn bestuurders van zowel Beheer als ACD. ACD kent als bedrijfsomschrijving de exploitatie van een garagebedrijf, de im- en export in- en verkoop en verhuur van diverse motorvoertuigen.
2.2. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] waren ook bestuurders van Autocenter Zaltbommel (hierna: ACZ).
2.3. ACD was eigenaar van het bedrijfspand waarin zij gevestigd was. Op 2 april 2004 is dit bedrijfspand getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik met het opstalrecht op € 965.000,--.
2.4. Het opstalrecht had betrekking op de benzinepomp. Deze werd geëxploiteerd door eerst [X] Olie en daarna Shell / Tinq. Blijkens het taxatierapport van 2 april 2004 bedroeg de opstalvergoeding toen € 58.160,-- per jaar.
2.5. Op 26 april 2004 hebben Beheer, ACD en ACZ een door Rabobank gedaan schriftelijk financieringsvoorstel ondertekend. De bestaande financiering van Beheer, ACD en ACZ werd op grond daarvan verhoogd tot € 988.000,-- bestaande uit een geldlening en een krediet in rekening-courant waarvoor Beheer, ACD en ACZ hoofdelijk aansprakelijk waren.
2.6. De geldlening is geadministreerd op naam van Beheer en het krediet in rekening-courant op naam van ACD. Om administratieve redenen zijn 5 rekeningnummers aangehouden. In het getekende financieringsvoorstel staat dat de rekeningen als één rekening zullen worden beschouwd, waarbij het getotaliseerde saldo van de rekeningen bepalend is voor de ruimte binnen de kredietlimiet.
2.7. Op 11 januari 2005 is het bedrijfspand van ACD verkocht aan Beheer voor een koopsom ad € 965.000,--.
2.8. Tussen Beheer en ACD is een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan Beheer het bedrijfspand aan ACD heeft verhuurd voor een bedrag ad € 8.000,-- per maand. Door ACD is in totaal € 512.000,-- huur aan Beheer betaald.
2.9. Op 5 juli 2005 hebben Beheer, ACD en ACZ een door Rabobank gedaan schriftelijk financieringsvoorstel ondertekend. De bestaande financiering van Beheer, ACD en ACZ werd op grond daarvan verhoogd tot € 1.042.080,--.
2.10. Op 23 april 2010 heeft ACD een managementvergoeding ad € 7.500,-- betaald aan Beheer.
2.11. Op 6 mei 2010 heeft ACD uit kas een managementvergoeding ad € 1.885,-- betaald.
2.12. Op 25 mei 2010 is ACD in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Diks tot curator.
2.13. Op 6 december 2010 heeft de curator de bestuurders van ACD aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.
2.14. Op 6 december 2010 heeft de curator Beheer in gebreke gesteld voor het voldoen van de koopsom voor het bedrijfspand.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat -:
1. primair een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun taak als bestuurder van ACD onbehoorlijk hebben vervuld ex artikel 2:248 BW en te verklaren voor recht dat zij aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van ACD voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 1.400.000,-- te vermeerderen met rente,
Subsidiair een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichting uit hoofde van artikel 2:9 BW tot een behoorlijke vervulling van hun taak als bestuurders van ACD en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.486.000,-- te vermeerderen met rente
2. Beheer te veroordelen tot betaling van € 965.000,-- te vermeerderen met rente,
3. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Beheer hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de managementvergoeding ad € 7.500,-- te vermeerderen met rente,
4. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de managementvergoeding ad € 1.885,--, te vermeerderen met rente,
5. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten,
6. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten,
7. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Gedaagden voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Allereerst zal de rechtbank ingaan op het verweer van gedaagden inhoudende dat zij dienen te worden ontslagen van instantie omdat de curator het griffierecht niet tijdig heeft betaald. Gedaagden hebben dit verzoek eerder ingediend en daarop heeft de rolrechter op 17 mei 2011 geoordeeld dat artikel 127a Rv. zich richt tot de rechter en dat de rechter de bepaling buiten toepassing mag laten. In deze zaak is dat gebeurd. De rechtbank ziet geen reden om hierop terug te komen / hier thans anders op te beslissen.
4.2. De curator heeft zijn vordering onder 1. primair gebaseerd op artikel 2:248 lid 1 BW en artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:394 BW. Aan de vordering ligt ten grondslag de opvatting van de curator dat gedaagden hun taak als bestuurder van ACD onbehoorlijk hebben vervuld, enerzijds door, samengevat, de onverplichte verkoop van het bedrijfspand aan Beheer en de wijze waarop dit is gegaan, en anderzijds door niet te voldoen aan de op hen ingevolge artikel 2:394 BW rustende verplichting om de jaarrekening 2008 tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, te publiceren.
4.3. De rechtbank constateert dat de verkoop van het bedrijfspand door ACD aan Beheer meer dan drie jaar voor het faillissement van ACD heeft plaatsgevonden. Ingevolge lid 6 van artikel 2:248 BW kan een vordering op grond van artikel 2:248 BW slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Op grond daarvan kan het gestelde onbehoorlijk bestuur rond de verkoop van het bedrijfspand niet leiden tot toewijzing van de vordering op grond van artikel 2:248 lid 1 BW.
