Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 november 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 202529 / HA ZA 10-1290 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEYLENOORD B.V.,
gevestigd te Etten-Leur,
eiseres,
advocaat mr. W.J. Aardema te Heerenveen,
tegen
MR. [gedaagde],
kantoorhoudende te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN BEHEERSMAATSCHAPPIJ DORNICK B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gevoegde partij,
advocaat mr. S.V.M. Stevens te Nijmegen.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 209351 / HA ZA 10-2500 van
MR. [eiseres],
kantoorhoudende te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
tegen
1. de maatschap
MAATSCHAP HAEGHOF,
gevestigd te Best,
gedaagde,
advocaat mr. J. de Vries te Eindhoven,
2. de stichting
STICHTING BEWAARDER HAEGHOF,
gevestigd te Best,
gedaagde,
advocaat mr. J. de Vries te Eindhoven,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PHAEDRA INVESTMENT GROUP B.V.,
gevestigd te Best,
gedaagde,
advocaat mr. J. de Vries te Eindhoven,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN BEHEERSMAATSCHAPPIJ DORNICK B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. S.V.M. Stevens te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Deylenoord, mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] of de notaris, Dornick, Maatschap Haeghof, Stichting Bewaarder Haeghof en Phaedra genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 januari 2011
- de brief van mr. Stevens van 16 maart 2011 waarin hij mededeelt dat Dornick zich voegt in de hoofdzaak op voet van artikel 214 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
- de akte overlegging producties van Dornick
- de brief van mr. Aardema namens Deylenoord van 13 september 2011 met daaraan gehecht de producties 13 tot en met 18
- het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2011
1.2. Tenslotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 mei 2011
- de akte overlegging producties van Dornick
- het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2011.
2.2. Hierna is vonnis bepaald.
2.3. Vervolgens heeft rechtbank op de roldatum van 2 november 2011 het B2-formulier ontvangen waarin mr. De Vries zich stelt namens Maatschap Haeghof, Stichting Bewaarder Haeghof en Phaedra, tegen welke partijen eerder verstek was verleend.
2.4. Tenslotte is wederom vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak
3.1. Op 9 december 2005 heeft Deylenoord samen met haar directeur [ ] [betrokkene] vier gebouwen gekocht van maatschap Haeghof, maatschap Haegduin (beiden vertegenwoordigd door Phaedra) en Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin. De gebouwen zijn genaamd Hagheduyn, Bomanshof, Haghesteyn en Dekkershaghe. De koopsom bedroeg EUR 57.817.345,00.
3.2. Vervolgens is er een allonge op de koopovereenkomst tot stand gekomen op 13 januari 2006 waarbij partijen een aantal bepalingen in de koopovereenkomst hebben gewijzigd en de koopovereenkomst hebben aangevuld met nieuwe bepalingen. In de (nieuwe) artikelen 1, 2 en 5 is het volgende opgenomen:
Artikel 1
De registergoederen b en d (…) worden geleverd tegen een koopsom van totaal € 24.500.000,00 kosten koper, zegge: vierentwintigmiljoen vijfhonderdduizend euro, in beginsel op 15 februari 2006 doch uiterlijk op 1 maart 2006 en registergoederen a en c tegen een koopsom van totaal
€ 33.317.345,00 kosten koper, zegge: drieëndertigmiljoen driehonderdzeventienduizend driehonderdvijfenveertig euro, in beginsel op 15 maart 2006 doch uiterlijk 1 april 2006 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.
Artikel 2
Koper zal uiterlijk op maandag 9 januari 2006 op een derden rekening bij notaris mevrouw mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] verbonden aan [kantoor] gevestigd te [adres] een waarborgsom storten ter grootte van € 4.800.000,00, zegge: viermiljoen achthonderdduizend euro en koper zal uiterlijk op 19 januari 2006 op een door verkoper aan te wijzen rekening het restantbedrag ten titel van restant waarborgsom ad € 1.000.000,00, zegge éénmiljoen euro storten tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst.
