Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 209355 / HA ZA 10-2501
Vonnis van 21 december 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WVGH BEHEER B.V.,
gevestigd te Leiden,
2. de commanditaire vennootschap
GRONDVERMOGEN I C.V.,
gevestigd te Leiden,
3. de commanditaire vennootschap
GRONDVERMOGEN II C.V.,
wonende te Leiden,
eiseressen,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOTARISKANTOOR [gedaagde] B.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. MR. [gedaagde],
wonende te Arnhem,
3. MR. [gedaagde 3],
wonende te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. D.M.S. Gribling te Amsterdam.
Partijen zullen hierna als eiseressen en gedaagden, maar ook als WVGH Beheer, Grondvermogen I, Grondvermogen II, Notariskantoor [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde sub 3] aangeduid worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 maart 2011
- de rolverwijzing van 24 juni 2011
- de akte inbreng producties tevens aanvulling bewijsaanbod van eiseressen
- de akte uitlatingen tevens akte overlegging producties van gedaagden
- de akte van gedaagden
- de antwoordakte tevens akte aanvulling bewijsaanbod van eiseressen
- het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] en [gedaagde sub 3] zijn verbonden aan Notariskantoor [gedaagde], in de hierna te bespreken periode [gedaagde] als notaris, [gedaagde sub 3] als kandidaat-notaris.
2.2. GrondVermogen I wordt op 8 mei 2006 bij notariële akte, verleden ten overstaan van [gedaagde], opgericht door GrondVermogen Investeringen B.V. (hierna: GIB). Bij het verlijden van de akte compareert [ ] [betrokkene] als vertegenwoordiger van Innovest Holding B.V., bestuurder van GIB. In de constructie die tot stand gebracht wordt, is GIB de beherend vennoot van GrondVermogen I.
2.3. Bij notariële akte van dezelfde datum, 8 mei 2006, eveneens verleden voor [gedaagde], wijzigt Oran Belanda B.V. haar statuten. Haar naam wordt hierbij gewijzigd in GrondVermogen Investeringen B.V.
2.4. Eveneens op 8 mei 2006 wordt bij ten overstaan van [gedaagde] verleden notariële akte door voornoemde [ ] [betrokkene] opgericht de stichting Stichting Administratie & Bewaarder GrondVermogen (hierna: de Stichting).
2.5. Op 7 augustus 2006 wordt ten overstaan van [gedaagde] een akte houdende statutenwijziging van GrondVermogen I verleden.
2.6. Op 29 september 2006 wordt ten overstaan van [gedaagde] een akte houdende statutenwijziging van de Stichting verleden.
2.7. Op 4 september 2007 stuurt [gedaagde sub 3] aan Innovest Holding B.V., ter attentie van [betrokkene], een concept overeenkomst van Beheer en Bewaring GrondVermogen II waarin wordt aangegeven dat de Stichting de taken heeft die in het prospectus worden genoemd.
2.8. Op 17 oktober 2007 worden bij notariële akte verleden ten overstaan van [gedaagde sub 3] – als waarnemer van [gedaagde] – de statuten vastgesteld van GrondVermogen II. Hierbij compareren genoemde [betrokkene] en [betrokkene 2]. In de constructie die tot stand gebracht wordt, is GIB de beherend vennoot van GrondVermogen II.
2.9. Blijkens het prospectus ligt bij GrondVermogen I de nadruk op investering in grondstukken die de potentie hebben om door wijziging van bestemming en/of gebruik aanzienlijk in waarde te stijgen. Juridisch eigenaar van deze grondstukken wordt volgens dit prospectus de Stichting, GrondVermogen I wordt economisch eigenaar. De rol van de notaris – op de eerste pagina wordt [gedaagde] als de notaris genoemd – wordt in het prospectus als volgt beschreven.
De inkomsten en uitgaven van GVM I bestaan voornamelijk uit de aan- en verkoop van kavels. Deze transacties vinden plaats via de notaris. Mede hierom is het een logische keuze van GVM I om de notaris een prominente rol te geven. Door de ontvangsten en uitkeringen via de notaris te laten verlopen, hebben investeerders zekerheid dat hun inleg wordt aangewend volgens de doelstellingen in het Prospectus. Bij verkoop is de investeerder er zeker van dat het hem/haar toekomende deel van de opbrengst ook daadwerkelijk aan hem/haar wordt uitbetaald.
Er is gekozen voor notaris mr. [ ]. [gedaagde] te Arnhem vanwege de op zijn kantoor aanwezige kennis en ervaring met investeringsvennootschappen en vastgoedtransacties zoals door GVM I geïnitieerd. De notaris verricht deze voor of namens de Stichting ABG, die het juridisch eigendom van de kavels bewaart.
De taken van de notaris zijn onder andere:
- het ontvangen van de inleg door Participanten in GVM I;
- de overdracht van de kavels die door GVM I zijn aangekocht, middels een akte van levering;
- het registreren van deze aktes bij het kadaster;
- het uitbetalen aan Participanten van het hem/haar toekomend deel van de verkoopopbrengsten;
- het zorgdragen voor een correcte en inzichtelijke afhandeling van voornoemde transacties.
2.10. Het concept van het prospectus van GrondVermogen I wordt [gedaagde sub 3] voor commentaar toegezonden. Als ‘kernpunt’ staat boven de tekst onder meer vermeld:
Het juridisch eigendom van de grondstukken (kavels) wordt via de notaris vastgelegd t.b.v. de Stichting (…) en vormt een uitstekende onderliggende zekerheid voor de Participant.
2.11. [gedaagde sub 3] retourneert de tekst op 27 september 2006 aan [betrokkene] met de begeleidende e-mail:
Hierbij mijn opmerkingen bij het PDF-document.
Letten jullie er op dat de goede tekst als bijlage is ingesloten bij de prospectus.
2.12. In de concepttekst van het prospectus heeft [gedaagde sub 3] dan twee opmerkingen – in de technische zin waarin ‘opmerkingen’ in Worddocumenten worden ingevoegd – geplaatst, te weten in de eerste plaats bij de onder 2.10 hierboven geciteerde woorden:
De besloten vennootschap GrondVermogen Investeringen B.V. koopt aan als beherend vennoot van de C.V.
en in de tweede plaats bij de tekst ‘De Bewaarder bewaart het juridisch eigendom van de kavels ten behoeve van de Participanten en controleert de Beherend Vennoot op een nauwgezette uitvoering van haar taken (…)’ tussen ‘Bewaarder’ en ‘bewaart’:
de beherende vennoot
2.13. De statuten van GrondVermogen I luiden onder art. 4 sub c:
Het vermogen van de vennootschap behoort haar toe, doch geldt ten aanzien van derden als het eigendom van de beherend vennoot die alle voor de vennootschap te verkrijgen goederen in deze hoedanigheid zal verkrijgen. De tot het vermogen van de vennootschap behorende registergoederen staan juridisch ten name van de beherend vennoot, doch de vennoten zijn daartoe economisch gemeenschappelijk gerechtigd.
