Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 220568 / KG ZA 11-479
Vonnis in kort geding van 20 oktober 2011
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. A. van Oosten te Elst
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE PHONE HOUSE NETHERLANDS RETAIL B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE PHONE HOUSE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagden,
advocaat mr. K. Beijerman te Utrecht.
Eiseres wordt hierna [eiseres] genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk The Phone House Netherlands Retail B.V. en The Phone House Netherlands B.V. en gezamenlijk The Phone House genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 september 2011
(betekend aan The Phone House Netherlands Retail B.V.)
- de dagvaarding van 27 september 2011
(betekend aan The Phone House Netherlands B.V.)
- de brief d.d. 5 oktober 2011 met producties van [eiseres]
- de brief d.d. 5 oktober 2011 met producties van The Phone House
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van The Phone House.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft vanaf 7 februari 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst in een The Phone House winkel in Tiel gewerkt, laatstelijk in de functie van Shopmanager tegen een brutosalaris van € 1.895,49 per maand exclusief emolumenten en bonussen.
2.2. In haar functie van Shopmanager heeft [eiseres] onder andere de verantwoordelijkheid voor de operationele verwerking van de geldstromen binnen de winkel in Tiel.
2.3. Op 12 juli 2011 heeft [eiseres] zich ziek gemeld.
2.4. Op 21 juli 2011 heeft de afdeling Loss Prevention van The Phone House geconstateerd dat in de winkel in Tiel een storting ter waarde van € 2.470,00 mist.
2.5. The Phone House Netherlands heeft [eiseres] op diezelfde dag op non-actief gesteld:
Om The Phone House in de gelegenheid te stellen één en ander te onderzoeken bevestigen wij u hierbij dat u met ingang van 21 juli 2011, rond de klok van 12.45 uur op non-actief bent gesteld voor een periode van maximaal 2 weken. De reden van uw non-actiefstelling is dat u wordt verdacht van mogelijke frauduleuze handelingen in het filiaal Tiel.
Deze non-actiefstelling betekent concreet dat:
? Uw werkzaamheden bij The Phone House met onmiddellijke ingang worden gestaakt.
? U geen toegang meer heeft tot uw eigen dan wel andere filialen van The Phone House, tenzij onder toezicht van uw Area Sales Manager.
? U geen toegang meer heeft tot de systemen van The Phone House.
? U uw sleutels en pasjes die u in uw bezit heeft en die eigendom zijn van The Phone House in moet leveren.
? Uw salaris met onmiddellijke ingang wordt opgeschort.
Bij deze nodigen wij u uit voor een gesprek op dinsdag 26 juli 2011 om 13:00 uur. Bij dit gesprek zullen de heer [betrokkene1], uw Area Sales Manger, de heer [betrokkene2], Medewerker Loss Prevention en mevrouw [betrokkene3], Human Resource Advisor Retail, aanwezig zijn. Dit gesprek vindt plaats om The Phone House in de gelegenheid te stellen om haar onderzoeksresultaten aan u voor te leggen, hoor en wederhoor toe te passen en u in de gelegenheid te stellen een verklaring over het geconstateerde af te leggen. (…)
2.6. Naar aanleiding van deze brief heeft [eiseres] juridische bijstand gezocht.
2.7. Op 25 juli 2011 heeft de advocaat van [eiseres] onder meer het volgende aan The Phone House Netherlands geschreven:
(…) Met cliënte besprak ik de kwesties die tussen u, althans The Phone House Netherlands B.V. en haar spelen.
Ik doel op cliëntes ziekmelding d.d. 12 juli 2011 en, gezien uw brief van de 21e dezes, de non-actiefstelling d.d. 21 juli 2011.
Voor wat betreft de ziekmelding (arbeidsongeschikt wegens overspannenheid/burn out) begreep ik van cliënte dat zij nog geen oproep heeft gehad van een bedrijfsarts. Ik neem aan dat dit eerdaags zal gebeuren.
Inzake de non-actiefstelling kan ik u voorshands melden dat cliënte geen weet heeft van het plegen van frauduleuze handelingen in het filiaal Tiel. Voor zover u cliënte daarvan beticht, werpt zij iedere beschuldiging van de hand.
Met de opschorting van uw loondoorbetalingsverplichting jegens cliënte kan zij zich dan ook niet verenigen. Indien u de daad bij het woord voegt, zal daarnaar gehandeld worden.
