Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
burgerlijk recht, sector civiel
zaaknummer / rolnummer: 198646 / HA ZA 10-634
Vonnis van 23 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIBO ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D. IJsveld te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Duiven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.J. Verweij te Nijmegen.
Partijen zullen hierna GIBO en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 juli 2011
- de antwoordakte tevens houdende overlegging producties van GIBO
- de akte van [gedaagde in conventie] .
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. GIBO houdt zich als onderneming bezig met alle voorkomende werkzaamheden op het gebied van administratie en het gebied van juridische, fiscale, bedrijfskundige zaken en personeel en organisatie. Naast de vennootschap in Arnhem houdt GIBO, vanaf 1 november 2007, eveneens kantoor te Zevenaar en handelt daar onder de naam GIBO Geabé Accountants en Adviseurs (hierna: GIBO-Geabé).
2.2. [gedaagde in conventie] exploiteert een rechtspraktijk. Lamerot B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde in conventie]. [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) is de bestuurder en enig aandeelhouder van Lamerot B.V.. [betrokkene] is in dienst van [gedaagde in conventie].
2.3. [gedaagde in conventie] went zich begin 2005 tot Geabé Accountants en belastingadviseurs (hierna: Geabé) en verzoekt haar om – kort weergegeven – de administratie van [gedaagde in conventie] te verzorgen. Geabé vangt met ingang van het boekjaar 2004 de werkzaamheden voor [gedaagde in conventie] aan. Bij brief van 28 juli 2006 stuurt Geabé een opdrachtbevestiging aan [gedaagde in conventie] waarin zij haar het volgende bericht.
“Met genoegen willen wij met deze brief de door u aan ons kantoor verleende doorlopende opdracht en de hieraan verbonden voorwaarden bevestigen.
U heeft ons verzocht de volgende werkzaamheden te verrichten:
- Het samenstellen van de jaarrekeningen van uw onderneming.
- Het verzorgen van de aangiften Omzetbelasting en/of Loonheffing.
- Het verzorgen van de aangiften Vennootschapsbelasting.
- Het controleren van uw administratie.
- Het verzorgen van de salarisadministratie.
- Het verzorgen van de aangiften Inkomstenbelasting.
- Het op uw verzoek verrichten van eventuele overige voorkomende advieswerkzaam-heden op fiscaal, bedrijfseconomisch, financieel en administratief gebied.
Wij zullen de jaarrekeningen van [gedaagde in conventie] BV samenstellen op basis van de door u te verstrekken gegevens. ………………………… U bent verantwoordelijk voor de juistheid en de volledigheid van de aan ons verstrekte informatie. Deze verantwoordelijk-heid strekt zich ook uit tot de inrichting van een toereikende administratie en maatregelen van interne beheersing alsmede tot de keuze en het toepassen van juiste waarderings-grondslagen.
…………………………
De hoogte van ons honorarium is gebaseerd op het tijdsbeslag, alsmede eventueel direct aan de opdracht toe te rekenen kosten. De daarbij gehanteerde tarieven zijn afhankelijk van de bij de werkzaamheden betrokken deskundigheid. Ons honorarium voor verrichte werkzaamheden zal maandelijks in rekening worden gebracht op basis van de voortgang daarvan.
Deze opdrachtbevestiging blijft gedurende de komende jaren van kracht tenzij zij wordt ingetrokken, aangevuld of vervangen.
Op deze opdracht zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing. Een exemplaar van deze voorwaarden gaat hierbij.
…………………………
Wij stellen het op prijs, dat u, indien u met de inhoud van deze brief akkoord bent, het bijgevoegde tweede exemplaar van deze brief voorzien van uw handtekening zou willen retourneren, mede ten bewijze van opdrachtbevestiging.”
[betrokkene] tekent deze brief, in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [gedaagde in conventie], voor akkoord.
2.4. In artikel K van de algemene voorwaarden van Geabé staat het volgende vermeld:
1. Een reclame met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag dient schriftelijk binnen 30 dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover opdrachtgever reclameert, dan wel binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebrek, indien opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, aan opdrachtnemer te worden kenbaar gemaakt.
2. Een reclame schort de betalingsverplichting van opdrachtgever niet op.
2.5. Geabé heeft per 1 november 2007 onder andere het cliëntenbestand – waarvan [gedaagde in conventie] en Lamerot B.V. deel uitmaken – verkocht en in eigendom overgedragen aan GIBO. De werknemers van Geabé zijn per dezelfde datum in dienst getreden van GIBO.