2.14. Volgens een organogram in het prospectus van GrondVermogen II berust de juridische eigendom van de grondstukken bij haar. Op p. 15 staat vermeld:
De CV zal eigenaar zijn van de kavels. Dit zal door een aanstaande wetswijziging mogelijk zijn.
2.15. In dit prospectus wordt ook vermeld dat de Stichting de juridische eigendom van de kavels ‘bewaart’ ten behoeve van de participanten. De omschrijving van de taken van de notaris in dit prospectus is vrijwel gelijk aan die in het prospectus van GrondVermogen I (zie 2.9 hierboven).
2.16. In de statuten van GrondVermogen I en II is opgenomen dat de vennootschap eindigt door het faillissement of de surseance van de beherend vennoot. Voor GrondVermogen I bepaalt art. 13:
1.De vennootschap eindigt ten aanzien van alle vennoten door: (…)
c. door ontbinding van de beherende vennoot;
d. door de aanvrage tot faillissement of surséance van betaling van de beherende vennoot.
Voor GrondVermogen II bepaalt art. 11 van haar statuten:
1.De vennootschap eindigt ten aanzien van alle vennoten door: (…)
c. door de aanvrage tot faillissement of surséance van betaling van de beherende vennoot.
Bij geen van beide voorzien de statuten in voortzetting na deze beëindiging.
2.17. Op 26 september 2007 legt de heer [betrokkene 3] aan [gedaagde sub 3] namens GIB de vraag voor:
Nu de CV geen economisch eigendom verkrijgt, klopt de zekerheidstelling niet meer. Indien (GIB) failliet zou gaan, wat gebeurt er in de huidige opzet dan met de kavels? Deze staan juridisch op naam van (GIB). Dit kunnen wij niet doen, het moet dus anders. Het enige alternatief lijkt mij, is dan dat de stichting ABG de gronden aankoopt namens de participanten…
Vraag, kunnen de gronden die GV I heeft aangekocht dan zonder overdrachtsbelasting (binnen 6 mnd) worden overgedragen aan de stichting?
2.18. [gedaagde sub 3] beantwoordt deze mail per e-mail op 26 september 2007 als volgt.
Als de beherend vennoot failliet gaat, gaan de gronden niet mee! De C.V. heeft namelijk een afgescheiden vermogen, zodat de vermogensbestanddelen daarvan niet mee zullen gaan in het faillissement.
Aankoop door de stichting voel ik niet gelijk voor, 6 maands termijn is n.l. voor een aantal gronden al verlopen zo snel uit mijn hoofd (…).
Ik zit voor GVM II na te denken over een andere constructie, aangezien er een wetwijziging is die naar het zich laat aanzien per 1/1/2008 in werking gaat.
2.19. GrondVermogen I geeft 160 participaties ad € 12.500,00 uit, die worden gekocht door beleggers, de commanditaire vennoten. Met het ingelegde geld worden tien percelen gekocht in de periode mei 2007-augustus 2008.
2.20. GrondVermogen II geeft 154 participaties ad € 12.500,00 uit aan beleggers, de commanditaire vennoten. Met het ingelegde geld worden acht percelen gekocht in de periode mei 2007-augustus 2008.
2.21. Op 17 februari 2009 wordt GIB failliet verklaard met benoeming van mr. S.H.F. Hoppenbrouwers tot curator (hierna: de curator).
2.22. [gedaagde sub 3] mailt op 18 mei 2009 in verband met het faillissement van GIB:
De eigendomsverhouding ligt thans dusdanig dat in de koopovereenkomsten de beherend vennoot heeft gekocht. Vervolgens is in de akten van levering hierop een aanvulling gemaakt dat er in eigendom dient te worden overgedragen aan de C.V. welke dusdanig als koper diende te fungeren. Dit alles in verband met een wetsvoorstel wat thans aanhangig is (wetsvoorstel personenvennootschappen). In dit wetsvoorstel krijgen personenvennootschappen, waaronder CV’s rechtspersoonlijkheid. Iets wat onder het huidige recht niet mogelijk is (…).
Thans strekt de discussie zich dus uit, of er een zogenaamd afgescheiden vermogen is van de CV voor de verhaal[d]baarheid van de schulden. Ik zal u als bijlage een artikel insluiten waaruit zulks in economische zin blijkt. De curator is het hier uiteraard niet mee eens (…). Deze stelt zich op het standpunt dat er geen afgescheiden vermogen is.
2.23. Op 28 september 2009 wordt een akte opgemaakt tussen de curator, GrondVermogen I en II en de Stichting. De akte draagt als titel Vaststellingsovereenkomst & akte van cessie Grondvermogen Investeringen B.V. Hierbij wordt overeengekomen dat de Stichting, GrondVermogen I en GrondVermogen II een boedelbijdrage van in totaal € 75.000,00 aan de curator betalen. Daartegenover verkoopt en levert de curator voor zoveel nodig – dit betrof het geschil tussen de betrokkenen – de juridische eigendom van de registergoederen die zijn aangekocht voor GrondVermogen en eigendom van GIB zijn geworden, aan de Stichting voor € 1,00 en cedeert hij aan de Stichting de vorderingen die GIB op een aantal genoemde personen, waaronder ‘de notaris’ geldend zou kunnen maken, en de rechten uit de overeenkomsten waarbij door GIB toestemming is gegeven voor het gebruik van de registergoederen.
2.24. Notaris [X] te [woonplaats] schrijft op 29 januari 2010 aan WVGH Beheer:
Op 7 juli 2009 ben ik persoonlijk aanwezig geweest bij de vergadering van de stille vennoten van Grondvermogen I CV en Grondvermogen II CV. In mijn hoedanigheid van Notaris heb ik geconstateerd dat aan de formele vereisten voor rechtsgeldige besluitvorming was voldaan alsmede dat het benoemingsbesluit met de vereiste meerderheid is genomen.
Tijdens de vergaderingen is het voorstel gedaan WVGH Beheer B.V. (i.o.) met terugwerkende kracht tot aan de datum van de aanvraag van het faillissement van Grondvermogen B.V. te benoemen tot beherend vennoot van de CV’s. De vergaderingen van beide CV’s hebben dit voorstel aanvaard.
2.25. Op 15 februari 2011 doet de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen te Arnhem uitspraak in een zaak aangespannen door de stichting en WVGH – als vertegenwoordiger van GrondVermogen I en II – tegen [gedaagde] en [gedaagde sub 3] (zaak nr. 07.831/2009/944). Hierin worden [gedaagde] en [gedaagde sub 3] op een aantal punten in het ongelijk gesteld.
2.26. De beleggers hebben WVGH Beheer opdracht gegeven en volmacht verleend op eigen naam gedaagden aan te spreken op grond van door hen gestelde beroepsfouten.