Ik constateer dat u cliënte morgen zou willen spreken.
In de gegeven omstandigheden zal duidelijk zijn dat ik cliënte niet kan adviseren u morgen te bezoeken.
Ik stel voor dat u mij morgen schriftelijk kenbaar maakt welke vraag/vragen u – kennelijk – aan cliënte wilt stellen dan zal ik daar vervolgens namens haar op reageren. (…)
2.8. Bij brief van 26 juli 2011 heeft de advocaat van [eiseres] het volgende aan The Phone House Netherlands geschreven:
Met referte aan het telefonisch onderhoud van zojuist laat ik u ook via deze weg weten dat het van tweeën één is: of u trekt de brief in (, want te prematuur) en we gaan samen kijken naar een oplossing voor de kwestie of de brief blijft bestaan en ik verneem wel van u wat uw onderzoeksvragen zijn.
Overigens bevreemdt het mij dat u zei dat uw brief niet zo zwart-wit en dus niet zo letterlijk moest worden genomen. Nog daargelaten wat die brief bij mijn cliënte teweeg heeft gebracht, ligt de brief er wel en daar zal dan iets mee moeten gebeuren als u het niet zo gemeend heeft. (…)
2.9. Op 27 juli 2011 heeft mevrouw [betrokkene3], senior HR Advisor Retail van The Phone House Netherlands (hierna te noemen: [betrokkene3]), het volgende aan de advocaat van [eiseres] bericht:
(…) Na intern overleg willen wij graag het volgende bevestigen. Er is een omzet verloren gegaan. Om deze reden is er een onderzoek gaande, waar niets uitgesloten, maar ook niets geconcludeerd kan worden. Uw cliënt is verantwoordelijk voor de storting van dit geld. Als het uw cliënt zo steekt zijn wij bereid de non-actiefstelling voorlopig op te heffen. Als daarmee de angel eruit wordt gehaald en uw cliënt bereid is om in gesprek te gaan met ons. De informatie van uw cliënt is essentieel voor ons.
Graag verneem ik uiterlijk donderdag 28 juli a.s. wanneer uw cliënt op gesprek kan komen om de voor ons belangrijke informatie te verstrekken.
2.10. In reactie op deze brief heeft de advocaat van [eiseres] op 28 juli 2011 onder meer het volgende geschreven:
(…) Ik meen er goed aan te doen u erop te wijzen dat non-actiefstelling een (forse) arbeidsrechtelijke, disciplinaire maatregel is.
Dit gegeven, in combinatie met hetgeen is opgetekend in de (aangetekende) brief van 21 juli, maakt dat het n.m.m. niet aangaat daar vervolgens luchtig over te doen.
Het gaat er immers niet om of de maatregel cliënte “zo steekt” of niet; de vraag is of de maatregel en uw handelswijze op zijn plaats was of niet.
Ik herhaal dat als u onderzoeksvragen heeft, u mij die kunt voorleggen ter beantwoording.
Als u mij aangeeft dat een en ander prematuur was en de maatregel onvoorwaardelijk als ingetrokken kan worden beschouwd, kunnen we samen kijken naar een oplossing voor de kwestie. Uiteraard zal ik cliënte daarin blijven bijstaan, totdat het opgelost is.
Het “voorlopig” opheffen van de maatregel en cliënte (alleen) spreken met als kennelijke doel haar de onderzoeksvragen voorleggen, is in de door u gecreëerde setting geen optie.
2.11. Bij brief van 2 augustus 2011 heeft [betrokkene3] [eiseres] opgeroepen om op 3 augustus 2011 om 15:00 uur bij de bedrijfsarts te verschijnen.
2.12. Bij brief van 4 augustus 2011 heeft de advocaat van [eiseres] [betrokkene3] gevraagd of de non-actiefstelling formeel geëindigd dan wel beëindigd is.
2.13. Op 5 augustus 2011 heeft [betrokkene3] onder meer het volgende aan de advocaat van [eiseres] geschreven:
(…) Met betrekking tot de non-actiefstelling van uw cliënt wil ik benadrukken dat die op 27 juli is opgeheven. Uw cliënt heeft dan ook haar loon over de maand juli jl. volledig betaald gekregen.