2.6. Bij brief van 2 juli 2008 bevestigt GIBO-Geabé aan Lamerot B.V. de opdracht tot het samenstellen van de jaarrekening van Lamerot B.V. De brief vermeld voorts het volgende.
“ Overige werkzaamheden
Naast de samenstelling van de jaarrekening zullen wij voor u nog de volgende werkzaam-heden verrichten:
- Het verzorgen van de administratie van uw onderneming;
- Het opstellen van prognoses op basis van door u verstrekte informatie hiertoe;
- Het verstrekken van adviezen omtrent de administratieve organisatie en interne controle;
- Het verzorgen van de aangifte Inkomstenbelasting;
- Het verzorgen van de loonadministratie, de elektronische loonaangifte en indien van toepassing de loonopgave naar het pensioenfonds;
- De behandeling van verzoek- en bezwaarschriften inzake fiscale aangelegenheden;
- De behandeling van fiscale procedures en die op het gebied van werknemers-verzekeringen;
- De advisering omtrent juridische en fiscale aangelegenheden.
(…)
Algemene voorwaarden
Wij merken op dat op deze opdracht de algemene voorwaarden van GIBO Accountants en Adviseurs van toepassing zijn. Een exemplaar van deze voorwaarden is aan deze brief gehecht.
(…)
Wij verzoeken u de ingesloten kopie van deze brief voor akkoord te ondertekenen en te retourneren.”
[betrokkene] heeft de brief niet voor akkoord getekend.
2.7. In de e-mail van 12 september 2008 stuurt GIBO aan [gedaagde in conventie] een overzicht van de ontbrekende gegevens voor de aangiften inkomstenbelasting 2006. Hierin staat onder andere vermeld de opgaaf niet vergoede ziektekosten 2006, de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de lijfrente. GIBO geeft daarbij aan dat zij na ontvangst van de verzochte gegevens de aangifte (opnieuw) zal indienen. Vanwege een aanmaning door de belastingdienst tot het doen van aangifte inkomstenbelasting 2006 heeft GIBO zich, in afwachting van de ontbrekende gegevens, genoodzaakt gezien de aangifte reeds in concept in te dienen.
2.8. Voor de door haar verrichtte werkzaamheden stuurt GIBO-Geabé op 20 januari 2009, 23 februari 2009, 17 maart 2009, 16 april 2009 en 22 mei 2009 declaraties met respectievelijke nummers 1473774, 1497070, 1503312, 1517690 en 1540750 aan [gedaagde in conventie].
2.9. Op 3 maart 2009 stuurt de incassogemachtigde van GIBO aan [gedaagde in conventie] een aanmaning om een bedrag van € 17.284,04 aan openstaande facturen te voldoen. De aanmaningsbrief vermeldt voorts dat er geen werkzaamheden meer voor [gedaagde in conventie] worden verricht, totdat zij het verschuldigde bedrag geheel heeft voldaan en dat alle daaraan verbonden (fiscale) consequenties geheel voor rekening van [gedaagde in conventie] komen. Op 8 juni 2009 stuurt GIBO-Geabé opnieuw een aanmaning aan [gedaagde in conventie]. In deze brief gaat zij in op een klacht van [betrokkene] met betrekking tot de hoogte van een factuur van 20 januari 2009 met factuurnummer 1473774. Op 21 juli 2009 is [gedaagde in conventie] door de incasso-gemachtigde van GIBO nogmaals aangemaand.
2.10. In een e-mail van 17 juni 2009 schrijft [betrokkene] aan GIBO dat hij over 2007 alleen de voorlopige (verkorte) cijfers heeft ontvangen en nog geen jaarrekening en dat aan de cijfers over 2008 in het geheel nog geen aandacht is besteed. [betrokkene] geeft voorts aan dat hij de hulp van een financiële adviseur heeft ingeroepen, die zorg zal dragen voor het gereed maken van de jaarcijfers 2007 en 2008. Naar aanleiding van deze e-mail heeft GIBO de werkzaamheden voor [gedaagde in conventie] in juni 2009 definitief beëindigd.