3. Het geschil
3.1. Eiseressen vorderen – samengevat:
- hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan hen van € 3.925.000,00,
- althans hoofdelijke veroordeling van Notariskantoor [gedaagde] en [gedaagde] tot betaling aan hen van € 3.925.000,00,
- althans hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan hen van € 444.628,46 (€ 238.387,70 + € 198.740,76 + 7.500,00),
- althans hoofdelijke veroordeling van Notariskantoor [gedaagde] en [gedaagde] tot betaling aan hen van € 444.628,46 (€ 238.387,70 + € 198.740,76 + 7.500,00),
- althans veroordeling van gedaagden althans Notariskantoor [gedaagde] en [gedaagde] tot betaling aan hen van een in goede justitie te betalen bedrag,
- althans hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan Grondvermogen I en Grondvermogen II van € 444.628,46 (€ 238.387,70 + € 198.740,76 + 7.500,00),
- althans hoofdelijke veroordeling van Notariskantoor [gedaagde] en [gedaagde] tot betaling aan Grondvermogen I en Grondvermogen II van € 444.628,46 (€ 238.387,70 + € 198.740,76 + 7.500,00),
- althans veroordeling van gedaagden althans Notariskantoor [gedaagde] en [gedaagde] tot betaling aan Grondvermogen I en Grondvermogen II van een in goede justitie te betalen bedrag,
- althans te verklaren voor recht dat [gedaagde] en [gedaagde sub 3] beroepsfouten hebben gemaakt bij de advisering en structurering van Grondvermogen I en Grondvermogen II en dat gedaagden gehouden zijn de schade die hierdoor is geleden aan de commanditaire vennoten te vergoeden,
- althans te verklaren voor recht dat [gedaagde] en [gedaagde sub 3] beroepsfouten hebben gemaakt bij de advisering en structurering van Grondvermogen I en Grondvermogen II alsmede dat notariskantoor [gedaagde] en [gedaagde] aansprakelijk zijn voor de door [gedaagde sub 3] bij de advisering en structurering van Grondvermogen I en Grondvermogen II gemaakte beroepsfouten en gehouden zijn de schade die hierdoor is geleden door de commanditaire vennoten te vergoeden,
- een en ander met rente en kosten.
3.2. Eiseressen maken gedaagden een aantal verwijten.
- [gedaagde] en [gedaagde sub 3] hebben de structuur van de c.v.’s niet opgezet volgens de wens van GIB en de stichting en die opzet evenmin later aangepast naar aanleiding van vragen hierover van GIB. Volgens de beide prospectus zou de eigendom bij de bewaarder, de Stichting, komen te liggen. In de aktes van oprichting wordt deze echter bij GIB gelegd. Het bestuur van de Stichting mag volgens de statuten geen handelingen ter verkrijging van onroerende zaken verrichten. [gedaagde] en [gedaagde sub 3] hebben nadrukkelijk geadviseerd over de structurering van de commanditaire vennootschappen en aangeraden de eigendom niet bij de bewaarder, maar bij de beherend vennoot te leggen.
- Gedaagden hebben GIB onjuist geïnformeerd naar aanleiding van vragen over de consequenties van een faillissement, zoals blijkt uit [gedaagde sub 3]s mail van 26 september 2007.
- Zij hebben ten onrechte de Stichting toegestaan de door beleggers gestorte gelden op hun derdengeldrekening aan te houden in plaats van bij een bankinstelling en ze hebben geen depotovereenkomst opgesteld.
- Gedaagden hebben ten onrechte goedkeuring gegeven aan het besteden van de gelden op hun derdengeldrekening voor de aankoop van de percelen terwijl niet was voldaan aan de voorwaarden van de Overeenkomst tot Beheer en Bewaring (art. 3 lid 2), die bepaalt dat opdracht tot betaling uitsluitend gegeven mag worden als de Stichting eigenaar wordt.
- Gedaagden hebben niet gewaarschuwd tegen ABC- en daarmee gelijk te stellen transacties. De huidige waarde van de percelen is ongeveer de helft van de aankoopprijzen.
- Zij hebben in de aktes van levering geen beroep gedaan op de vrijsteling van overdrachtsbelasting die mogelijk is voor levering van gronden die agrarisch gebruikt worden.
- De zorgplicht van de notaris, zo stellen eiseressen, strekt zich niet alleen uit tot zijn cliënten/opdrachtgevers, maar ‘tot alle bij de rechtshandeling betrokken partijen’ en tot die groep behoren volgens eiseressen ook de commanditaire vennoten.
3.3. Gedaagden voeren verweer.
- Zij stellen dat GrondVermogen I en II niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen omdat de commanditaire vennootschappen zijn ontbonden door het faillissement van hun beherend vennoot GIB.
- Het aanvankelijk gevoerde verweer dat voor WVGH Beheer een volmacht van de voormalige commanditaire vennoten ontbrak, is na overlegging van de volmachten niet gehandhaafd.
- Notariskantoor [gedaagde] trad op zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht.
- De commandieten zijn derden ten opzichte van wie de notaris alleen een bijzondere zorgplicht heeft als sprake is van een toerekenbare tekortkoming c.q. een onrechtmatig handelen van een der partijen jegens die derde, tengevolge waarvan deze in zijn rechten wordt geschaad, en de derde zelf contact heeft opgenomen met de notaris terwijl de notaris de schijn heeft gewekt voor de belangen van de derde te waken. Hieraan voegen de gedaagden toe dat een commandiet niet naar buiten mag treden, zodat – bedoelen zij kennelijk – voor de commanditaire vennoot niet aan deze criteria kan worden voldaan.
- Alle door Notariskantoor [gedaagde] opgestelde stukken zijn op elkaar afgestemd en kloppen met elkaar.
- De instructies van Notariskantoor [gedaagde] zijn gepasseerd bij de prospectusteksten. De controle van de oprichting lag bij de voor haar cliënten in deze zaak optredende advocaat [Z].
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Het bestaan van GrondVermogen I en II
4.1. De eerste vraag die voorligt, is of GrondVermogen I en II bestaan en als procespartij kunnen optreden. In de dagvaarding is gesteld dat WVGH Beheer na het faillissement van GIB met terugwerkende kracht is benoemd tot beherend vennoot van beide commanditaire vennootschappen om liquidatie als gevolg van het faillissement van de beherend vennoot te voorkomen. Gedaagden stellen dat de faillissementsaanvraag van GIB onherroepelijk leidde tot beëindiging van de beide commanditaire vennootschappen.
4.2. Het standpunt van eiseressen dat de statuten van GrondVermogen I en II terzake niet eenduidig zijn, snijdt geen hout. De onder 2.16 geciteerde bepalingen zijn eenduidig en bepalingen omtrent mogelijkheden van voortzetten, zoals niet ongebruikelijk bij personenvennootschappen, ontbreken. Eiseressen beroepen zich erop dat art. 5 onder i van de statuten van GrondVermogen I en II de mogelijkheid noemen dat de vergadering van commanditaire vennoten de samenwerking met de beherend vennoot beëindigt als deze surseance van betaling aanvraagt of failliet verklaard wordt. De rechtbank volgt het standpunt van gedaagden dat deze bepaling zinledig is naast de duidelijke bepaling over de ontbinding. De bepalingen kunnen niet tegelijkertijd bestaan en bescherming van het rechtsverkeer – een van de beginselen van het vennootschapsrecht – eist volstrekte duidelijkheid over het wel of niet bestaan van vennootschappen.
