Uitspraak
¬¬vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 210503 / HA ZA 11-30
Vonnis van 30 november 2011
in de zaak van
[eiseres in conventie]
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.J.G. van den Boom te Nijmegen,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NESTNERA B.V.,
gevestigd te Tiel,
gedaagden in conventie,
advocaat mr. J.T.M. Palstra te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] c.s. worden genoemd. [gedaagde in conventie] c.s. zullen waar nodig ieder afzonderlijk ook worden aangeduid als [gedaagde in conventie], Nestnera en de Holding.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 16 februari 2011, tevens tussenvonnis in de hoofdzaak,
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens repliek in conventie met producties van 25 maart 2011,
- de akte uitlating productie in reconventie en overlegging van een productie van 6 april 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van 11 april 2011,
- de akte na comparitie van partijen tevens houdende akte wijziging van eis in conventie van 25 mei 2011 van [eiseres in conventie] met producties,
- De akte na comparitie van partijen van 6 juli 2011 van [gedaagde in conventie] c.s. met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] zijn op 10 december 1974 met elkaar gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden, houdend de uitsluiting van elke gemeenschap van goederen en houdend de bepaling dat na het eindigen van het huwelijk ieder der echtgenoten de deling van de vermeerdering van beider vermogens, die gedurende het huwelijk heeft plaatsgevonden, kan vorderen. Het huwelijksvermogensregime is tijdens het huwelijk niet gewijzigd.
2.2. [gedaagde in conventie] is van 1 mei 1974 tot en met 31 december 1997 als directeur-grootaandeelhouder werkzaam geweest in dienst van Nestnera. De pensioenvoorziening beliep per 31 december 1997 € 463.564,00. Ter veiligstelling is het pensioen ondergebracht bij [ ] [gedaagde in conventie] Pensioen BV, een 100% dochtervennootschap van Nestnera.
2.3. [gedaagde in conventie] is van 7 juni 2001 tot en met 29 december 2004 als directeur-grootaandeelhouder in dienst geweest van de Holding.
2.4. De tussen [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] in het kader van de echtscheiding gemaakte afspraken zijn neergelegd in een convenant dat op 15 juli 2005 door beide partijen is ondertekend. Het huwelijk is op 15 september 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijke Stand.
2.5. In het convenant is ondermeer het volgende opgenomen:
I. Ten aanzien van de verplichting tot onderhoud:
Partijen zullen na de echtscheiding jegens elkaar geen uitkering tot levensonderhoud verschuldigd zijn en doen afstand van hun eventueel recht op alimentatie.
II. Het in deling te brengen vermogen.
1. De datum voor het bepalen van de omvang en de waardering van de in deling te brengen goederen en schulden is 1 januari 2005.
2. Op die datum was de obligatoire gemeenschap samengesteld als volgt:
ACTIVA
Roerende goederen waaronder inboedel : p.m.
Woonhuis [adres] te [woonplaats] : € 510.000,--
Winkel met magazijn en kantoor [adres] te [woonplaats] : € 635.000,--
Studio’s : € 240.000,--
[gedaagde in conventie] Holding B.V. : € 345.000,--
Nestnera B.V. : € 574.000,--
Fiscaal voordeel Step up : € 191.793,--
Overig box 3 vermogen : € 179.000,--
Nalatenschap [gedaagde in conventie] sr : € 17.250,--
Totaal : € 2.692.043,--
PASSIVA
Leningen € 508.000,--
AB-claim 15 % van € 919.000,-- + € 137.850,--
Totaal : € 645.850,--
Saldo : € 2.046.193,--
Hiertoe is ieder gerechtigd voor de helft of € 1.023.096,50
Partijen zijn zich er van bewust, dat bovenstaande bedragen af kunnen wijken van de werkelijke bedragen. Voor de onderlinge verdeling van het vermogen worden echter bovenstaande bedragen gehanteerd.
(…)
VII. Ten aanzien van het bedrag wegens onderbedeling
Uitkering van het aan mevrouw [eiseres in conventie] toekomende bedrag zal geschieden voor een gedeelte groot € 100.000,-- ineens en voor het overige ad € 470.541,25 in rentedragende maandelijkse termijnen tegen 4,5% op twaalfjarige annuïteitenbasis, conform de aan deze overeenkomst te hechten bijlage, met als zekerheid een eerste hypotheek op de/het onder II omschreven winkel, magazijn, kantoor en de studio’s. Deze lening is te allen tijde boetevrij aflosbaar.”
2.6. Ten aanzien van de pensioenrechten is in het convenant het volgende opgenomen:
“VIII. Ten aanzien van de pensioenrechten.
1. Door de heer [gedaagde in conventie] (en mevrouw [eiseres in conventie]) zijn pensioenaanspraken opgebouwd bij [gedaagde in conventie] Holding B.V. en bij Nestnera B.V.
2. Tussen partijen zal pensioenverevening plaatsvinden conform de Wet verevening pensioenrechten met dien verstande dat zij kiezen voor conversie. De ten gevolge van deze conversie ten behoeve van mevrouw [eiseres in conventie] beschikbare bedragen zullen worden afgestort bij een door haar op te geven verzekeringsmaatschappij.”
2.7. [gedaagde in conventie], c.q. Nestnera heeft vervolgens een bedrag van € 231.782, zijnde de helft van de in Nestnera opgenomen balanswaarde van de pensioenvoorziening, gestort op de derdenrekening van notariskantoor Hoge van Gerven, ter latere doorstorting naar een verzekeraar.