2.11. In de e-mail van 4 januari 2010 reageert GIBO op een e-mail van de nieuwe financieel adviseur van [betrokkene], de heer [X] (hierna: [X]). Zij bericht [X] dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de ziektekosten niet in de aangiften 2004 tot en met 2006 zijn verwerkt, omdat deze ondanks meerdere verzoeken niet aan haar zijn doorgegeven. GIBO stelt voor om (kosteloos) de belastingdienst om vermindering te vragen van de ingediende aangiften. De ontbrekende gegevens kunnen eventueel nog verwerkt worden. [gedaagde in conventie] heeft geen gebruik gemaakt van dit aanbod van GIBO.
3. De vordering en het verweer
in conventie
3.1. GIBO vordert de veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling aan haar van een bedrag van € 13.753,14 te vermeerderen met de contractuele rente ad 3% per kwartaal althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 13.753,14 vanaf 6 juni 2009, althans 31 maart 2010 tot aan de dag van volledige betaling. GIBO vordert voorts de veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van € 904,00 aan buitengerechtelijke kosten en kosten rechtens.
3.2. GIBO legt aan haar vordering ten grondslag dat zij voor [gedaagde in conventie] werkzaamheden heeft verricht en daarvoor de hiervoor bij de feiten onder 2.8 vermelde declaraties aan [gedaagde in conventie] heeft verstuurd. [gedaagde in conventie] heeft deze declaraties voor een totaalbedrag van € 13.753,14 onbetaald gelaten als gevolg waarvan zij de contractuele respectievelijk de wettelijke handelsrente verschuldigd is geraakt. Ondanks diverse mondelinge en schriftelijke aanmaningen en sommaties bleef betaling achterwege, zodat GIBO zich genoodzaakt zag [gedaagde in conventie] in rechte te betrekken.
3.3. [gedaagde in conventie] voert gemotiveerd verweer en concludeert dat GIBO niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering dan wel dat de vordering van GIBO moet worden afgewezen.
3.4. Op de stellingen van partijen zal, voor zover relevant voor de beoordeling, in het navolgende worden ingegaan.
in reconventie
3.5. [gedaagde in conventie] vordert om:
1. de tussen partijen bestaande overeenkomst te ontbinden;
2. als gevolg van de uit te spreken ontbinding GIBO te veroordelen de door [gedaagde in conventie] aan GIBO betaalde bedragen, althans zodanige in goede justitie te bepalen bedragen, aan [gedaagde in conventie] te voldoen;
3. GIBO te veroordelen om aan [gedaagde in conventie] de door haar geleden schade te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. GIBO te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.6. [gedaagde in conventie] legt aan haar vordering – kort weergegeven – ten grondslag dat GIBO tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit tekortschieten bestaat volgens [gedaagde in conventie] uit (1) het onvoldoende toezicht houden of controle uitoefenen op de wijze waarop de administratie werd gevoerd, (2) het nalatig zijn in het opstellen van de jaarrekeningen, (3) het toekennen van een te laag salaris DGA en het niet maken van afspraken daaromtrent met de fiscus, (4) het niet opvoeren van ziektekosten en premies arbeidsongeschiktheids-verzekering als aftrekposten bij de belastingaangiftes over de jaren 2004-2006, (5) het niet verbreken van de fiscale eenheid tussen [gedaagde in conventie] en [betrokkene] privé en (6) het niet of onjuist adviseren omtrent het afkopen van de lijfrente in 2006. Voorts voert [gedaagde in conventie] aan dat de algemene voorwaarden nimmer van toepassing zijn verklaard en dat Geabé in 2008 onderdeel is geworden van GIBO.
3.7. GIBO voert gemotiveerd verweer en concludeert dat [gedaagde in conventie] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen dan wel dat de vorderingen van [gedaagde in conventie] moeten worden afgewezen met veroordeling van [gedaagde in conventie] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, met bepaling dat over deze proceskosten vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.
3.8. Op de stellingen van partijen zal, voor zover relevant voor de beoordeling, in het navolgende worden ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Kwalificatie overdracht cliëntenbestand
4.1. Partijen verschillen op de eerste plaats van mening over de vraag of de overdracht van het cliëntenbestand door Geabé aan GIBO moet worden gekwalificeerd als een rechtsopvolging onder algemene titel, hetgeen [gedaagde in conventie] betoogt, dan wel als een contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW Pro, zoals GIBO voorstaat. GIBO stelt dat Geabé onder andere het cliëntenbestand heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen aan GIBO en dat de werknemers in dienst zijn getreden van GIBO. Er is, aldus GIBO, slechts sprake van een activa-overdracht, een aandelenoverdracht heeft niet plaatsgehad. Er is geen sprake van rechtsopvolging en Geabé is geen onderdeel van GIBO. Geabé is een nog steeds bestaande zelfstandige vennootschap, zo stelt GIBO.