4.3. Dat de bepalingen niet tegelijkertijd kunnen bestaan, illustreert de dagvaarding. Daarin wordt immers onder 60 betoogd dat een structuur is voorzien waarin de commanditaire vennootschappen ophouden te bestaan wanneer de beherend vennoot failliet gaat en wordt Notariskantoor [gedaagde] onder 61 verweten niet in voortzetting te hebben voorzien. Onder 24 wordt in de dagvaarding gesteld dat WVGH Beheer na het faillissement van GIB met terugwerkende kracht tot de datum van het aanvragen van het faillissement is benoemd tot beherend vennoot ‘om te voorkomen dat de C.V.’s door het faillissement van de beherend vennoot moesten worden geliquideerd’. Ook uit deze zin blijkt dat eiseressen inzien dat de beide vennootschappen als zij geen beherend vennoot meer hadden, ophielden te bestaan.
4.4. Hierbij verdient opmerking dat het om overeenkomsten gaat, niet om rechtspersonen wier bestaan soms gerekt of nieuw leven ingeblazen kan worden. Als de faillissementsaanvraag van de beherend vennoot tot liquidatie dwingt, is dat een gegeven. Een later besluit tot benoeming met terugwerkende kracht kan niet genomen worden omdat het contractuele verband waarbinnen dat besluit wordt genomen – de vennootschap – al niet meer bestaat.
Positie van WVGH Beheer en zorgplicht tegenover de stille vennoten
4.5. Grondvermogen I en II zullen niet ontvankelijk in hun vorderingen moeten worden verklaard. Dit betekent dat WVGH Beheer krachtens volmacht van de voormalige commanditaire vennoten, de beleggers die stellen gedupeerd te zijn, procedeert op grond van door de beleggers gestelde beroepsfouten van gedaagden. Dit leidt tot de vraag of de notaris in de situatie die hier voorligt, een zorgplicht had tegenover de commanditaire vennoten, immers nog de enigen die tegen hem procederen.
4.6. Eiseressen stellen dat de zorgplicht van de notaris zich niet alleen uitstrekt tot zijn cliënten/opdrachtgevers, maar ‘tot alle bij de rechtshandeling betrokken partijen’. Dit is een rekbaar begrip en eiseressen leggen kennelijk de grens bij de “mogelijk bij de ambtsverrichtingen betrokken derden” als bedoeld in de zogenaamde THB-arresten. HR 23 december 1994, LJN:AD2277, NJ 1996, 627, houdt onder meer in:
(…) heeft het Hof zich vervolgens de vraag gesteld of de door de notaris bij zijn ambtsbediening in acht te nemen zorgvuldigheid uitsluitend de belangen van zijn cliënten geldt. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het heeft kennelijk - en terecht - aangenomen dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden óók verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.
4.7. De functie van de notaris als openbaar ambtenaar brengt mee dat hij onder bijzondere omstandigheden ook een zorgplicht heeft voor de belangen van derden, niet zijnde zijn cliënten of opdrachtgevers, die mogelijkerwijs bij de ambtsverrichting waarom het gaat, betrokken zijn. Bij de beoordeling van de vraag of deze zorgplicht zich in dit geval uitstrekt tot de commanditaire vennoten spelen een rol de aard van en het zicht op de belangen van de stille vennoten, de voorzienbaarheid en omvang van de schade, het opgewekte vertrouwen en de hoedanigheid van de notaris.
4.8. De ambtsverrichtingen die hier aan de orde zijn, heeft de rechtbank genoemd onder de feiten. De formele ambtsverrichtingen zijn onder 2.2-2.7 aangeduid. Daarbij gaat het om de redactie van oprichtingsaktes en statuten van de vennootschappen en de Stichting. Jegens derden dient de notaris te zorgen dat de inhoud van de voor hem verleden aktes in overeenstemming is met de overige in het kader van de oprichting van de vennootschappen en de Stichting opgestelde stukken. Aldus strekt de verantwoordelijkheid van de notaris vanuit de betrokkenheid bij het tot stand komen van de structuur van de organisatie van GrondVermogen I en II, de Stichting en GIB zich verder uit dan alleen tot het opstellen van deze stukken. In dit verband is van groot belang dat Notariskantoor [gedaagde] heeft goedgevonden dat in beide prospectus – niet door Notariskantoor [gedaagde] opgesteld, maar wel voor advies aan de ook overigens adviserende notaris toegezonden – de commanditaire vennootschappen zich met nadruk presenteren als organisaties waarbij de notaris een belangrijke rol speelt. Die prospectus richten zich tot het publiek, in het bijzonder tot beleggers, de toekomstige commanditaire vennoten. De notaris dient ertegen te waken dat die prospectus een onjuist beeld geven, gelezen in samenhang met de voor hem verleden aktes.
4.9. Zoals onder 4.7 is overwogen spelen de aard van en het zicht op de belangen van de stille vennoten een rol. Dit betreft het kenbaarheidsvereiste: moest de notaris erop bedacht zijn dat de belangen van de commanditaire vennoten een rol speelden en dat deze wel eens in de verdrukking konden komen? De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De notaris kende de structuur van de organisatie rond GrondVermogen I en II en wist dus dat, kort gezegd, het geld voor de onroerende zaken van commanditaire vennoten moest komen en dat elk risico rond de persoon bij wie de eigendom van die zaken ondergebracht zou worden, hen direct zou raken.
4.10. Een redelijk deskundige notaris behoorde bij dit laatste te voorzien welk risico de stille vennoten liepen. Concreet betekent dit dat hij behoorde te voorzien dat een faillissement van de juridisch eigenaar van de onroerende zaken in beginsel de beleggers grote schade zou berokkenen omdat dit faillissement hen met niet méér dan een persoonlijke vordering op de boedel zou laten staan. Dat hierbij een misvatting lijkt te hebben bestaan rond de rol van economische eigendom en het vermogen van een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot, is voor deze voorzienbaarheid niet van belang. Overigens zal de rechtbank hierna ingaan op deze misvattingen.
4.11. Bij de geïnteresseerde beleggers was het vertrouwen gewekt dat de notaris zich ook hun belangen aantrok. In de twee prospectus was betrokkenheid van Notariskantoor [gedaagde] als een garantie voor de deugdelijkheid van de organisatiestructuur naar voren gebracht. Het notariskantoor was op de hoogte van deze vermelding en had deze betrokkenheid aanvaard door er geen bezwaar tegen te maken. Dit betekent dat bij het publiek de indruk van degelijkheid en betrouwbaarheid werd gewekt waarmee het notariaat altijd verbonden wordt, omdat bij het publiek het vertrouwen was gewekt dat Notariskantoor [gedaagde] zich de belangen van de lezers van de prospectus, de toekomstige commanditaire vennoten had, aangetrokken
4.12. Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat Notariskantoor [gedaagde] bij de potentiële commanditaire vennoten, de belangstellenden die zich oriënteerden op GrondVermogen I en II, het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de notaris over de belangen van de commanditaire vennoten waakte. Daarbij brengen de hier onder 4.10 en 4.11 genoemde omstandigheden mee dat het ernstige risico dat zij liepen, de notaris kenbaar was althans behoorde te zijn. De slotsom is dan ook dat de zorgplicht van Notariskantoor [gedaagde] zich tot de (toekomstige) commandieten als bij de ambtsverrichtingen betrokken en daarbij onmiddellijk belang hebbende derden uitstrekte.