(…) Alle partijen zijn gebaad bij het herstel van uw cliënt. Om deze reden hebben wij haar ook uitgenodigd bij de bedrijfsarts, zodat beiden medisch advies konden inwinnen. Op basis van dit spreekuur heeft de bedrijfsarts geadviseerd om zo spoedig mogelijk in gesprek te gaan met uw cliënt met als doel om de ontstane situatie te bespreken. Onze intentie is om een open gesprek te hebben, waarin hoor en wederhoor toegepast wordt.
Wij zullen het advies van de bedrijfsarts opvolgen. Om deze reden willen wij uw cliënt uitnodigen voor een gesprek op woensdag 10 augustus a.s. om 14:00 uur op ons Support Center te Amersfoort aan de Euroweg 20. Zij zal het gesprek voeren met de heer [betrokkene1], Area Sales Manager en ondergetekende. Op een later tijdstip zal een medewerker van de afdeling Loss Prevention aansluiten. Wij staan ervoor open indien uw cliënt iemand mee zou willen nemen naar het gesprek om haar bij te staan. (…)
2.14. Op 9 augustus 2011 heeft [betrokkene4] van Maetis Ardyn, de arbodienst van The Phone House, een brief van de bedrijfsarts van 3 augustus 2011 aan [eiseres] en The Phone House toegezonden. In de brief van de bedrijfsarts van 3 augustus 2011 is onder meer het volgende vermeld:
(…)
Bevindingen
Uw medewerking werkt op dit moment niet. De belangrijkste reden van het verzuim is dat uw medewerker medische klachten heeft. Deze klachten zijn volgens uw medewerker grotendeels werkgerelateerd zoals een lange periode van hoge werkdruk en onderbezetting, maar ook door de recent ontstane werksituatie.
Samenwerken aan herstel op het werk
Uit het gesprek met uw medewerker blijkt dat de samenwerkingsrelatie onder druk staat. Dit geeft vertraging van een voorspoedige re -integratie. Het herstel kan worden bevorderd door eerst aandacht te besteden aan deze relatie.
In deze situatie is het gebruikelijk om zo spoedig mogelijk een driegesprek te voeren tussen leidinggevende, medewerker en HRM . Ik heb er vertrouwen in dat u er samen uitkomt. Mocht u hier toch ondersteuning bij willen dan kan MaetisArdyn bemiddeling voor u organiseren.
(…)
Vervolgafspraak
Advies: een telefonisch spreekuur over 2 weken, in te plannen door de werkgever. (…)
2.15. Op 9 augustus 2011 heeft de advocaat van [eiseres] onder meer het volgende aan [betrokkene3] geschreven:
(…)
Ik zie dat u voor morgen, de 10e, om 14:00 uur, de bespreking heeft ingepland.
Dan kan ik helaas niet. (…)
Ik zie nu echter ook de setting van de bespreking die u voor ogen heeft.
Die is eigenlijk dezelfde als ten tijd van de non-actiefstelling.
De vraag komt dan ook op in hoeverre u van cliënte kunt verlangen een dergelijk – toch – zwaar gesprek aan te gaan in de wetenschap dat zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte (overspannen/burn-out).
Het lijkt a prima vista ook niet te stroken met het advies van de bedrijfsarts.
Die heeft het immers over een “oplossingsgericht gesprek”. (…)
2.16. In reactie op deze brief heeft [betrokkene3] op 10 augustus 2011 het volgende aan de advocaat van [eiseres] geschreven:
(…) Ik vind het erg vervelend dat de afspraak hedenmiddag geen doorgang heeft kunnen vinden. Conform de Wet Verbetering Poortwachter zouden wij dit kunnen schalen onder niet meewerken aan de reïntegratie verplichting van de werknemer. Werkgever en werknemer hebben hierin verplichtingen gedurende de arbeidsongeschiktheid.
Gezien de situatie zijn wij bereid bij uitzondering de afspraak een week later plaats te vinden. (…)
2.17. Op 11 augustus 2011 heeft de advocaat van [eiseres] op de brief van [betrokkene3] gereageerd:
(…) Ik begrijp u nu zo dat het gesprek louter een reïntegratiekarakter zal hebben.
En dus dat de medewerker van de afdeling Loss Prevention zich niet zal aansluiten bij het gesprek.
Dat is immers wat u mij eerder schreef.