(…)
Artikel 5
Verkoper verklaart bij niet nakoming door koper van de verplichtingen uit hoofde van de vigerende koopovereenkomst, de eigendom van de onderhavige onroerende zaken, registergoederen b en d op uiterlijk 15 maart 2006 en registergoederen a en c op uiterlijk op 15 april 2006 rechtstreeks te zullen leveren aan (…) “DORNICK B.V.” (…), zulks voor een koopsom ad in totaal € 57.817.345,00, kosten koper (…)
3.3. De in artikel 2 van Pro de allonge genoemde waarborgsom van EUR 4.800.000,00 is niet door Deylenoord maar door Dornick gestort onder mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring]. Mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft op 9 januari 2006 aan de notaris van Phaedra, mr. Notaris van Phaedra (hierna Notaris van Phaedra) verklaard dat dit bedrag onder haar is gestort. Daarbij heeft mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] verder nog vermeld:
Dornick B.V. verklaart dat dit bedrag zal dienen tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van een tussen uw cliënt en de heer [ ] [betrokkene], danwel Deylenoord B.V. gesloten koopovereenkomst zulks onder opschortende voorwaarden dat Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin uiterlijk op 10 januari 2006 verklaren, dat bij niet nakoming door de heer [betrokkene] casu quo Deylenoord B.V. van de verplichtingen uit hoofde van de tussen Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin en [betrokkene] casu quo Deylenoord B.V. gesloten koopovereenkomst, Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin de eigendom van de aan de betrokkenen genoegzaam bekende onroerende zaken voor een koopsom van zevenenvijftig miljoen achthonderdzeventien duizend driehonderdvijfenveertig euro (€ 57.817.345,00) rechtstreeks zullen leveren aan Dornick B.V.
3.4. Het bericht van mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] van 9 april 2006 is voor akkoord getekend (met voorbehoud van continuering van de hoofdelijkheid van [ ] [betrokkene] c.q. Deylenoord) en geretourneerd aan de notaris.
3.5. Op 14 februari 2006 heeft mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] in een brief aan Deylenoord medegedeeld dat volgens haar cliënt, Dornick, zou zijn afgesproken dat de verplichtingen met betrekking tot afname van de tweede tranche uitsluitend op Deylenoord zouden rusten en dat Deylenoord op 1 maart 2006 EUR 2.300.000,00 zou storten onder de notaris dan wel een bankgarantie daarvoor zou afgeven, zodat het desbetreffende gedeelte van de door Dornick gestorte waarborgsom ten gunste van Dornick zou vrij vallen.
3.6. Op 17 en/of 20 februari 2006 heeft Deylenoord de gebouwen Hagheduyn en Bomanshof afgenomen van Phaedra, althans van de aan haar gelieerde (rechts)perso(o)n(en). Op 20 februari 2006 heeft Deylenoord deze twee gebouwen geleverd aan Dornick.
3.7. In een nota van afrekening van Sebök Notaris met betrekking tot de koop door Deylenoord van gebouw Bomanshof, waarvan de levering (zoals hiervoor onder 3.2 vermeld) had plaatsgevonden op 20 februari 2006, is onder “diversen” opgenomen:
Diversen (aanbetaling door koper i.v.m. aankomende
overdracht Waldeck Pyrmontkade 801 t/m 865 en Aaltje
Noorderwierstraat 12 t/m 80 € 2.520.871,00
3.8. Bij brief van 22 februari 2006 heeft mr. Den Besten namens Deylenoord aan Phaedra een bevestiging verzonden van wat was overeengekomen over de aankoop van de gebouwen Hagheduyn, Haghesteyn, Dekkershaghe en Bomanshof. In deze brief staat onder meer:
Op 20 februari 2006 heeft Deylenoord B.V. de registergoederen “Hagheduyn”en “Wilmaflat/Bomanshof” afgenomen. In goed overleg met u werd door Deylenoord B.V. voor deze registergoederen een bedrag ad € 22.621.820 voldaan.
Door deze bevestig ik u dat, nu de met u overeengekomen koopprijs voor de vier registergoederen in totaal € 57.817.345 bedraagt, Deylenoord B.V. voor de nog van u af te nemen registergoederen “Haghesteyn” en “Dekkershaghe” een koopprijs dient te betalen ad € 35.195.525. Op deze koopprijs is d.d. 20 februari 2006 door Deylenoord B.V. reeds een bedrag ad € 2.520.871 voldaan ten titel van aanbetaling, zodat bij notarieel transport van voornoemde registergoederen een pro resto door Deylenoord B.V. te betalen koopsom blijft ad € 32.674.654.