4.4. Gedaagden hebben erkend dat de jaarrekening over 2008 37 dagen te laat is gepubliceerd. Zij voeren echter aan dat er sprake is van een gering verzuim. Of er sprake is van een gering verzuim hangt af van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen voor de termijnoverschrijding, waarbij geldt dat aan de omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Gedaagden hebben aangevoerd dat de jaarstukken over 2008 wel op tijd zijn vastgesteld, namelijk op 22 oktober 2009, maar dat er verwarring is ontstaan over het versturen van de jaarstukken naar de Kamer van Koophandel. In de conclusie van antwoord voeren zij aan dat zij dachten dat de accountant dat zou doen en ter comparitie hebben zij verklaard dat het ook mogelijk is dat zij de getekende stukken naar de accountant in plaats van de Kamer van Koophandel hebben gestuurd. Wat daar ook van zij, uit het uittreksel uit het Handelsregister blijkt inderdaad dat de jaarstukken over 2008 op 22 oktober 2009 zijn vastgesteld. De curator heeft hier niets tegen ingebracht. Deze omstandigheid, de plausibele verklaring van gedaagden voor de termijnoverschrijding, de duur van de termijnoverschrijding en het feit dat alle eerdere jaarstukken wel tijdig zijn gepubliceerd, allen in samenhang bezien, maken dat de rechtbank van oordeel is dat hier sprake is van een gering verzuim. Dat betekent dat het niet voldoen aan de publicatieplicht niet in aanmerking zal worden genomen. Er is dus geen sprake van een onbehoorlijke taakvervulling door het niet voldoen aan de publicatieplicht. De vordering op grond van artikel 2:248 BW zal worden afgewezen.
4.5. Subsidiair heeft de curator zijn vordering gebaseerd op artikel 2:9 BW. Van aansprakelijkheid op grond van dit artikel is pas sprake bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er is sprake van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben. De bestuurder moet een ernstig verwijt zijn te maken. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.
4.6. De curator heeft betoogd dat de verkoop van het bedrijfspand door ACD aan Beheer en de wijze waarop dat is gegaan, maken dat er sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden. Hij wijst erop dat:
- de koopsom van € 965.000 voor het bedrijfspand niet door Beheer aan ACD is voldaan, maar in rekening-courant is geboekt en geen rente heeft geaccumuleerd,
- er vervolgens een huurovereenkomst is gesloten tussen Beheer en ACD voor het bedrijfspand op grond waarvan ACD maandelijks € 8.000,-- aan Beheer heeft voldaan. De huurtermijnen werden niet verrekend met de koopsom,
- door Beheer is geen hypotheekrecht gevestigd op het bedrijfspand. Tijdens de verkoop bedroeg de overwaarde op het bedrijfspand bijna € 240.000 en als er een hypotheekrecht door Beheer was gevestigd, zou deze overwaarde aan ACD zijn toegekomen.
Door deze constructie is de solvabiliteit en liquiditeit van ACD onder druk gezet, aldus de curator. De schade van ACD bestaat uit de koopsom van het bedrijfspand vermeerderd met de aan Beheer voldane huur: € 1.486.000 (€ 965.000 + € 521.000).
4.7. Gedaagden hebben aangevoerd dat de koopsom voor het bedrijfspand wel degelijk is voldaan en hebben daarvoor verwezen naar de notariële akte van levering van 11 januari 2005. Hierin staat, voor zover relevant:
De koper heeft de koopprijs en al het overige uit hoofde van deze akte aan de verkoper te betalen bedragen rechtstreeks aan de verkoper voldaan door verrekening in rekening courant. De verkoper verleent koper hierbij kwijting voor de betaling van de aan de verkoper verschuldigde bedragen.
4.8. De notariële akte van levering is een authentieke akte zoals bedoeld in artikel 156 Rv. Op grond van artikel 157 Rv. leveren authentieke akten tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichting heeft verklaard en ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Behoudens tegenbewijs staat dus vast dat Beheer de koopsom wel heeft voldaan aan ACD. Gedaagden hebben deze wijze van betaling toegelicht door te wijzen op de relatie tussen deze overeenkomst en de overeenkomst tussen Shell en ACD/Beheer op grond waarvan, samengevat, Shell gedurende 11 jaar geen opstalvergoedingen hoefde te betalen aan Beheer in ruil voor kwijtschelding van een groot gedeelte van een (leverantie)schuld van ACD aan Shell.
4.9. De curator heeft ter comparitie verklaard dat hetgeen door gedaagden is aangevoerd over het opstalrecht en de kwijtschelding van de schuld nieuw voor hem zijn. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om de curator zich bij akte te laten uitlaten over of hij wil worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat Beheer de koopprijs voor het bedrijfspand heeft voldaan. Indien de curator wil worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs dient hij zich tevens uit te laten over op welke wijze hij dit bewijs wil leveren (horen getuigen / overleggen stukken). Ook dient hij aan te geven welke getuigen hij wil horen / welke stukken hij wil overleggen.
4.10. Gelet op het feit dat het een akte betreft met een puur procedurele inhoud, zullen gedaagden geen antwoordakte mogen nemen. Na de akte van de curator zal de zaak naar de rol worden verwezen voor vonnis.
4.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 januari 2012 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld onder 4.9., waarna de zaak naar de rol zal worden verwezen voor vonnis,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op
21 december 2011.