Afijn, in de setting die u nu voorstaat, kan ik cliënte wel adviseren om een gesprek met u (en meneer [betrokkene1]) aan te gaan.
Met het oog daarop heb ik reeds een datum en tijdstip kortgesloten: donderdag 18 augustus a.s. om 14:00 uur bij u op locatie. (…)
2.18. Op 17 augustus 2011 heeft een telefonisch spreekuur plaatsgevonden tussen [eiseres] en de bedrijfsarts.
2.19. Op 18 augustus 2011 heeft er een gesprek tussen [eiseres] en haar advocaat enerzijds en [betrokkene3] en [betrokkene5] van The Phone House anderzijds plaatsgevonden.
2.20. Op 19 augustus 2011 heeft The Phone House een schriftelijke terugkoppeling van het telefonische spreekuur van de bedrijfsarts ontvangen:
(…) Uw medewerker werkt op dit moment niet. Uw werknemer ervaart een verstoorde arbeidsverhouding. Dit is de oorzaak van de huidige klachten. Deze klachten kunnen gezien worden als een reactie op een stressvolle situatie. Er is op dit moment geen sprake van ziekte, uw werknemer kan daarom per heden hersteld gemeld worden. Ik raad u aan om met elkaar in gesprek te gaan over de bestaande problemen. (…)
2.21. Naar aanleiding van het gesprek d.d. 18 augustus 2011 heeft de advocaat van [eiseres] [betrokkene3] op 22 augustus 2011 onder meer het volgende geschreven:
(…) Cliënte staat op voorhand niet afwijzend tegenover het plan van de heer [betrokkene5], dat in wezen neerkomt op gefaseerde werkhervatting.
Wel plaatst zij wat vraagtekens bij de uitvoerbaarheid van sommige onderdelen van het plan en vraagt zij zich op dit moment af of dit haar – en daarmee ook The Phone House – op de wat langere termijn daadwerkelijk zal gaan helpen.
Want gebleken is dat er nog een belangrijke hindernis aan re-integratie in de weg staat.
Aan het eind van de bespreking meldde meneer [betrokkene5] immers dat tegen cliënte aangifte is (of wordt) gedaan van verduistering.
Daaruit blijkt onmiskenbaar dat er een vertrouwensprobleem speelt in de relatie.
Ik kan het doen van aangifte vervolgens niet rijmen met het serieus willen denken over en werken aan volledige werkhervatting en dus de samenwerkingsrelatie.
Het is van tweeën één, zou ik zeggen.
Overigens begrijp ik het doen van aangifte niet, omdat u tot op heden niets heeft aangedragen waaruit zou kunnen blijken dat cliënte gelden die zouden toekomen aan The Phone House zou hebben verduisterd.
Het enige dat vanuit uw zijde daarover is gesteld, is – kort gezegd – dat er geld ontbreekt en dat cliënte daarvoor verantwoordelijk is
Ook staat vast dat onderzoeksvragen noch onderzoeksresultaten mij hebben mogen bereiken.
Afijn, uiteindelijk is dat een zaak van politie en justitie.
Wel zal ik me namens cliënte beraden op eventuele gevolgtrekkingen die nu gemaakt kunnen of moeten worden naar aanleiding van uw doen van afgifte.
Terug dan naar de re-integratie.
De bedrijfsarts heeft in zijn brief van 3 augustus jl. overwogen dat de samenwerkingsrelatie onder druk staat en dat dit vertraging geeft aan een voorspoedige re-integratie.
Duidelijk zal zijn dat het doen van aangifte de relatie onder druk zet.
In de gegeven omstandigheden denk ik dat het wijs is de bedrijfsarts om nader advies te vragen.
Temeer, omdat ik vernam van cliënte dat de bedrijfsarts geschreven zou hebben dat cliënte niet arbeidsongeschikt zou zijn vanwege ziekte. (…)
2.22. In reactie hierop heeft [betrokkene3] op 26 augustus 2011 onder meer het volgende aan de advocaat van [eiseres] geschreven:
(…) In uw schrijven geeft u aan dat uw cliënt vraagtekens heeft bij de uitvoerbaarheid van de reïntegratie. Dit verrast ons, daar zij in het gesprek positief reageerde op de mogelijkheden.