[gedaagde in conventie] voert aan dat in de werkwijze niets is veranderd, dat vanuit hetzelfde pand wordt gewerkt met dezelfde medewerkers en dat het overnemen van activa nimmer als zodanig is gecommuniceerd. Bovendien is aan GIBO een (nieuwe) afzonderlijke opdracht verstrekt, aldus [gedaagde in conventie].
4.2. [gedaagde in conventie] heeft haar verweer dat sprake is van een rechtsopvolging onder algemene titel onvoldoende met relevante feiten onderbouwd. Zij heeft niet aangevoerd op welke wijze deze rechtsopvolging onder algemene titel (conform artikel 3:80 lid 2 BW Pro) heeft plaatsgehad. Nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is geweest van een juridische fusie of splitsing, kan de rechtbank [gedaagde in conventie] niet volgen in haar verweer. Het verweer van [gedaagde in conventie] kan derhalve niet tot de conclusie leiden dat er geen sprake is van een contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW Pro, zoals door GIBO is gesteld. Tijdens de comparitie van partijen is door [gedaagde in conventie], in de persoon van [betrokkene], aangegeven dat sprake is van een nieuwe overeenkomst met GIBO en geen voortzetting van de overeenkomst met Geabé. [gedaagde in conventie] stelt wel akkoord te zijn gegaan met de werkzaamheden, zoals vermeld in de brief van 2 juli 2008, maar niet met de algemene voorwaarden. GIBO voert daartegen aan dat het niet zo kan zijn dat wel is ingestemd met de werkzaamheden en niet met de algemene voorwaarden daarbij. [gedaagde in conventie] heeft de opdrachtbevestiging van 2 juli 2008 niet ondertekend. Naar het oordeel van de rechtbank is niet vast komen te staan dat [gedaagde in conventie] aan GIBO een nieuwe opdracht heeft verstrekt. Bovendien heeft de brief van 2 juli 2008 betrekking op een opdrachtbevestiging door Lamerot B.V. en niet door [gedaagde in conventie]. Gelet op de bepaling in de oorspronkelijke overeenkomst met Geabé van 28 juli 2006 dat die opdrachtbevestiging van kracht blijft, tenzij zij wordt ingetrokken, aangevuld of vervangen, wordt overwogen dat niet aan een van deze voorwaarden is voldaan, zodat die opdrachtbevestiging van kracht is gebleven. Uit het feit dat [gedaagde in conventie] niet heeft geprotesteerd tegen het verrichten van de werkzaamheden door GIBO, dat zij declaraties van GIBO heeft voldaan en dat er intensief e-mailverkeer is geweest tussen haar en GIBO, heeft GIBO mogen afleiden dat [gedaagde in conventie] heeft ingestemd met de contractsovername. Voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat GIBO de door [gedaagde in conventie] aan Geabé verstrekte opdracht met instemming van [gedaagde in conventie] heeft voortgezet.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
4.3. GIBO stelt zich op het standpunt dat de algemene voorwaarden van Geabé van toepassing zijn op de opdrachtbevestiging van 28 juli 2006 (zie onder de feiten 2.3). [gedaagde in conventie] voert daartegen aan dat in de relatie tussen haar en GIBO nimmer de algemene voorwaarden van toepassing zijn geweest. De rechtbank kan [gedaagde in conventie] niet volgen in haar verweer nu de algemene voorwaarden in de, door [gedaagde in conventie] voor akkoord ondertekende, opdrachtbevestiging van 28 juli 2006 expliciet zijn overeengekomen en [gedaagde in conventie] nadien nimmer tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Geabé heeft geprotesteerd. Met de overdracht van de overeenkomst door Geabé aan GIBO zijn de overeengekomen algemene voorwaarden mee overgedragen, immers bij contractsoverneming gaan in beginsel alle wederzijdse rechten en verplichtingen uit die overeenkomst over, zodat deze ook op de rechtsverhouding tussen GIBO en [gedaagde in conventie] van toepassing zijn.