4.13. De rechtbank overweegt dat het door gedaagden in dit verband gebruikte argument dat de commanditaire, ‘stille’ vennoten niet naar buiten mogen optreden, in deze zaak eerder gezien mag worden als een argument om de kring van personen tot wie de notariële zorgplicht zich uitstrekt, uit te breiden tot stille vennoten, omdat deze personen anders door het vennootschappelijke gebod om op de achtergrond te blijven, rechteloos zouden kunnen zijn tegenover de notaris wiens handelen hen benadeelt.
De aan de gedaagden verweten gedragingen
4.14. In het prospectus presenteren beide commanditaire vennootschappen zich met nadruk als organisaties waarbij de notaris een belangrijke rol speelt. Niet alleen staat er bij GrondVermogen I ‘Mede hierom is het een logische keuze van GVM I om de notaris een prominente rol te geven’, maar zo laten de beide prospectus zich ook lezen. Dit betekent, zoals reeds overwogen is, dat bij het publiek de indruk van degelijkheid en betrouwbaarheid wordt gewekt waarmee het notariaat altijd verbonden wordt. Er stond, gelet op de stukken die mede door de ambtsverrichtingen van Notariskantoor [gedaagde] tot stand gekomen waren (2.2-2.7 hierboven) een evidente fout in. Dit was een fout waardoor het publiek las dat een stichting het vermogen dat was ontstaan door de inleg, beheerde en dat de stichting eigenaar zou worden van de daarmee te verwerven onroerende zaken. Nog daargelaten dat ook de stichting, eerder dan een besloten vennootschap, door het grote publiek met degelijkheid en betrouwbaarheid wordt geassocieerd, was wat er op dit punt in het prospectus stond een zo grove onjuistheid dat Notariskantoor [gedaagde], door het prospectus verbonden met de goede naam van de commanditaire vennootschappen, diende te voorkomen dat het publiek hierdoor onjuist werd voorgelicht of ervoor te zorgen dat in overeenstemming met het prospectus werd gehandeld. Dat volgt uit de rol die het notariskantoor speelde – wellicht niet actief, maar zonder enig bezwaar harerzijds – binnen de organisatie van de vennootschappen zoals die in het prospectus geschetst wordt. De notaris heeft gelet op zijn ambtsverrichtingen tot taak ook de door het prospectus gewekte verwachtingen waar te maken, althans te waken over de belangen van degenen bij wie die verwachtingen gewekt zijn (zie 4.8 hierboven).
4.15. Notariskantoor [gedaagde] heeft één maal, per e-mail, gewaarschuwd tegen de hierboven bedoelde fout. Zij heeft dat niet herhaald en, blijkens de verklaring van [gedaagde sub 3] ter comparitie, ook niet geverifieerd of de fout hersteld was. Een redelijk bekwame en redelijk handelende notaris was hiertoe echter naar het oordeel van de rechtbank gehouden tegenover de (toekomstige) commanditaire vennoten. Los immers van de onjuiste publieksvoorlichting waartegen Notariskantoor [gedaagde] had moeten waken, blijkt ook uit het prospectus dat de mogelijkheid bestaat dat er een ernstig misverstand tussen Notariskantoor [gedaagde] en haar cliënt gerezen was. De prospectustekst werd immers aangeleverd vanuit dezelfde personen die ook betrokken waren geweest bij het opmaken van de aktes waarin een andere constructie was gekozen dan in de prospectus vermeld stond. Dat deze personen daarbij door een advocaat geadviseerd werden neemt de verantwoordelijkheid van de notaris niet weg omdat de notaris een andere, controlerende en formaliserende taak heeft dan de in dit verband slechts adviserende advocaat. Het hier bedoelde misverstand zou evident gevolgen kunnen hebben voor de commanditaire vennoten.
4.16. Economische eigendom is geen goederenrechtelijk, maar een verbintenisrechtelijk begrip. Het speelt een belangrijke rol in de structuur van de commanditaire vennootschappen omdat zij economisch eigenaar van de te verwerven onroerende zaken moesten worden. Dit betekent eigenlijk alleen maar dat zij een persoonlijk recht met betrekking tot de waarde van die zaken geldend kunnen maken tegenover de eigenaar. Meer is het niet. Daarmee is de vraag wie de eigenaar wordt, van cruciaal belang geworden voor de zekerheid van de belegging in onroerende zaken via deze commanditaire vennootschappen; de rechtbank wees hier al op onder 4.9 en 4.10. In dit verband is de formulering in de statuten van de beide commanditaire vennootschappen, geciteerd onder 2.13 en 2.16 hierboven, onvoldoende duidelijk. Deze formulering bevat enkele voor niet juridisch – en in het bijzonder notarieelrechtelijk – geschoolden onbegrijpelijke elementen.
4.17. In de eerste plaats vermelden de statuten dat het vermogen van de vennootschap haar toebehoort, maar ten aanzien van derden als eigendom van de beherend vennoot geldt. Dit is onjuist. Het vermogen dat formeel eigendom van de beherend vennoot wordt – in dit geval is dat vooral voor de onroerende zaken belangrijk –, is eigendom van die beherend vennoot in de door Notariskantoor [gedaagde] gekozen constructie. Dit kan in geval van faillissement van die beherend vennoot het zeer ernstige gevolg hebben dat schuldeisers van die vennoot de onroerende zaken kunnen uitwinnen waar slechts een concurrente vordering op de boedel van de commanditaire vennootschap tegenover staat.
4.18. In de tweede plaats is de passage in de statuten die inhoudt dat de beherend vennoot alle voor de commanditaire vennootschap te verkrijgen goederen als beherend vennoot zal verkrijgen, zinledig. De beherend vennoot verkrijgt ze als hij juridisch eigenaar wordt, zij het dat er een persoonlijk recht van de commanditaire vennootschap tegenover dit zakelijke recht van de beherend vennoot komt te staan. Dit persoonlijk recht is in het geval van een faillissement niet meer of anders dan het recht van de andere concurrente schuldeisers.