2.8. Na het afwikkelen van de echtscheiding hebben partijen over de pensioenaanspraken van [eiseres in conventie] nader overleg gehad, hetgeen niet tot overeenstemming heeft geleid. Op 6 april 2009 heeft [eiseres in conventie] [gedaagde in conventie] daarom gedagvaard voor de sector civiel van de rechtbank Arnhem. Naar aanleiding van deze dagvaarding is nader overleg tussen partijen op gang gekomen.
2.9. Op 5 juni 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden ten kantore van mr. Van den Boom. Bij dat gesprek waren aanwezig [gedaagde in conventie], [betrokkene] (accountant van [gedaagde in conventie]) en mr. Van den Boom. Tijdens dat gesprek hebben partijen gesproken over het inwinnen van een bindend advies.
2.10. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft mr. Van den Boom aan [betrokkene] en aan [gedaagde in conventie] een concept voor een brief aan Akkermans & Partners en aan FB Adrem Pensioenadvies gestuurd. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Geachte heer [betrokkene],
Geachte heer [gedaagde in conventie],
Bijgaand treft u een conceptbrief, te richten aan de deskundigen.
Gaarne verneem ik binnen één week na verzending van deze brief of u akkoord gaat met verzending van het concept. Verneem ik niet, dan ga ik er van uit dat u akkoord bent en zal ik aldus tot verzending van de brief overgaan.”
De bijgevoegde conceptbrief aan Akkermans & Partners en aan FB Adrem Pensioenadvies luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Mede namens de heer [gedaagde in conventie] bijgestaan door de heer [ ] [betrokkene] te [woonplaats], wend ik mij tot u inzake het navolgende.
In het bovengenoemde dossier heeft u beiden, Bureau Akkermans in opdracht van mevrouw [eiseres in conventie], FB Adrem in opdracht van de heer [gedaagde in conventie], de waarde van het af te storten bedrag in verband met de verevening van de in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten, berekend. U kwam beiden tot een verschillende uitkomst.
Partijen wensen thans dat u het navolgende vaststelt bij wijze van bindend advies.
1. U dient voor de vereveningsgerechtigde (mevrouw [eiseres in conventie]) de rechten van het ouderdomspensioen en het nabestaandenpensioen bij Nestnera B.V. en [gedaagde in conventie] Holding B.V. vast te leggen op de datum van de echtscheiding conform de bepalingen van de Wet Verevening Pensioenen bij Scheiding.
2. Partijen zijn conversie overeengekomen. U dient de totale waarde van de rechten van de vereveningsgerechtigde op de datum van echtscheiding vast te stellen, rekening houdend met de marktgegevens als zou de waarde op de datum echtscheiding zijn voldaan.
3. U dient de indicatieve waarden vast te stellen van de kapitalen die vereveningsgerechtigde zou hebben moeten storten bij een verzekeraar van haar keuze op datum echtscheiding, een en ander zoals verwoord in het echtscheidingsconvenant, rekening houdend met de marktgegevens op datum echtscheiding.
4. U dient de waarde van de aandelen van [gedaagde in conventie] Holding B.V. en Nestnera B.V. vast te stellen voor en na conversie, rekening houdend met de marktgegevens op datum echtscheiding.
Indien u nog vragen heeft die beantwoording behoeven voordat u de opdracht kunt aanvaarden, dan verzoek ik u mij en de heer [gedaagde in conventie], vertegenwoordigd door de heer [ ] [betrokkene] te [woonplaats], hierover vooraf te informeren en deze vragen voor te leggen”.
2.11. Bij brief van 17 november 2009 is de bovenstaande brief aan Akkermans & Partners en aan FB Adrem Pensioenadvies verzonden. Een kopie is naar zowel [betrokkene] als aan [gedaagde in conventie] verzonden.
2.12. Bij brief van 8 maart 2010 heeft mr. Van den Boom de rapportages van de bureaus naar zowel [betrokkene] als naar [gedaagde in conventie] verzonden, alsmede de nota voor het bindend advies van FB Adrem ten bedrage van € 1.190,00. Deze brief luidt als volgt:
“Geachte heer [betrokkene] c.q. geachte heer [gedaagde in conventie],
Bijgaand treft u aan de rapportages van FB Adrem pensioenadvies en Akkermans en partners, naar aanleiding van het verzoek om de omvang van de af te storten pensioenrechten te berekenen alsmede de nota die FB Adrem pensioenadvies aan mij toezond.
De heer [betrokkene 2] zal separaat contact opnemen met de heer [betrokkene] met betrekking tot de herwaardering van de aandelen.
Nu de heer [gedaagde in conventie] zich akkoord heeft verklaard met het dragen van de kosten zend ik u de nota van FB Adrem pensioenadvies toe met het verzoek voor betaling daarvan zorg te dragen.”
Deze nota is vervolgens door [gedaagde in conventie] c.q. [betrokkene] voldaan.
2.13. Bij brief van 11 mei 2010 heeft [betrokkene] aan mr. Van den Boom, voor zover van belang, het volgende geschreven:
“Hierna treft u aan de ons inziens nog van belang zijnde berekeningen voor de afrekening tussen enerzijds de heer [gedaagde in conventie] en zijn besloten vennootschappen en anderzijds mevrouw [ ] [eiseres in conventie].