4.4. In het navolgende zullen de door [gedaagde in conventie] aan GIBO gemaakte verwijten (1 tot en met 6) worden beoordeeld.
1. Onvoldoende toezicht/controle op de administratie
4.5. [gedaagde in conventie] stelt dat haar administratie werd verzorgd door mevrouw [Z] en dat bij aanvang van de werkzaamheden in 2005 met Geabé is afgesproken dat zij extra toezicht zou houden op de wijze waarop de administratie werd gevoerd. Doordat Geabé dit toezicht te snel heeft afgebouwd was het jaarlijks noodzakelijk om foutieve boekingen te herstellen. Als gevolg daarvan zag [gedaagde in conventie] zich, naar zij stelt, geconfronteerd met te hoge declaraties die niet in verhouding staan tot de omvang van de onderneming.
GIBO stelt dat het voeren van de administratie op grond van artikel 2:10 BW Pro tot de verantwoordelijkheid van de ondernemer behoort, hetgeen tot uitdrukking komt in de opdrachtbevestiging van 28 juli 2006, waarin is bepaald dat [gedaagde in conventie] verantwoordelijk is voor de juistheid en volledigheid van de aan GIBO verstrekte informatie, welke verantwoordelijkheid zich tevens uitstrekt over de inrichting van een toereikende administratie. GIBO stelt dat slechts is overeengekomen dat zij de administratie controleert en niet dat zij de administratie voert. GIBO betwist dat aan Geabé opdracht is gegeven tot extra begeleiding bij het voeren van de administratie. In het begin van de overeenkomst is door mevrouw [Q] (hierna: [Q]) van Geabé maandelijks de administratie van [gedaagde in conventie] gecontroleerd. Op verzoek van [gedaagde in conventie] is het aantal controles verminderd, omdat zij de daarmee gepaard gaande kosten te hoog vond. GIBO betwist dat het aantal controles op haar initiatief is beëindigd, omdat de administratie juist werd gevoerd. Voorts stelt GIBO dat [Z] de administratie niet juist kon voeren. Doordat [betrokkene] de benodigde stukken niet tijdig aan [Z] ter beschikking stelde en haar niet goed informeerde, moest zij veel op de grootboekrekening vraagposten boeken. Ter onderbouwing hiervan legt GIBO een e-mail over van [Q]. De fouten in de administratie die GIBO bij de controles vaststelde, leidden tot herstelwerkzaamheden.
4.6. Tijdens de comparitie van partijen is door [gedaagde in conventie] gesteld dat de begeleiding van [Z] volgt uit de omschrijving van de werkzaamheden in de brief van 2 juli 2008. Deze begeleiding is volgens [betrokkene] teruggebracht op advies van de heer [W] van Geabé. Hoewel in de brief van 2 juli 2008 de werkzaamheden van GIBO ruim zijn omschreven, “het verzorgen van de administratie van uw onderneming” en “het verstrekken van adviezen omtrent de administratieve organisatie en interne controle”, kan hieraan geen gewicht worden toegekend. In rechtsoverweging 4.2 is immers reeds overwogen dat [gedaagde in conventie] aan GIBO geen nieuwe opdracht heeft verstrekt en dat de oorspronkelijke opdracht van 28 juli 2006 van kracht is gebleven. Volgens deze opdracht heeft GIBO zich enkel verbonden om de administratie van [gedaagde in conventie] te controleren en niet om deze te voeren. Begeleiding van [Z] is niet schriftelijk overeengekomen. Onvoldoende is gebleken dat partijen mondeling dergelijke afspraken hebben gemaakt. Niet is vast komen te staan dat op GIBO een vedergaande verplichting rustte dan het enkel controleren van de gevoerde administratie. [gedaagde in conventie] kan het hiervoor beoordeelde verwijt dan ook niet aan GIBO tegenwerpen.
2. Nalatigheid GIBO bij samenstellen van jaarrekeningen
4.7. [gedaagde in conventie] stelt zich op het standpunt dat GIBO de jaarrekening 2007 ondanks herhaalde verzoeken niet heeft voltooid. Door het niet kunnen beschikken over de definitieve jaarrekening 2007 heeft [gedaagde in conventie] niet tijdig kunnen ingrijpen in de organisatie van de onderneming en/of de wijze waarop deze werd gevoerd. Bijsturing over de jaren 2008 en 2009 was daardoor, aldus [gedaagde in conventie], onmogelijk. [gedaagde in conventie] stelt dat de jaarrekening 2007 uiteindelijk door een andere accountant is opgesteld. GIBO kan volgens [gedaagde in conventie] dan ook geen aanspraak meer maken op betaling van de declaraties.