4.19. In de derde plaats moet op grond van het voorgaande worden vastgesteld dat de passage dat de tot het vermogen van de vennootschap behorende registergoederen juridisch ten name van de beherend vennoot staan, maar dat de vennoten daartoe economisch gemeenschappelijk gerechtigd zijn, heel veel uitleg behoeft tegenover niet juridisch – en in het bijzonder notarieelrechtelijk – geschoolden. Die uitleg is niet gegeven, sterker nog: op 26 september 2007 mailt [gedaagde sub 3] een onhoudbaar standpunt als advies aan de ongerust geworden [betrokkene 3]. Weliswaar betreft dit de verhouding notaris-cliënt, dus niet de zorgplicht tegenover derden, de stille vennoten, maar in deze e-mail wordt wel duidelijk dat de notaris van een onjuist standpunt uitgaat. Dit standpunt is van direct belang voor de schending van de zorgplicht tegenover de commandieten.
4.20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Notariskantoor [gedaagde] op dit onderdeel niet gehandeld zoals van een redelijk deskundige en redelijk handelende notaris verwacht mocht worden. Notariskantoor [gedaagde] is in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting de cliënten voor te lichten over de gekozen juridische constructie rond de commanditaire vennootschappen en heeft er daarbij blijk van gegeven een juridisch onjuist standpunt in te nemen dat uiterst risicovol was voor de commanditaire vennoten wier belangen de notaris zich behoorde aan te trekken.
4.21. Bij dit alles speelt een cruciale rol de positie van de beherend vennoot van een commanditaire vennootschap die maar één beherend vennoot heeft. Notariskantoor [gedaagde] doet hier naar het oordeel van de rechtbank vrij luchtig over een materie die al meer dan zeventig jaar tot onzekerheid leidt. De kwestie is, naar de rechtbank ambtshalve bekend is, berucht onder juristen die zich met personenvennootschappen bezig houden. Tot die juristen behoren de notarissen.
4.22. Op 4 januari 1937 overwoog de Hoge Raad in het Erik Schaaperarrest (NJ 1937, 586) dat ‘uit geen enkele der op de commanditaire vennootschap betrekking hebbende bepalingen van het (Wetboek van Koophandel) is op te maken, dat de wetgever heeft gewild, dat bij het aangaan eener commanditaire vennootschap (…) met werking tegen derden een vermogen, afgescheiden van het niet in de zaak gestoken vermogen van den beheerenden vennoot, in het leven zou kunnen worden geroepen’. Handelen onder de naam van de commanditaire vennootschap noch haar inschrijving in het handelsregister, vervolgde de Hoge Raad, maakte dit anders. Haar vermogen valt samen met dat van de beherend vennoot.
4.23. De hierdoor voor het geval van een faillissement ontstane situatie is door de Hoge Raad verduidelijkt in het Hardyarrest van 3 februari 1956 (NJ 1960, 120). Dit betrof een openbare commanditaire vennootschap met één beherend vennoot. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest volgt dat bij een faillissement van de beherend vennoot
- het aandeel van de zaakscrediteuren – de schuldeisers van de commanditaire vennootschap – wordt berekend op basis van concurrentie met de privé-crediteuren van de beherend vennoot,
- het aandeel van de privécrediteuren wordt vastgesteld op basis van concurrentie met de zaakscrediteuren en de commanditaire vennoten en dat
- wat er in de boedel over is na aftrek van de aldus berekende porties van de zaaks- en privécrediteuren de commanditaire vennoten ten goede komt.
4.24. Dit alles is het gevolg van de door de Hoge Raad gekozen opvatting dat de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot geen van zijn vermogen afgescheiden vermogen heeft.
4.25. Gesteld noch gebleken is dat deze voor commanditaire vennoten riskante situatie door Notariskantoor [gedaagde] aan haar cliënten is uitgelegd. Integendeel, er is nonchalant overheen gelopen. Dit laatste raakt naar het oordeel van de rechtbank de notariële zorgplicht tegenover de commanditaire schuldeisers, zoals uit het volgende blijkt.
4.26. Notariskantoor [gedaagde] stelt dat de Hoge Raad omgegaan is, van de onder 4.22 en 4.23 bedoelde opvattingen is teruggekomen. Dat zou zijn gebeurd in zijn arrest van 1 juli 1993, NJ 1993, 687. Het staat Notariskantoor [gedaagde] vrij in deze procedure dit standpunt in te nemen, omdat ook discutabele standpunten gebruikt mogen worden in een proces. Het stond Notariskantoor [gedaagde] echter in het geheel niet vrij een discutabel standpunt als adviseur van haar cliënten in te nemen. Door dit standpunt in te nemen negeerde Notariskantoor [gedaagde] het risico dat voor de commanditaire vennoten voortvloeit uit de onder 4.22 en 4.23 geschetste opvatting van de Hoge Raad.
4.27. Het is maar de vraag of de Hoge Raad in het arrest van 1993 heeft overwogen dat er sprake is van een afgescheiden vermogen bij de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot. Waar het antwoord op die vraag van cruciaal belang is voor de positie van de stille vennoten, mocht Notariskantoor [gedaagde] zich niet zonder meer op het standpunt stellen dat deze vraag bevestigend moest worden beantwoord.
4.28. De Hoge Raad overweegt in dit arrest:
In het midden kan worden gelaten of de wet aan een commanditaire vennootschap met slechts één beherende vennoot een afgescheiden vermogen toekent. Uit het ontbreken van zulk een afgescheiden vermogen volgt immers niet zonder meer dat zodanige vennootschap niet naast de beherende vennoot in rechte kan worden betrokken. Eiser kan daarbij in verband met de tenuitvoerlegging van een toewijzend vonnis belang hebben. In zoverre komt de Hoge Raad terug van HR 3 febr. 1956, NJ 1960, 120.
4.29. ‘In zoverre’ overweegt de Hoge Raad, komt zij terug op het Hardyarrest. In hoeverre is dat? In die zin dat de vennootschap naast de beherend vennoot in rechte kan worden betrokken omdat die kwestie los staat van de vraag of zij een afgescheiden vermogen heeft. Over het afgescheiden vermogen zegt de Hoge Raad expliciet: ‘In het midden kan worden gelaten of de wet aan een commanditaire vennootschap met slechts één beherende vennoot een afgescheiden vermogen toekent.’ Hij gaat dus niet om.
4.30. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat lezing van Maeijers annotatie bij dit arrest in de Nederlandse Jurisprudentie dit bevestigt: ‘De Hoge Raad laat daar of de CV met één beherend vennoot een afgescheiden vermogen heeft of niet.’ Onder deze omstandigheden is het ondenkbaar dat een redelijk handelende notaris, die ook voorzichtig moet zijn als het om onduidelijke jurisprudentie gaat, het standpunt inneemt dat de Hoge Raad is teruggekomen van de leer van het Erik Schaaperarrest en het Hardyarrest. Dat Notariskantoor [gedaagde] dit standpunt innam, blijkt uit [gedaagde sub 3]s e-mail van 26 september 2007. Gesteld noch gebleken is dat deze niet het standpunt van Notariskantoor [gedaagde] weergaf. Dit betekent dus dat Notariskantoor [gedaagde] haar zorgplicht tegenover de commanditaire vennoten heeft geschonden.