De afrekening luidt als volgt:
Allereerst komt aan de orde de vraag welk bedrag dient nog afgestort te worden bij een verzekeringsmaatschappij voor toekomstige pensioenuitkeringen van mevrouw [ ] [eiseres in conventie].
Compromisberekening FB Adrem/ A & P
[gedaagde in conventie] Pensioen B.V. 311.545
[ ] [gedaagde in conventie] Holding B.V. 43.116
Totaal 354.661
Reeds afgestort 231.000
Nog af te storten voor mevr. [eiseres in conventie]
[gedaagde in conventie] Pensioen B.V./Nestnera B.V. 80.545
[ ] [gedaagde in conventie] Holding B.V. 43.116
Totaal € 123.661 € 123.661
Het af te storten bedrag zal in de toekomst voorzien in pensioenuitkeringen ten gunste van mevrouw [ ] [eiseres in conventie]. (…)”
2.14. Bij brief van 9 juni 2010 bericht mr. Van den Boom aan zowel [betrokkene] als aan [gedaagde in conventie] het volgende, voor zover van belang:
“Naar aanleiding van uw brief van 11 mei jl. bericht ik u als volgt.
Overeenstemming bestaat over het bedrag dat door [gedaagde in conventie] Pensioen c.q. Nestnera B.V. en [ ] [gedaagde in conventie] Holding B.V. afgestort had moeten worden, zijnde een bedrag van € 123.661,-. Zoals eerder aangegeven dient over dit bedrag de wettelijke rente te worden berekend. (…)”
2.15. Bij brief van 15 juni 2010 bericht [betrokkene] aan mr. Van den Boom het volgende:
“Wij ontvingen uw schrijven d.d. 9 juni 2010. Voor wat betreft het bedrag dat afgestort zou moeten worden aan een verzekeringsmaatschappij is geen discussie. Dit bedrag is berekend door daartoe aangewezen deskundigen.
Het lijkt mij verstandig dat ook de andere bedragen, genoemd in uw schrijven, vastgesteld worden door deskundigen omdat het anders ook weer tot problemen gaat leiden. Hetgeen wij in onze brief van 11 mei jl. hebben geschreven is en was ons inziens reëel.
Teneinde verdere discussie te voorkomen doe ik u dan ook het voorstel om ook de restant berekeningen door deskundigen te laten afwerken. Wat mij betreft worden daarvoor dezelfde deskundigen benaderd als degene die de eerdere berekeningen hebben gemaakt.”
2.16. Bij brief van 29 juni 2010 aan [gedaagde in conventie] en [betrokkene] schrijft mr. Van den Boom het volgende:
“Naar aanleiding van uw brief van 15 juni jl. bericht ik u als volgt.
Uw constatering dat er geen enkele discussie is over het bedrag dat afgestort zal moeten worden is juist. Cliënte stelt dan ook voor dat dit bedrag inderdaad zal worden betaald, ook met het oog op het oplopen van het bedrag in verband met de verschuldigde rente.
Ik verzoek uw cliënt het bedrag binnen 2 weken na dagtekening van deze brief te storten op de derdengeldrekening van ons kantoor (rekeningnummer 46.30.02.873 t.n.v. de Stichting Beheer Derdengelden).
Voorts stelt cliënte voor dat een bindend advies zal worden gevraagd ten aanzien van de volgende punten:
- Welk bedrag is cliënte aan uw cliënt verschuldigd in verband met de te hoge waardering van de aandelen en de daarover redelijkerwijs te vergoeden rente:
- Welk bedrag dient redelijkerwijs te worden vergoed terzake rente over het nog niet afgestorte gedeelte van de pensioenrechten.
Voorwaarde voor het aangaan van een bindend advies is dat uw cliënt de kosten draagt en dat u de kosten van Akkermans & Partners voor het tot stand brengen van het bindend advies met betrekking tot het af te storten bedrag betaalt (zoals ook al eerder overeengekomen). U kunt het bedrag betalen via het kantoor van de heer G. van Berk.
Als bindend adviseur zou kunnen optreden een medewerker van De Lorijn te Nijmegen. De kosten van het bindend advies dienen voorts voor uw rekening te komen.
Verneem ik niet binnen 2 weken na dagtekening van deze brief, dan zal ik de procedure aanhangig maken.”
2.17. Nadat partijen over en weer nog wat vruchteloos hebben gecorrespondeerd, is [eiseres in conventie] op 1 december 2010 wederom tot dagvaarding overgegaan.
3. Het geschil
in conventie, na wijziging van eis
3.1. [eiseres in conventie] stelt dat partijen - nadat was vastgesteld dat door de storting door [gedaagde in conventie] van een bedrag van € 231.782,00, zijnde de helft van de in Nestnera opgenomen balanswaarde van de pensioenvoorziening op een derdenrekening van de notaris nog niet goed uitvoering was gegeven aan de in het convenant afgesproken conversie van pensioenrechten - tot nadere afspraken zijn gekomen, die hebben geleid tot een bindend advies. Onder verwijzing naar het bindend advies stelt [eiseres in conventie] zich op het standpunt dat [gedaagde in conventie] ter zake van de opgebouwde aanspraken in Nestnera aan haar nog € 79.763,00 moet voldoen (zijnde de door de bindend adviseurs vastgestelde waarde van € 311.545,00 minus het al door [gedaagde in conventie] betaalde bedrag van € 231.782,00) en ter zake van de opgebouwde aanspraken in de Holding € 43.116,00.