[gedaagde in conventie] betwist niet dat GIBO werkzaamheden heeft verricht die zien op het samenstellen van de jaarrekening 2007. Voorts heeft [gedaagde in conventie] niet betwist dat de jaarrekening in het algemeen één jaar na afloop van het boekjaar wordt samengesteld. Dat zij aan de hand van de jaarrekening 2007 in 2008 had kunnen ingrijpen in de organisatie, kan de rechtbank, in het licht hiervan, niet volgen. In welke zin [gedaagde in conventie] aan de hand van de jaarcijfers had moeten ingrijpen in de organisatie is door haar niet concreet gemaakt en evenmin wat de consequenties daarvan zouden zijn geweest. Daarmee heeft zij niet voldoende onderbouwd wat haar belang was bij het vroegtijdig ontvangen van de jaarcijfers 2007.
GIBO stelt dat de jaarrekening 2007 in december 2008 in concept gereed was en dat deze op 18 december 2008 op verzoek van [betrokkene] naar de Rabobank is gemaild. Verder voert GIBO aan dat de jaarrekening 2007 van [gedaagde in conventie] niet kon worden afgerond, omdat [betrokkene] niet met de benodigde gegevens kwam, terwijl GIBO daar verschillende keren om had gevraagd. Voorts was [betrokkene] het niet eens met de omvang van de post “belastingen en sociale premies” aan de passiefzijde van de balans, waardoor de jaarrekening niet definitief gemaakt kon worden.
4.8. De rechtbank is van oordeel dat uit de verschillende brieven/e-mails, van 7 oktober 2008, 30 oktober 2008 en 17 juni 2009, blijkt dat [gedaagde in conventie] GIBO meerdere keren heeft verzocht om aanlevering van de jaarrekening 2007 dan wel een bespreking daarover. Uit vorenbedoelde stukken blijkt echter niet dat [gedaagde in conventie] bij GIBO heeft gereclameerd over het uitblijven van de jaarrekening 2007 dan wel dat zij GIBO op enig moment in gebreke heeft gesteld. [gedaagde in conventie] heeft eerst tijdens de comparitie van partijen aangevoerd dat zij bij GIBO heeft geklaagd en GIBO in gebreke heeft gesteld omtrent alle verwijten die zij GIBO maakt. [gedaagde in conventie] heeft daarvan bewijs aangeboden. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in conventie] haar standpunt dat zij GIBO in gebreke heeft gesteld onvoldoende concreet heeft onderbouwd, zodat zij niet aan bewijslevering toekomt. Het door [gedaagde in conventie] gedane bewijsaanbod is bovendien zozeer algemeen en dermate weinig concreet, dat ook op die grond geen reden bestaat haar toe te laten tot het leveren van nader bewijs ter onderbouwing van haar verweer.
In de e mail van 17 juni 2009 heeft [gedaagde in conventie] aan GIBO meegedeeld dat zij de hulp van een financieel adviseur heeft ingeroepen die zal zorgen voor het gereed maken van de jaarcijfers 2007 en 2008. Daarmee heeft [gedaagde in conventie] GIBO de kans ontnomen om een eventuele nalatigheid te herstellen. Nu [gedaagde in conventie] GIBO daartoe niet in de gelegenheid heeft gesteld, komt haar geen beroep toe op een - eventuele - tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door GIBO. Voor de reeds door GIBO verrichtte werkzaamheden dient [gedaagde in conventie] dan ook te betalen. De door [gedaagde in conventie] betwiste hoogte van de declaraties is, gelet op de betwisting van GIBO en het feit dat [gedaagde in conventie] de verrichtte werkzaamheden niet heeft betwist, dermate marginaal en onvoldoende onderbouwd dat daaruit niet volgt dat de declaraties onjuist zijn. Nu [gedaagde in conventie] haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd zal het worden gepasseerd. Gelet hierop gaat de rechtbank dan ook uit van de juistheid van de declaraties.