3.9. Bij faxbericht van 1 maart 2006 heeft mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] aan haar collega Notaris van Phaedra als notaris van Phaedra het volgende gevraagd:
Mijn cliënt Dornick B.V. verzoekt om vrijgave van het bedrag van 2.3 miljoen euro dat bij mij in depot staat. Dit bedrag kan alleen worden vrijgegeven na daartoe uitdrukkelijk verkregen goedkeuring van uw cliënt Phaedra Investments B.V.
Gaarne zou ik schriftelijk vernemen of het depot kan worden vrijgegeven.
3.10. In reactie hierop heeft Phaedra aan haar notaris Notaris van Phaedra bij brief van 7 maart 2006 geantwoord:
(…) Het in eerdergenoemd schrijven genoemde bedrag betreft het restant van de 10% betaling die bij de notaris is gestort als zekerheid voor de nakoming van de bestaande overeenkomst. Nu er nog steeds een afnameverplichting bestaat voor een bedrag van meer dan € 35 mio en de transactiedatum nog slechts een week is verwijderd lijkt mij het verzoek niet opportuun en wordt daarop afwijzend gereageerd.
Dit bericht is door de notaris van Phaedra op 8 maart 2006 doorgestuurd naar mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring].
3.11. Op 10 maart 2006 heeft de notaris van Phaedra, Notaris van Phaedra, een email verzonden aan mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] met de volgende tekst:
Onder referte aan eerdere correspondentie dien ik ogv de allonge van de partijen bekende koopovereenkomst een corrigerende aanvulling aan te brengen.
De onroerende zaken Waldeck Pyremontkade en Aaltje Noordewierstraat dienen getransporteerd te zijn uiterlijk 15 april 2006.
Voornoemd transport vindt plaats aan Deylenoord BV resp na ingebrekestelling van deze BV rechtstreeks aan Dornick BV.
3.12. Deylenoord heeft vervolgens op 14 april 2006 een brief gestuurd aan Dornick met afschrift aan mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring]. Hierin is opgenomen dat er een koopsom resteert voor de gebouwen Haghesteyn en Dekkershaghe van € 35.195.525,00.
3.13. De raadsman van Dornick heeft een brief d.d. 13 april 2006 verzonden aan Deylenoord. Een kopie van deze brief is verstuurd naar mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring]. In deze brief staat onder meer:
U bent op grond van de ter zake met cliënte gemaakte afspraken gehouden om de tweede tranche (de registergoederen A en C) van de verkopende partij af te nemen op uiterlijk 1 april 2006.
U bent in gebreke gebleven deze verplichting na te komen; levering van voornoemde registergoederen heeft immers niet plaatsgevonden.
Cliënte is thans gehouden om de tweede tranche van de registergoederen, als hiervoor genoemd, van de verkopende partij af te nemen en wel uiterlijk dinsdag 18 april 2006. Weliswaar heeft cliënte jegens de verkoper geen verplichting tot afname, maar zij zal tot afname van de bedoelde registergoederen dienen over te gaan ter beperking van haar schade. Immers, indien zij niet meewerkt aan afname van de registergoederen zal de verkopende partij, naar cliënte aanneemt, aanspraak maken op de thans genoemde door cliënte onder notaris [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] gestorte waarborgsom ten bedrage van (thans nog) € 2.300.000,00. (…)
Cliënte houdt u tevens aansprakelijk voor alle schade die zij mogelijk als gevolg van uw voormeld toerekenbaar tekortschieten zal lijden.
Cliënte is, zoals hiervoor uiteen is gezet, thans gehouden de tweede tranche registergoederen van de verkopende partij af te nemen tegen een koopprijs van (in ieder geval) € 33.317.345,00. Of, en zo ja tot welk bedrag, cliënte als gevolg hiervan schade zal lijden is thans nog niet zeker.