3.2. [eiseres in conventie] vordert, na haar eis in conventie te hebben gewijzigd bij akte na comparitie van partijen van 25 mei 2011, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie] in persoon dan wel als bestuurder en grootaandeelhouder van Nestnera en [gedaagde in conventie] Holding, alsmede Nestnera en [gedaagde in conventie] Holding veroordeelt, althans dat [gedaagde in conventie] dient te gehengen en te gedogen dat Nestnera en [gedaagde in conventie] Holding uitvoering geven aan het in dezen te wijzen vonnis, tot:
a) Primair: betaling van het equivalent van de bedragen van € 79.763,00 en € 43.116,00 onder een door [eiseres in conventie] aan te wijzen pensioenverzekeraar, om [eiseres in conventie] een gelijkwaardige aanspraak op ouderdomspensioen te garanderen indien voornoemde bedragen op 1 juli 2005, althans een in goede justitie te bepalen datum, zouden zijn afgestort onder een door [eiseres in conventie] aan te wijzen pensioenverzekeraar;
Subsidiair: betaling van € 79.763,00 en € 43.116,00, te vermeerderen met wettelijke rente, althans een in redelijkheid vast te stellen rente vanaf 15 september 2005, althans vanaf een in redelijkheid te bepalen datum onder een door [eiseres in conventie] aan te wijzen pensioenverzekeraar;
b) betaling van de kosten van de bindend adviseur Akkerman & Partners ten bedrage van € 3.355,80;
c) betaling van de proceskosten;
en te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie] gehouden is de helft van de kosten van [betrokkene 2] voor zijn rekening te nemen.
3.3. [gedaagde in conventie] c.s. voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. In reconventie stelt [gedaagde in conventie] dat wanneer de waarde van de pensioenrechten stijgt, daarmee ook de voorzieningen die de BV’s moeten aanhouden hoger moeten zijn, waardoor de waarde van het eigen vermogen in de twee BV’s, zoals bij helfte verdeeld in het convenant, lager wordt. Hier moet volgens [gedaagde in conventie] dan alsnog rekening mee worden gehouden.
3.6. Primair heeft [gedaagde in conventie] zich op het standpunt gesteld dat hij te veel en dus onverschuldigd aan [eiseres in conventie] heeft betaald. Omdat het precieze bedrag thans nog niet kan worden bepaald, dient het precieze bedrag te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.
3.7. Voorwaardelijk, voor het geval het door [eiseres in conventie] gestelde bindend advies [gedaagde in conventie] bindt, vordert hij dat [eiseres in conventie] hem betaalt primair € 79.763,00 indien wordt aangenomen dat alleen pensioenaanspraken zijn opgebouwd in Nestnera en geen pensioenaanspraken zijn opgebouwd in de Holding en subsidiair € 122.879,00 ingeval naast pensioenaanspraken in Nestnera ook pensioenaanspraken zijn opgebouwd in de Holding.
3.8. [eiseres in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
4.1. Bij de beoordeling is van belang dat partijen niet in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Tijdens het huwelijk zullen er feitelijke gemeenschappen zijn ontstaan maar van een algehele gemeenschap van goederen is geen sprake. Aan de afspraken in de huwelijkse voorwaarden bij het einde van het huwelijk is feitelijk invulling gegeven in het convenant van 1 juli 2005. Het convenant houdt in dat de activa, waarin ook de waardes van de Holding en Nestnera zijn begrepen, en de passiva per peildatum 1 januari 2005, bij helfte worden verdeeld. Alleen voor het pensioen zijn afwijkende afspraken gemaakt, daar is conversie overeengekomen. Over die conversie is nu discussie ontstaan.
4.2. Ter comparitie heeft de rechtbank vastgesteld dat de conclusie van antwoord in reconventie tevens is te beschouwen als een conclusie van repliek in conventie. Afgesproken is dat [gedaagde in conventie] c.s. daarop nog mocht reageren in zijn akte na comparitie van partijen.