4.31. In verband met dit lastige leerstuk heeft Notariskantoor [gedaagde] ook gewezen op voorgenomen wetgeving. GIB verkreeg ten behoeve van de commanditaire vennoten, maar zou pas kunnen doorleveren onder de wet personenvennootschappen, Titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek. Het ontwerp dat Titel 7.13 moest worden, was geen rustig bezit. Een eerder ontwerp was ingrijpend gewijzigd en het ontwerp was nog steeds voorwerp van discussie, al hoopten velen op invoering in het eerste decennium van deze eeuw. Velen gingen ervan uit dat Titel 7.13 in de ten tijde van het hier relevante overleg tussen Notariskantoor [gedaagde] en haar cliënten voorliggende vorm met meer of minder wijzigingen, wet zou worden, maar de kritiek was niet mals. Uiteindelijk, maar dat is hier niet aan de orde, is het wetsvoorstel ingetrokken.
4.32. De e-mailberichten van [gedaagde sub 3] van 26 september 2007 en 18 mei 2009 doelen op dit wetsvoorstel. In 2007 meent [gedaagde sub 3] van een spoedige invoering te mogen uitgaan (2.18 hierboven) en in 2009 verwacht hij nog steeds invoering van Titel 7.13 in de toen beoogde vorm (2.22). Het e-mailbericht van [gedaagde sub 3] wekt de indruk dat de invoering ervan slechts een kwestie van tijd was. Dat was zonder nadere toelichting, die in de e-mail ontbreekt en waarvan gesteld noch gebleken is dat die gegeven is, veel te optimistisch. [gedaagde sub 3], die op 26 september 2007 betoogt dat de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot een afgescheiden vermogen heeft, sust zijn de cliënt met de mededeling dat het slechts een kwestie van tijd is dat GIB kan doorleveren aan de commanditaire vennootschap, die onder de nieuwe wet zeker een afgescheiden vermogen zal hebben.
4.33. Los van de vraag naar de consistentie van deze redenering, geeft [gedaagde sub 3] hier blijk van een mogelijk niet onjuiste, maar wel onverantwoord optimistische kijk op het wetgevingstraject, terwijl er een situatie in stand blijft die risicovol is voor de commanditaire vennoten. De door hen als belegging gefinancierde zaken zijn immers gedurende het onzekere wetgevingstraject eigendom van GIB.
4.34. Ook in dit opzicht heeft Notariskantoor [gedaagde] dus niet gehandeld zoals van een redelijk bekwame en redelijk handelende notaris tegenover de commanditaire vennoten verwacht mocht worden. Zowel ten aanzien van jurisprudentie als ten aanzien van wetgeving is een zeer discutabel standpunt ingenomen. Dat is te onvoorzichtig voor een notaris.
Tussenconclusies
4.35. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat – daargelaten de juistheid van de stelling van WVGH Beheer dat [gedaagde] en [gedaagde sub 3] de structuur van de commanditaire vennootschappen niet hebben opgezet volgens de wens van GIB en de stichting en die opzet evenmin later hebben aangepast naar aanleiding van vragen hierover van GIB – gebleken is dat zij met een uit de prospectus blijkend misverstand over een zeer wezenlijk onderdeel van de gekozen constructie te nonchalant zijn omgegaan. Zij behoren zich ervan bewust te zijn geweest dat zij daarmee hetzij een niet gewilde situatie in stand lieten, hetzij een situatie lieten bestaan waarvan hun cliënten de inhoud en de consequenties niet overzagen. Daarmee hebben zij tevens gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij tegenover de (toekomstige) commanditaire vennoten in acht hadden te nemen, omdat deze (toekomstige) commanditaire vennoten mochten vertrouwen op de informatie die in de prospectus gegeven werd, waarbij het optreden van de notaris als extra waarborg was opgenomen.
4.36. Voorts speelt een rol dat de wezenlijke vragen rond de betekenis van economische eigendom en het afgescheiden vermogen van een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot juridisch onder de maat behandeld zijn. Ook in dit opzicht heeft Notariskantoor [gedaagde] in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die vereist was tegenover de (toekomstige) commanditaire vennoten, omdat juist voor hen de duidelijke en veilige positie van de met hun geld gekochte zaken van groot belang was.
Het gebruik van de derdengeldrekening
4.37. Gedaagden hebben volgens WVGH Beheer ten onrechte de stichting toegestaan de door beleggers gestorte gelden op hun derdengeldrekening aan te houden in plaats van bij een bankinstelling en geen depotovereenkomst opgemaakt. De achtergrond hiervan is, zo is ter comparitie toegelicht, dat als het geld op een bankrekening was gestort, strakker de hand zou zijn gehouden aan de voorwaarde, gesteld in de Overeenkomst van Beheer en Bewaring (art. 3 lid 2), dat uitsluitend opdracht tot betaling gegeven mag worden als de Stichting eigenaar zou worden van de aangekochte percelen. Deze stelling is echter onvoldoende onderbouwd. Op de terecht door gedaagden opgeworpen vraag waarom een bank, die slechts een formele toets behoeft uit te voeren, de opdracht geweigerd zou hebben als de Stichting, zoals steeds gebeurd is, de aankoop door GIB had goedgekeurd, zijn eiseressen namelijk het antwoord schuldig gebleven. Er is niet gebleken van een reden voor een bank om in zo’n geval overboeking te weigeren.
4.38. De hier bedoelde stelling van eiseressen wordt dan ook verworpen. Het terzake gevoerde verweer dat de Stichting geen overeenstemming met een bank kon bereiken en dat daarom het geld op de derdenrekening moest blijven staan, behoeft dan ook geen bespreking meer. Dat de derdengeldrekening meer risico’s inhield dan het hier bedoelde, is overigens gesteld noch gebleken.
4.39. Gedaagden hebben volgens WVGH Beheer ten onrechte goedkeuring gegeven aan het besteden van de gelden op hun derdengeldrekening voor de aankoop van de percelen terwijl niet was voldaan aan de voorwaarden van de Overeenkomst tot Beheer en Bewaring. Naar het oordeel van de rechtbank rekt WVGH Beheer met het poneren van deze stelling de taken van de notaris te ver op. Weliswaar was er een situatie ontstaan waarin Notariskantoor [gedaagde] gezien kan worden als beheerder van het geld dat ten behoeve van GrondVermogen I en II moest worden aangewend volgens de daarvoor gestelde regels, maar het was niet zonder meer de taak van de notaris om toezicht te houden op de naleving van deze regels. De op initiatief van zijn cliënten met zijn medewerking opgerichte Stichting en GIB functioneerden zelfstandig. Wanneer hun instemming met rechtshandelingen bestond, waarvan formeel steeds sprake was bij de besteding van gelden, lag het niet op de weg van de notaris een ander standpunt in te nemen.