3.14. Bij brief van 18 april 2006 aan mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft mr. Den Besten namens Deylenoord zijn verbijstering uitgesproken over de gang van zaken. Met betrekking tot de voorgenomen levering aan Dornick heeft hij geschreven:
Hierbij deel ik u in uw hoedanigheid van notaris van Dornick B.V. mede dat ik d.d. heden door middel van een brief aan de advocaat van verkoper, verkoper verboden heb om de twee registergoederen te leveren aan Dornick B.V. voor een koopsom van € 33.317.345 k.k. Voorts heb ik namens cliënte aan verkoper medegedeeld dat zij geen toestemming heeft van cliënte om de door mij cliënte gestorte aanbetaling op de twee registergoederen van € 2.520.871 te verrekenen met de door uw cliënte te betalen koopsom van € 35.195.525. bij overtreding van dit verbod heb ik verkoper uiteraard rechtsmaatregelen zijdens cliënte in het vooruitzicht dienen te stellen.
Eveneens berichtte ik verkoper dat zij tot op heden mijn cliënte nog niet in gebreke geeft gesteld, zodat levering van de registergoederen aan Dornick B.V. nog niet aan de orde kan zijn.
3.15. Op 19 april 2006 heeft mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] de akte verleden waarbij door de Stichting Bewaarder Haeghof als juridisch eigenaar en maatschap Haeghof als economisch eigenaar (en verder met medewerking van Phaedra) aan Dornick de gebouwen Haghesteyn en Dekkershaghe zijn geleverd. Uit de akte van levering blijkt dat de twee gebouwen zijn overgedragen voor een koopsom van in totaal EUR 33.317.345,00.
3.16. Bij brief 22 november 2007 heeft Deylenoord aan de notaris medegedeeld dat zij mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] aansprakelijk houdt voor alle schade die Deylenoord heeft geleden omdat zij niet had geweigerd haar medewerking te verlenen aan het passeren van de onder 3.15 genoemde akte van levering.
3.17. Vervolgens heeft Deyleoord een klacht tegen de notaris ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem (hierna Kamer van Toezicht). In deze klachtenprocedure is op 11 maart 2010 een beslissing genomen waarbij de klacht tegen de notaris gegrond is verklaard en haar de maatregel van berisping is opgelegd.
3.18. Ondertussen is er ook een civielrechtelijke procedure gevoerd bij de rechtbank te ’s-Gravenhage door Deylenoord en haar directeur [ ] [betrokkene] tegen Dornick, maatschap Haeghof, maatschap Haegduin, Phaedra, Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin.
De rechtbank heeft vonnis gewezen op 7 juli 2010 en zij heeft gedaagden in die procedure veroordeeld tot betaling aan Deylenoord van EUR 2.520.871,00. Tevens is voor recht verklaard dat Dornick onrechtmatig heeft gehandeld jegens Deylenoord door levering van de tweede tranche af te dwingen van één of meer gedaagden, zulks door gebruik te maken van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door maatschap Haeghof en maatschap Haegduin zoals zij die gesloten hebben met Deylenoord dan wel door de toerekenbare tekortkoming van Deylenoord met betrekking tot voornoemde koopovereenkomst actief in de hand te werken. Voorts is voor recht verklaard dat maatschap Haeghof en Stichting Haeghof ernstig toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst die is gesloten met Deylenoord.
3.19. Van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 7 juli 2010 is inmiddels hoger beroep ingesteld.
4. Het geschil in de hoofdzaak
4.1. Deylenoord vordert -samengevat- een verklaring voor recht dat mr. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar alsmede een verklaring voor recht dat de notaris op grond daarvan schadeplichtig is jegens Deylenoord.