De vorderingen in conventie tegen Nestnera en de Holding
4.3. Allereerst komt, nu [gedaagde in conventie] c.s. dat heeft betwist, de vraag aan de orde of [eiseres in conventie] ten aanzien van de pensioenaanspraken tevens een vorderingsrecht heeft op Nestnera en de Holding. Volgens [eiseres in conventie] is de verplichting tot afstorting van haar pensioenaanspraken een uitvloeisel van de voor de gewezen echtgenoten geldende normen van redelijkheid en billijkheid en rust deze verplichting tevens op de vennootschappen en volgt deze verplichting ook uit de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: WVP). De rechtbank overweegt dat uit de WVP niet zonder meer volgt dat de verplichting tot verevening en afstorting rust op de vennootschappen, omdat de vennootschappen niet als onafhankelijk uitvoerder van de WVP zijn te beschouwen (vgl. HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636). Ten aanzien van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen wordt vooropgesteld dat die in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak (vgl. HR 9 februari 2007, NJ 2007, 306). In zijn uitspraken van 12 maart 2004, NJ 2004, 636 en 20 maart 2009, NJ 2009, 155 heeft de Hoge Raad aangenomen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals die tussen de gewezen echtgenoten gelden, ook ten opzichte van de vennootschappen een rol kunnen spelen, in die zin dat zij mede bepalend kunnen zijn voor hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen de vereveningsgerechtigde en de vennootschap meebrengen. Door [eiseres in conventie] is echter geen enkele omstandigheid gesteld waaruit de rechtbank zou kunnen afleiden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook op Nestnera en de Holding deze verplichtingen rusten. [eiseres in conventie] heeft dan ook de grondslag van deze vorderingen onvoldoende onderbouwd. De vorderingen ten aanzien van Nestnera en de Holding zullen dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
De hoogte van de pensioenaanspraken
4.4. [gedaagde in conventie] heeft zich op het standpunt gesteld dat er weliswaar met mr. Van den Boom overeenstemming bestond dat een bindend advies zou worden gevraagd, maar dat hij mr. Van den Boom nooit gevolmachtigd heeft om namens hem rechtshandelingen te verrichten, in het bijzonder niet om namens hem een opdracht tot bindend adviseren te verstrekken. [eiseres in conventie] heeft hierop gemotiveerd gesteld dat in het gesprek van 5 juni 2009 op het kantoor van mr. Van den Boom besproken is om de beide door partijen eerder geraadpleegde deskundigen Bureau Akkermans & Partners en FB Adrem Pensioenadvies in onderling overleg de waardering van de pensioenaanspraken van [eiseres in conventie] te laten vaststellen. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft mr. Van den Boom de conceptopdracht aan de deskundigen aan zowel [gedaagde in conventie] als aan [betrokkene] als aan toegestuurd. Bij brief van 17 november 2009 heeft mr. Van den Boom zowel aan [gedaagde in conventie] als aan [betrokkene] de opdracht die bij brief van eveneens 17 november 2009 aan de deskundigen is verstrekt, toegestuurd. Volgens [eiseres in conventie] hebben [gedaagde in conventie] en [betrokkene] zich met deze opdracht akkoord verklaard. Daarbij hebben [betrokkene] noch [gedaagde in conventie] op enig moment geprotesteerd tegen de verstrekte opdracht. De nota van FB Adrem Pensioenadvies naar aanleiding van het bindend advies is bij brief van 8 maart 2010 verzonden aan [gedaagde in conventie] en aan [betrokkene]. Deze declaratie is door [gedaagde in conventie] c.q. [betrokkene] betaald, aldus [eiseres in conventie]. [gedaagde in conventie] heeft, hoewel hiertoe in de gelegenheid gesteld te zijn, deze gemotiveerde stellingen van [eiseres in conventie] niet meer weersproken.
Uit de door [eiseres in conventie] geschetste gang van zaken en met name de omstandigheid dat [gedaagde in conventie], hoewel de conceptbrief en de opdrachtverstrekking aan de adviesbureaus aan hem zijn toegezonden en hij dus geacht wordt van de opdrachtverstrekking aan de adviesbureaus op de hoogte te zijn, op geen enkel moment daartegen heeft geprotesteerd en [gedaagde in conventie] ook de ter zake van dat advies toegezonden nota heeft voldaan, heeft [eiseres in conventie] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat mr. Van den Boom ook namens [gedaagde in conventie] de opdracht tot bindend advies had mogen verstrekken (vgl. HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115). [gedaagde in conventie] is op grond van het vorenstaande dan ook gebonden aan het bindend advies.
4.5. Voorts heeft [gedaagde in conventie] betwist dat [betrokkene] gevolmachtigd was om hem rechtens te binden. [gedaagde in conventie] heeft daartoe aangevoerd dat hij nooit bij [eiseres in conventie] of mr. Van den Boom de indruk heeft gewekt dat dit anders zou zijn. Volgens [gedaagde in conventie] heeft [betrokkene] ook nooit iets anders beoogd dan hem op financieel gebied van advies te dienen. [eiseres in conventie] heeft hierop gemotiveerd gesteld dat [betrokkene] in het verleden zowel in het kader van de afwikkeling van alle gevolgen van de echtscheiding als in het kader van de afwikkeling van de pensioenrechten steeds de indruk heeft gewekt zowel namens [gedaagde in conventie] als namens Nestnera en de Holding te spreken en te kunnen handelen. Volgens [eiseres in conventie] is deze indruk ook altijd bevestigd door [gedaagde in conventie], die zelfs, in verband met het feit dat hij regelmatig in Italië verbleef, uitdrukkelijk heeft gevraagd afschriften van stukken en correspondentie naar [betrokkene] te zenden. Ook heeft [gedaagde in conventie] nooit aan haar kenbaar gemaakt dat [betrokkene] niet bevoegd was om namens hem te handelen, aldus [eiseres in conventie]. [gedaagde in conventie] heeft, hoewel hiertoe in de gelegenheid gesteld te zijn, deze gemotiveerde stellingen van [eiseres in conventie] niet meer weersproken. Uitgangspunt is dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval [eiseres in conventie] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [betrokkene] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [gedaagde in conventie] komen en waaruit naar verkeersopvatting zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115). De rechtbank is van oordeel dat [eiseres in conventie], gelet op de door haar geschetste gang van zaken, onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat aan [betrokkene] een toereikende volmacht was verstrekt. Het had gezien de hele gang van zaken op de weg van [gedaagde in conventie] gelegen om [eiseres in conventie] erop te wijzen dat [betrokkene], buiten het ontvangen van zijn post, geen enkele bevoegdheid had hem te vertegenwoordigen.