3. Te laag salaris DGA en het niet maken van afspraken daarover met de fiscus
4.9. [gedaagde in conventie] stelt dat op advies van Geabé in 2006 het salaris van [betrokkene] als DGA is verlaagd als gevolg waarvan de rekening-courant met [gedaagde in conventie] opliep zonder dat daarover de noodzakelijke afspraken met de fiscus waren gemaakt. Dit levert, aldus [gedaagde in conventie], een toerekenbare tekortkoming op van GIBO. Voorts stelt [gedaagde in conventie] dat zij niet is gewezen op de fiscale consequenties ‘van een en ander’. GIBO heeft volgens [gedaagde in conventie] nagelaten te adviseren om het salaris weer op een normaal niveau te brengen.
GIBO betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan haar kant. Zij voert aan dat het gaat om een door Geabé in 2006 verstrekt advies, waarvoor zij niet aansprakelijk kan worden gehouden. Voorts stelt GIBO dat het verband tussen de rekening-courant en het DGA-salaris bestaat tussen [betrokkene] en Lamerot B.V. en dat [gedaagde in conventie] daarin geen directe rol speelt. Bovendien is [gedaagde in conventie] door de heer [W] destijds gewezen op de mogelijke fiscale gevolgen van de verlaging van het salaris. Het lag voorts op de weg van Geabé en niet van GIBO om, indien nodig, afspraken te maken met de fiscus. GIBO betwist dat [gedaagde in conventie] als gevolg van deze beweerdelijke tekortkoming schade heeft geleden.
4.10. De rechtbank overweegt als volgt. Ten aanzien van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door GIBO vanwege het niet adviseren omtrent de fiscale consequenties alsmede het nalaten de fiscus te informeren, zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [gedaagde in conventie] hierover bij GIBO heeft gereclameerd dan wel dat zij GIBO op enig moment in gebreke heeft gesteld. [gedaagde in conventie] heeft eerst tijdens de comparitie van partijen in algemene zin aangevoerd dat zij bij GIBO heeft geklaagd en GIBO in gebreke heeft gesteld omtrent alle verwijten die zij GIBO maakt. [gedaagde in conventie] heeft daarvan bewijs aangeboden. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in conventie] haar standpunt dat zij GIBO in gebreke heeft gesteld onvoldoende concreet heeft onderbouwd, zodat zij niet aan bewijslevering toekomt. Het door [gedaagde in conventie] gedane bewijsaanbod is bovendien zozeer algemeen en weinig concreet, dat ook op die grond geen reden bestaat haar toe te laten tot het leveren van nader bewijs ter onderbouwing van haar verweer. Wat betreft de gestelde tekortkoming dat GIBO na een tijdje [gedaagde in conventie] had moeten adviseren om het salaris weer op niveau te brengen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde in conventie] niet heeft onderbouwd op welke wijze dit nalaten tot een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst leidt. Zij stelt slechts dat sprake is van een potentieel risico dat dit gestelde nalaten tot naheffingsaanslagen loonbelasting van ruim € 200.000,00 zou kunnen leiden. Dit standpunt wordt echter op geen enkele wijze onderbouwd. De door [gedaagde in conventie] gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is aldus niet in rechte komen vast te staan. Bovendien is geenszins gesteld noch gebleken dat [gedaagde in conventie] als gevolg hiervan schade heeft geleden.
4. Aftrek ziektekosten en premies arbeidsongeschiktheidsverzekering
4.11. [gedaagde in conventie] stelt dat GIBO heeft nagelaten de ziektekosten en de premies arbeidsongeschiktheidsverzekering op te nemen in de aangiftes Inkomstenbelasting over 2004 tot en met 2006. Deze aangiftes Inkomstenbelasting hebben echter geen betrekking op [gedaagde in conventie], maar op [betrokkene] in privé. Nu [betrokkene] geen partij is in deze procedure, kan dit verweer niet tot de conclusie leiden dat GIBO ten aanzien van [gedaagde in conventie] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
5. Niet verbreken van fiscale eenheid
4.12. [gedaagde in conventie] voert voorts aan dat GIBO niet heeft zorg gedragen voor de verbreking van de fiscale eenheid tussen [gedaagde in conventie] en [betrokkene] privé met alle consequenties van dien.