4.40. Hierbij verdient opmerking dat behoudens het gegeven dat er geen bank werd gebruikt maar de derdenrekening van de notaris, alles liep zoals in de notariële aktes was voorzien: er werd aangekocht, de Stichting gaf haar goedkeuring en GIB werd eigenaar. Dat hierbij steeds anders werd gehandeld dan in de prospectus was voorzien en dat er mogelijk een misverstand tussen Notariskantoor [gedaagde] en haar cliënten bleef bestaan, maakt dit niet anders. Dat wil zeggen in de goedkeuring voor het besteden van gelden op de derdengeldrekening van Notariskantoor [gedaagde] voor de aankoop van de percelen geen afzonderlijk verwijt aan Notariskantoor [gedaagde] is te vinden, terwijl het wel een gevolg is van het hierboven (samengevat in 4.35, 4.36) ook tegenover de commanditaire vennoten laakbaar geachte handelen.
ABC-transacties
4.41. WVGH Beheer verwijt gedaagden dat zij niet hebben gewaarschuwd tegen ABC- en daarmee gelijk te stellen transacties. Dit leidt tot drie vragen. In de eerste plaats is de vraag om welke transacties het hier gaat, in de tweede plaats of de zorgplicht van Notariskantoor [gedaagde] tegenover de commanditaire vennoten enig optreden van haar eiste in verband met deze transacties en in de derde plaats of de hier bedoelde transacties tot concrete schade hebben geleid.
4.42. Over het antwoord op de vraag om welke transacties het hier gaat is de dagvaarding vrij algemeen. Eiseressen stellen dat er sprake is van grondtransacties waarbij de gronden op korte termijn twee maal werden verkocht, waarbij de tweede koopprijs aanzienlijk hoger was dan de eerste. Elf van de achttien aangekochte percelen zouden korter dan een half jaar tevoren zijn gekocht door de verkopende partij. De dagvaarding verwijst verder in hoofdzaak naar producties. Ter comparitie is dit onderwerp aan de orde geweest en is namens WVGH Beheer onder meer aangevoerd dat de transacties in een opvallend groot aantal gevallen tot dezelfde persoon waren terug te voeren en dat de transacties vallen onder de overeenkomsten die zijn bedoeld in de checklist ABC-transacties die notarissen hanteren. De rechtbank is van oordeel dat het debat op dit onderdeel nog onvolledig is. WVGH Beheer dient haar stellingen nader te onderbouwen – een verwijzing naar producties is daarbij onvoldoende als het de rechtbank is die daaraan zelfstandig conclusies zou moeten verbinden – en daarop dienen gedaagden te kunnen reageren. De zaak zal dan ook op de rol worden geplaatst om aktes te laten nemen.
4.43. De beantwoording van de vraag of de zorgplicht van Notariskantoor [gedaagde] tegenover de commanditaire vennoten enig optreden van haar eiste in verband met de ABC- en daarmee gelijk te stellen transacties valt in onderdelen uiteen. Dat de zorgplicht bestond volgt uit hetgeen hierboven is overwogen. Bij de hier bedoelde transacties kan er in beginsel van uit gegaan worden dat zowel de Stichting als GIB net zo goed als de notaris op de hoogte konden zijn van de voorgeschiedenis, kort gezegd de AB-transacties. Indien dit anders is, zal WVGH Beheer de gelegenheid krijgen dat naar voren te brengen.
4.44. Op voorhand is de rechtbank van oordeel dat het standpunt dat de prijsstijgingen bij de levering aan de commanditaire vennootschappen aanleiding hadden moeten vormen om ‘in ieder geval de Stichting’ (dagvaarding onder 70) te waarschuwen niet zonder meer gevolgd kan worden. Tegen deze stelling verzet zich zowel de mogelijkheid dat de Stichting zelf van de AB-transacties op de hoogte was of had kunnen zijn als de uitdrukkelijke instemming van de Stichting met de transacties waarvan steeds sprake was. Dat hiernaast nog een waarschuwingsplicht van de notaris tegenover de Stichting bestond, lijkt twijfelachtig.
4.45. In de woorden ‘in ieder geval de Stichting’ ligt echter meer besloten. WVGH Beheer gaat ervan uit dat de zorgplicht van Notariskantoor [gedaagde] tot actie verplichtte waardoor uiteindelijk de commanditaire vennoten gewaarschuwd werden. De rechtbank onderschrijft vooralsnog dit standpunt. Zoals onder 4.13 is overwogen, brengt de positie van de commanditaire vennoten mee dat zij niet als vennoot aan het rechtsverkeer deelnemen. Dit gedwongen gebrek aan activiteit leidt ook tot een zekere afhankelijkheid, in het bijzonder van de beherend vennoot die voor de vennootschap optreedt. In het voorliggende geval is deze situatie risicovol voor de commanditaire vennoten. De beherend vennoot immers verkrijgt de eigendom van de onroerende zaken als – met instemming van de Stichting – de prijs wordt betaald die de derde, C, in de ABC-situatie te betalen krijgt. Deze prijs kan slechts met de door de commandieten verschafte middelen betaald worden. Is deze hoog of zelfs te hoog, dan ‘verdwijnt’ hun geld in het vermogen van de beherend vennoot.
4.46. Als in deze situatie GIB en de Stichting de transactie willen aangaan, is er geen ander dan de notaris die zich het belang van de commanditaire vennoten kan aantrekken. De zorgplicht tegenover de commandieten verplicht hiertoe, naar het oordeel van de rechtbank. Het is echter de vraag welke maatregelen in deze situatie van de notaris verwacht mogen en kunnen worden. In hoofdzaak komt deze vraag er op neer of de notaris zijn ministerie moet weigeren of verder moet gaan en de commanditaire vennoten moet waarschuwen of laten waarschuwen. Hierover hebben partijen nog onvoldoende kunnen debatteren en ook hierover zullen zij zich bij akte kunnen uitlaten.
4.47. De vraag of de hier bedoelde transacties tot concrete schade hebben geleid, is het sluitstuk van het debat op dit onderdeel. Gelet op het voorgaande dienen partijen zich hierover met inachtneming van de nadere onderbouwing van haar stellingen door WVGH Beheer en van het voorgaande, nader te kunnen uitlaten. Zij worden in de gelegenheid gesteld dit bij akte te doen.
Het beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting
4.48. WVGH Beheer verwijt gedaagden dat zij in de aktes van levering geen beroep hebben gedaan op de vrijsteling van overdrachtsbelasting die mogelijk is bij levering van onroerende zaken die agrarisch gebruikt worden. Het verweer houdt op dit punt kort gezegd in dat de notaris deze kwestie met [betrokkene] heeft besproken en dat GIB besloot geen beroep op de vrijstelling te doen.
4.49. Op zichzelf snijdt dit verweer geen hout, want de vrijstelling betreft noch het belang van [betrokkene] noch dat van GIB, althans niet uitsluitend de belangen van [betrokkene] en/of GIB. Desondanks zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten, waarbij WVGH Beheer allereerst de gelegenheid zal krijgen op het verweer te reageren.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 januari 2012 voor het nemen van een akte door WVGH Beheer over hetgeen is vermeld onder 4.42, 4.43, 4.46, 4.47 en 4.49, waarna gedaagden op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.