4.6. Vervolgens komt aan de orde of [gedaagde in conventie] het bindend advies kan vernietigen. [gedaagde in conventie] heeft de vernietiging van het bindend advies ingeroepen, zich daarbij beroepend op artikel 7:904 BW Pro. Op grond van artikel 7:904 BW Pro is een bindend advies vernietigbaar indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [gedaagde in conventie] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het bindend advies vernietigbaar is in verband met zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming daarvan. Ten eerste omdat de bindend adviseurs zich niet aan het bepaalde in artikel VIII sub 2 van het convenant hebben gehouden en aldus onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd en ten tweede omdat [gedaagde in conventie] voorafgaande aan het verstrekken van de opdracht de conceptformulering daarvan niet heeft ontvangen en [gedaagde in conventie] niet in de gelegenheid is gesteld om op het conceptadvies te reageren.
4.7. [eiseres in conventie] heeft hiertegen ingebracht dat [betrokkene] zich namens [gedaagde in conventie] bij brief van 11 mei 2010 heeft geconformeerd aan de uitkomst van de berekening van FB Adrem Pensioenadvies en Akkermans & Partners en dat [betrokkene] namens [gedaagde in conventie] bij brief van 15 juni 2010 heeft meegedeeld dat er geen discussie meer was over het bedrag dat afgestort zou moeten worden aan een verzekeringsmaatschappij en dat partijen dus overeenstemming hadden over de omvang van het af te storten bedrag per 1 juli 2005. In wezen beroept [eiseres in conventie] zich daarmee op rechtsverwerking. In zijn brief van 11 mei 2010 heeft [betrokkene] aan [eiseres in conventie] een berekening gestuurd waarin hij is uitgegaan van de pensioenbedragen zoals die door de bindend adviseurs zijn berekend. In zijn brief van 15 juni 2010 aan [eiseres in conventie] schrijft [betrokkene]: ‘Voor wat betreft het bedrag dat afgestort zou moeten worden aan een verzekeringsmaatschappij is geen discussie. Dit bedrag is berekend door daartoe aangewezen deskundigen’. Gelet op de hiervoor geschetste situatie met betrekking tot de totstandkoming van het bindend advies en de door [betrokkene] gedane uitlatingen in de brieven van 11 mei 2010 en 15 juni 2010 heeft [eiseres in conventie] er dan ook van uit mogen gaan dat partijen het eens waren over de hoogte van de pensioenaanspraken van [eiseres in conventie] en dat alleen nog de waardevermindering van de aandelen van Nestnera en de Holding dienden te worden vastgesteld. [eiseres in conventie] mocht uit die mededelingen afleiden dat [gedaagde in conventie] zich had neergelegd bij het bindend advies van FB Adrem Pensioenadvies en Akkermans & Partners met betrekking tot de hoogte van de pensioenaanspraken. Bij die stand van zaken kan er – zeker gelet op de handelwijze aan de zijde van [gedaagde in conventie] – niet gezegd worden dat gebondenheid van [gedaagde in conventie] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.8. Gelet op het voorgaande is in rechte komen vast te staan dat het af te storten pensioen van [eiseres in conventie] in Nestnera € 311.545,00 bedraagt en het af te storten pensioen van [eiseres in conventie] in de Holding € 43.116,00. Nu [gedaagde in conventie] al een bedrag van € 231.782,00 aan [eiseres in conventie] heeft betaald, kan ter zake van het restant van de opgebouwde pensioenrechten bij Nestnera een bedrag van € 79.763,00 worden toegewezen en ter zake van pensioenrechten opgebouwd bij de Holding een bedrag van € 43.116,00.
In reconventie
4.9. In reconventie houdt partijen verdeeld wat de invloed is van de hogere pensioenaanspraken van [eiseres in conventie] op de waarde van de aandelen van Nestnera en de Holding. Volgens [gedaagde in conventie] leidt deze verhoging van de pensioenaanspraken van [eiseres in conventie] tot een waardevermindering van de aandelen. Dat zou volgens [gedaagde in conventie] betekenen dat de toegepaste verdeling in artikel II van het convenant niet juist is. Volgens [gedaagde in conventie] leidt de toepassing van conversie van de pensioenaanspraken voor hem ertoe dat hij minder krijgt dan waar hij volgens het convenant recht op heeft.
De primaire reconventionele vordering
4.10. Primair heeft [gedaagde in conventie] gevorderd het bedrag dat hij onverschuldigd aan [eiseres in conventie] heeft betaald nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nu in conventie is geoordeeld dat [gedaagde in conventie] ter zake van de pensioenrechten te weinig heeft betaald, kan op dit moment geen sprake zijn een onverschuldigde betaling van [gedaagde in conventie] aan [eiseres in conventie]. Deze vordering kan dan ook niet slagen.