Tevens vordert Deylenoord veroordeling van de notaris tot betaling van een bedrag van EUR 2.520.871,00 en tot betaling van een bedrag van EUR 165.445,30 alsmede tot betaling van overige (gevolg)schade, nader op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
4.2. Deylenoord legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat de notaris heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 21 lid 1 en Pro artikel 17 Wet Pro op het Notarisambt (WNA) en dat zij daarmee aantoonbaar de belangen van Deylenoord heeft geschonden. De notaris had nimmer haar ministerie mogen verlenen aan de overdracht aan Dornick. Voorts heeft de notaris zonder dat daarvoor recht of titel bestond, willens en wetens, meegewerkt aan een verrekening van de koopsom van € 35.195.525,00 met de aanbetaling die door Deylenoord was gedaan. Volgens Deylenoord staat daarmee vast dat de notaris onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en gehouden is de schade die zij daardoor heeft geleden te vergoeden. De schade bestaat in ieder geval uit een door op 20 februari 2006 haar gedane aanbetaling van EUR 2.520.871,00 voor de gebouwen Dekkershaghe en Haghesteyn en uit advocaat- en juridische kosten, zijnde EUR 165.445,30 tot aan datum dagvaarding. Verdere (gevolg)schade, die moet worden opgemaakt bij staat, bestaat volgens Deylenoord onder andere uit derving van winst/inkomsten die Deylenoord had kunnen maken als zij in staat was gesteld om af te nemen, aldus Deylenoord.
4.3. De notaris en Dornick voeren verweer.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. Beoordeling van het geschil in de hoofdzaak
5.1. Ter comparitie zijn door partijen verschillende aanhoudingsverzoeken gedaan welke verzoeken op dat moment zijn afgewezen. De zaak is naar de rol verwezen voor vonnis.
Inmiddels is gebleken dat de standpunten van Deylenoord en Dornick in deze zaak en in de zaak waarin het hof ’s-Gravenhage arrest zal wijzen zo zeer zijn verweven, dan moet worden geconcludeerd dat het nu toch opportuun blijkt om de behandeling van de onderhavige zaak te schorsen en te verwijzen naar de parkeerrol tot dat door het hof ’s-Gravenhage zal zijn beslist. In dat verband is van belang dat ter comparitie is gebleken dat Deylenoord en Dornick in de onderhavige zaak dezelfde standpunten lijken in te nemen en uitgaan van dezelfde feiten als in de zaak die tussen hen bij het hof ’s-Gravenhage loopt. Voorkomen moet worden dat tegenstrijdige beslissingen worden genomen in beide zaken.
Verder is van belang dat, zoals de notaris reeds in haar conclusie van antwoord heeft uiteengezet, toewijzing van de vordering in de onderhavige zaak tot betaling van het bedrag van EUR 2.520.871,00, zonder grond lijkt te zijn indien in appel de beslissing om Dornick c.s. te veroordelen tot betaling van datzelfde bedrag, wordt bekrachtigd. Als daarentegen het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en de vorderingen van Deylenoord alsnog worden afgewezen, is de vraag of de notaris dan wel iets te verwijten valt en zo ja, welke schade daar dan het gevolg van is.
Partijen zullen zich, nadat het hof ’s-Gravenhage arrest heeft gewezen, alsnog moeten uitlaten over de betekenis daarvan voor de onderhavige procedure en meer in het bijzonder zal Deylenoord dan nog moeten toelichten in hoeverre er nog belang is bij een veroordeling van de notaris.
5.2. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. Overwegingen in de vrijwaringszaak
6.1. Zolang nog geen eindvonnis is gewezen, heeft een gedaagde tegen wie verstek is verleend de bevoegdheid het verstek te zuiveren. In het onderhavige geval is het verstek dat was verleend tegen maatschap Haeghof, Stichting Bewaarder Haeghof en Phaedra tijdig, te weten voordat eindvonnis is gewezen, gezuiverd. Uitgangspunt is dat gedaagden na zuivering van het verstek dezelfde mogelijkheden voor het voeren van verweer hebben als in geval van een van aanvang aan contradictoire procedure, tenzij sprake is van strijd met een goede procesorde. Van dat laatste is dit geval niet gebleken. Dat brengt mee dat aan maatschap Haeghof, Stichting Bewaarder Haeghof en Phaedra alsnog de mogelijkheid wordt geboden om een conclusie van antwoord te nemen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.
6.2. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1. houdt de beslissing in deze hoofdzaak aan,
7.2. bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 4 april 2012 .
in de zaak in vrijwaring
7.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 januari 2012 voor conclusie van antwoord van maatschap Haeghof, Stichting Bewaarder Haeghof en Phaedra,
7.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.