GIBO betwist dat het noodzakelijk was dat zij hiertoe actie moest ondernemen. Naar aanleiding van een uitspraak van het Hof van Justitie EG van 18 oktober 2007 (nr. C-355/06) heeft de fiscus de verbreking van de fiscale eenheid met terugwerkende kracht gerealiseerd. [gedaagde in conventie] is hiervan in de brief van 5 oktober 2009 op de hoogte gesteld. [gedaagde in conventie] heeft niet weersproken dat de betreffende verbreking van de fiscale eenheid is gerealiseerd en heeft voorts geenszins gesteld wat de consequenties zijn geweest van de door haar benoemde nalatigheid van GIBO. Nu [gedaagde in conventie] tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard geen schade te hebben geleden, behalve de kosten van [X], die zij vervolgens niet onderbouwt, gaat de rechtbank aan dit verweer voorbij.
6. Afkoop lijfrente 2006
4.13. In 2006 is een bij Aegon lopende lijfrente afgekocht. [gedaagde in conventie] stelt dat GIBO haar niet heeft gewezen op de (fiscale) consequenties van het afkopen van de lijfrente, zoals de verschuldigdheid van revisierente. Indien [gedaagde in conventie] van de gevolgen op de hoogte was geweest dan zou zij niet tot een afkoop van de lijfrente zijn overgegaan. Voorts stelt [gedaagde in conventie] dat GIBO het afkopen van de lijfrente niet in de aangifte Inkomstenbelasting 2006 heeft meegenomen, waardoor [betrokkene] in privé een heffingsrente verschuldigd is van € 13.000,00.
4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Ook ten aanzien van het door [gedaagde in conventie] gestelde ontbreken van advies, ontbreekt enig stuk waaruit volgt dat zij bij GIBO heeft gereclameerd dan wel dat zij GIBO in gebreke heeft gesteld. De enkele algemene stelling van [gedaagde in conventie] tijdens de comparitie dat zij omtrent alle verwijten bij GIBO heeft geklaagd en GIBO in gebreke heeft gesteld, is, zoals overwogen in rechtsoverwegingen 4.8 en 4.10 onvoldoende concreet onderbouwd. De schade die [gedaagde in conventie] stelt te hebben geleden als gevolg van het niet meenemen van het afkopen van de lijfrente in de aangifte Inkomstenbelasting 2006, is blijkens de aanslag Inkomstenbelasting 2006 geen schade die door [gedaagde in conventie] is geleden en kan derhalve in deze procedure niet aan de orde komen.
4.15. Voorgaande leidt tot de conclusie dat geen van de door [gedaagde in conventie] gestelde tekortkomingen in de nakoming aan de zijde van GIBO zijn komen vast te staan. [gedaagde in conventie] komt daarom niet het recht toe de facturen waarvan GIBO betaling vordert onbetaald te laten dan wel de betalingen aan GIBO op te schorten. Dit betekent dat [gedaagde in conventie] de declaraties van GIBO nog dient te voldoen.
4.16. Aannemelijk is dat GIBO buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is niet in overeenstemming met de gebruikelijke en redelijke tarieven. Op basis van deze tarieven wijst de kantonrechter een bedrag van € 904,00 toe.
4.17. [gedaagde in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GIBO worden begroot op:
- dagvaarding € 78,89
- griffierecht 355,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.563,89
in reconventie
4.18. Nu de door [gedaagde in conventie] gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst door GIBO niet zijn komen vast te staan, is daarmee de grondslag voor de door [gedaagde in conventie] gevorderde ontbinding, restitutie van de door [gedaagde in conventie] betaalde bedragen en schadevergoeding komen te ontbreken. De vordering van [gedaagde in conventie] in reconventie wordt daarom afgewezen.
4.19. [gedaagde in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GIBO worden begroot op:
- salaris advocaat 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)
Totaal € 452,00
4.20. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.21. De vordering betreffende de wettelijke rente over deze kosten verstaat de rechtbank aldus dat deze verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis, indien de kosten niet binnen die termijn zijn voldaan. Deze vordering is als niet weersproken toewijsbaar.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan GIBO te betalen een bedrag van € 14.657,14 (veertienduizendzeshonderdzevenenvijftig euro en veertien eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente van 3% per kwartaal over het bedrag van € 13.753,14 met ingang van 6 juni 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van GIBO tot op heden begroot op € 1.563,89,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van GIBO tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt [gedaagde in conventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.