De subsidiaire en voorwaardelijke reconventionele vordering
4.11. Voorop staat dat beide partijen het erover eens zijn dat de hogere pensioenaanspraken van [eiseres in conventie] leiden tot een verlaging van de waarde van de aandelen van Nestnera en de Holding per 1 juli 2005. [eiseres in conventie] heeft in haar akte na comparitie gemotiveerd betwist dat hetgeen aan pensioenaanspraken van [eiseres in conventie] zal moeten worden afgestort, leidt tot een gelijke vermindering van de waarde van de aandelen van Nestnera en van de Holding, zoals door [gedaagde in conventie] is gesteld. [eiseres in conventie] heeft het bedrag aan waardedaling van de aandelen in Nestnera en de Holding, uitgaande van een nog af te storten som van € 122.879,00, berekend op € 93.076,00, hetgeen zou betekenen dat [eiseres in conventie] op die grond nog een bedrag van € 46.538,00 aan [gedaagde in conventie] verschuldigd zou zijn.
4.12. [gedaagde in conventie] heeft zich op het standpunt gesteld dat de berekening van [eiseres in conventie] niet juist is omdat er in de berekening van [eiseres in conventie] ten onrechte van wordt uitgegaan dat de waardedaling uitsluitend een gevolg is van de extra pensioenaanspraken van [eiseres in conventie], terwijl de gehele pensioenvoorziening zou moeten worden herberekend, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de wijziging van het aandeel in de pensioenvoorziening van [gedaagde in conventie]. Op basis van de berekening van [eiseres in conventie] en rekening houdend met een herberekening van de gehele pensioenvoorziening en een belastingvoordeel van € 7.737,00, dat na doorvoering van de wijzigingen in Nestnera in 2009 met betrekking tot het jaar 2005, is ontvangen, komt [gedaagde in conventie] uit op een door [eiseres in conventie] aan [gedaagde in conventie] te betalen bedrag van € 37.492,00 ter zake van de waardedaling van alleen al de aandelen van Nestnera. Volgens [gedaagde in conventie] is er in het verleden door Nestnera niet meer dan € 7.737,00 aan belasting betaald en kon er, omdat Nestnera geen winsten meer maakt, niet meer vennootschapsbelasting worden terugontvangen. Het bedrag van € 7.737,00 is dan ook het maximale bedrag aan terug te ontvangen vennootschapsbelasting na 2009, aldus [gedaagde in conventie]. De waardedaling van de aandelen van de Holding heeft [gedaagde in conventie] niet berekend.
4.13. De bevindingen van [gedaagde in conventie] en het standpunt van [eiseres in conventie] omtrent de waardedaling van de aandelen van Nestnera en de Holding lopen volstrekt uiteen. Aangezien partijen het erover eens zijn dat er door de hogere pensioenaanspraken, tevens sprake is van een daling van het in de vennootschappen aanwezige eigen vermogen, zal dit laatste opnieuw berekend moeten worden per de peildatum 1 januari 2005. Uit de stukken is gebleken dat partijen bij het opstellen van het convenant niet zijn uitgegaan van de waarde van het eigen vermogen zoals blijkend uit de jaarstukken, maar dat zij dit toen hebben laten berekenen. Dat zal nu weer moeten gebeuren en dit zal ook nu weer door een (of meer) deskundig(en) op het gebied van accountancy en belastingrecht moeten plaatsvinden, waarbij die deskundige(n) rekening moet(en) houden met de onder 4.9 genoemde pensioenaanspraken van [eiseres in conventie]. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen over het aantal en de persoon van de deskundige(n). De rechtbank acht termen aanwezig ieder der partijen voor de helft te belasten met de kosten van het voorschot, nu zij gewezen echtelieden zijn. Het zou praktisch zijn als de partijen een eensluidend voorstel voor een te benoemen deskundige zouden doen. De zaak zal voor uitlating door beide partijen naar de rol worden verwezen, waarbij partijen tevens kunnen aangeven of zij nog andere vragen aan de deskundigen gesteld willen zien, buiten de vraag wat per 1 januari 2005 de waarde was van beide vennootschappen, rekening houdend met de onder 4.9 genoemde pensioenaanspraken van [eiseres in conventie].
4.14. Ter voorlichting aan partijen wijst de rechtbank er nog op dat die waarden van de vennootschappen dan bij helfte verdeeld moeten worden nu dit in het convenant de afspraak is geweest. Vragen over over- of onderbedeling zijn niet aan de orde nu geen verdeling van een algehele gemeenschap van goederen plaatsvindt maar slechts een afrekening op basis van de in het convenant gemaakte afspraken, zoals weergegeven in 4.1.
In conventie en in reconventie
Kosten Akkermans & Partners
4.15. Ten aanzien van de in conventie gevorderde kosten van de bindend adviseur Akkermans & Partners ten bedrage van € 3.355,80 heeft [eiseres in conventie] zich op het standpunt gesteld dat partijen in het kader van het vragen van het bindend advies zijn overeengekomen dat [gedaagde in conventie] de kosten van het bindend advies zou dragen. Nu [gedaagde in conventie] deze stellingen en evenmin de hoogte van het gevorderde bedrag gemotiveerd heeft betwist, liggen deze voor toewijzing gereed.
Kosten [betrokkene 2]
4.16. Ten aanzien van de kosten van [betrokkene 2] overweegt de rechtbank als volgt. In artikel IX lid 4 van het echtscheidingsconvenant is bepaald dat “De kosten van de onderhavige overeenkomst, die van de benodigde akten van wijziging huwelijksvoorwaarden en die van verdeling, de kadasterkosten de griffiekosten, alsmede alle verdere kosten aan de echtscheidingsprocedure en haar voorbereiding en uitvoering verbonden, inclusief de kosten van de advocaat, van de notaris en de heer [betrokkene 2], zullen door ieder der partijen bij helfte worden gedragen. (…)”. Volgens [gedaagde in conventie] c.s. is de strekking van deze bepaling dat de kosten tussen partijen zullen worden gedeeld voor zover deze betrekking hebben op de periode voorafgaande aan het sluiten van het echtscheidingsconvenant, hetgeen door [eiseres in conventie] is betwist.
Het gaat hierbij om de uitleg van de bepaling in het echtscheidingsconvenant. Deze uitleg dient plaats te vinden aan de hand van het zogeheten Haviltexcriterium (vgl. HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117, ro. 5.2). Daarbij komt het niet alleen aan op de tekst van de bepaling maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.17. Aangezien partijen niets concreet hebben gesteld omtrent relevante door hen bij de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant over en weer afgelegde verklaringen, op grond waarvan zij bepaalde bedoelingen en verwachtingen mochten hebben ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst, dient bij de uitleg de nadruk te liggen op de taalkundige betekenis. De rechtbank is van oordeel dat uit artikel IX lid 4 van het echtscheidingsconvenant en met name uit de volgende zinsnedes: “De kosten van de onderhavige overeenkomst, die van de benodigde akten van wijziging huwelijksvoorwaarden en die van verdeling” en “alsmede alle verdere kosten aan de echtscheidingsprocedure en haar voorbereiding en uitvoering verbonden” blijkt dat partijen beoogd hebben een regeling te treffen voor de gehele afwikkeling van de echtscheiding en niet alleen voor de periode voorafgaande aan het sluiten van het echtscheidingsconvenant. Er wordt immers een onderscheid gemaakt tussen de kosten van het echtscheidingsconvenant, tussen kosten van benodigde akten van wijziging huwelijksvoorwaarden, tussen kosten van verdeling en tussen alle verdere kosten die aan de voorbereiding en de uitvoering van de echtscheidingsovereenkomst zijn verbonden. De kosten van [betrokkene 2] zijn naar het oordeel van de rechtbank daarom te beschouwen als kosten gemaakt ter uitvoering van artikel VIII van het echtscheidingsconvenant. Deze kosten zullen dus bij helfte door partijen moeten worden gedragen. Ook de gevorderde verklaring van recht kan worden toegewezen.
Wijziging van eis in conventie tot primair het equivalent van de pensioenaanspraken
4.18. [eiseres in conventie] heeft zich in haar akte van 25 mei 2011 op het standpunt gesteld dat het bedrag dat thans, anno 2011, nodig is om haar aanspraken zodanig te verzekeren dat gelijke aanspraken worden verkregen als zou afstorting in 2005 hebben plaatsgevonden, aanzienlijk hoger is dan wanneer afstorting in 2005 had plaatsgevonden. Zij stelt dat nu [gedaagde in conventie] in gebreke is gebleven zijn verplichtingen na te komen, dit een omstandigheid is die volledig voor zijn rekening dient te komen. De rechtbank ziet geen aanleiding het equivalent van de pensioenaanspraken toe te wijzen, nu het hier gaat om een vertraging in de betaling van een geldsom en [eiseres in conventie] moet worden geacht voldoende te worden gecompenseerd door het toewijzen van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro. Nu [eiseres in conventie] in haar dagvaarding van 6 april 2009 de wettelijke rente heeft aangezegd, komt de wettelijke rente over de nog af te storten pensioenbedragen vanaf die datum voor toewijzing in aanmerking.
Beroep op verrekening door [gedaagde in conventie]
4.19. In zijn akte na comparitie heeft [gedaagde in conventie] aangevoerd dat Nestnera de door [eiseres in conventie] gewenste verbouwing van het aan haar toegescheiden woonhuis heeft betaald. Het gaat om een bedrag van € 175.000,00. Dit is volgens [gedaagde in conventie] pas enkele jaren na het sluiten van het convenant gebleken uit de jaarrekening 2005, waarbij [gedaagde in conventie] in privé voor dat bedrag was gedebiteerd. [gedaagde in conventie] wenst dat bedrag alsnog 50/50 te verdelen maar stelt dat [eiseres in conventie] dat voorstel resoluut van de hand heeft gewezen. [gedaagde in conventie] wenst dan ook een bedrag van € 82.500,00 met de vorderingen van [eiseres in conventie] te verrekenen. De rechtbank overweegt dat [gedaagde in conventie] dit verweer in het laatste stadium van de procedure – overigens amper onderbouwd – naar voren heeft gebracht. De rechtbank acht dit in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal het hier bedoelde verweer/beroep op verrekening niet meer behandelen. [gedaagde in conventie] had zijn beroep op verrekening immers in een veel eerder stadium van de procedure in conventie kunnen doen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om [eiseres in conventie] nog in de gelegenheid te stellen op het beroep op verrekening te reageren.
In conventie en in reconventie voorts
4.20. In afwachting van de beslissing in reconventie wordt iedere verdere beslissing in conventie aangehouden. De rechtbank geeft partijen in overweging om alsnog te proberen hun geschil in onderling overleg op te lossen nu er duidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de vorderingen in conventie van [eiseres in conventie].
4.21. Alle overige stellingen en weren in reconventie zullen zo nodig in een later stadium nog aan de orde komen. Iedere verdere beslissing in reconventie zal eveneens worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 januari 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.13,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door de rolrechter op 30 november 2011.
Coll: MBR