Vanuit The Phone House hebben wij bevestigd er alles aan te doen om uw cliënte te laten reïntegreren. In het gesprek is o.a. gesproken over werkdruk (die uw cliënt ervaart), over coaching, over mogelijkheden van uw cliënt en hebben wij vijf fasen van reïntegratie besproken. De vijf fasen zijn:
1. Bepalen waar uw cliënt last van ervaart en beschrijven wat haar werkzaamheden in een week zijn.
2. Bepalen hoe de perfecte agenda eruit ziet en bepalen of dit wel een perfecte agenda is. Tevens een interne coach aanstellen en twee weken meelopen in een andere shop.
3. Bepalen of uw cliënt zich kan vinden in de perfecte agenda en bepalen of zij terug kan naar de shop in Tiel.
4. Opnieuw starten, waarbij de verantwoordelijkheid dan 80% bij haar ligt. Tevens tijd voor uw cliënt om te bepalen of zij het wel leuk vindt.
5. Evaluatiemomenten volgens de structuur binnen The Phone House.
In het gesprek heeft uw cliënt aangegeven zich erg verantwoordelijk te voelen voor de shop in Tiel. Zij voelt een prestatiedrang om altijd het beste te leveren en heeft niet/niet tijdig om hulp gevraagd bij haar Area Sales Manager. Naar aanleiding van het gesprek gaf uw cliënt aan de issues te herkennen en open te staan voor de vijf fasen. Om tot de juiste reïntegratie te komen is vanuit uw cliënt inspanningsverplichting benodigd.
Verder geeft u aan dat de heer [betrokkene5] op het einde van het gesprek heeft bevestigd dat er tegen uw cliënt aangifte gedaan zal worden. Graag wil ik hierover het volgende opmerken. De heer [betrokkene5] heeft aangegeven dat er bijna € 2.100,-- wordt vermist en dat er aangifte wordt gedaan hiervan en dat uw cliënt verantwoordelijk is voor deze shop in de rol van Shopmanager. Dit zegt niets over de vertrouwensrelatie met uw cliënt. Het doen van aangifte is puur gericht op het vermissen van geld.
Betreft de arbeidsongeschiktheid van uw cliënt wil ik u graag wijzen op de terugkoppeling van de bedrijfsarts d.d. 17 augustus 2011 (…).
Als organisatie volgen wij altijd het advies van de bedrijfsarts. Op basis van dit advies verwachten wij dat uw cliënt haar werkzaamheden met ingang van 30 augustus 2011 hervat. Uiteraard kan uw cliënt, indien zij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts, een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV. Mocht uw cliënt haar werkzaamheden met ingang van dinsdag 30 augustus a.s. niet hervatten, zullen wij haar loon opschorten, totdat wij een uitspraak hebben van het UWV of totdat zij haar werkzaamheden volledig heeft hervat. (…)
2.23. Op 29 augustus 2011 heeft [eiseres] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over haar arbeidsgeschiktheid (of –ongeschiktheid) en over de reïntegratiesituatie.
2.24. Op diezelfde datum heeft de advocaat van [eiseres] [betrokkene3] verzocht om het deskundigenoordeel van het UWV af te wachten en het salaris van [eiseres] tot die tijd door te betalen.
2.25. Op 31 augustus 2011 heeft [betrokkene3] de advocaat van [eiseres] bevestigd dat The Phone House het dossier met betrekking tot [eiseres] aan een advocaat heeft overgedragen.
2.26. Op 9 september 2011 heeft het UWV mondeling aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat [eiseres] arbeidsgeschikt is.
2.27. Op 12 september 2011 heeft de advocaat van [eiseres] onder meer het volgende aan de advocaat van The Phone House gefaxt:
Ik vernam van cliënte dat het UWV inmiddels is bezocht en een oordeel heeft gegeven: cliënte wordt in staat geacht om haar werkzaamheden te hervatten met inachtneming van de reïntegratiefasen die uw cliënte daarvoor heeft voorgesteld.
Ik wilde uw cliënte dan ook om nadere instructies vragen (hoe/wat/wanneer met betrekking tot stap 1?). (…)
Tot slot leg ik 1:1 over een verklaring van cliënte met betrekking tot het vermiste geld. (…)
2.28. Phone House heeft bij aangetekende brief van 12 september 2011, die door de advocaat van [eiseres] per e-mail van die dag ook werd ontvangen, onder meer het volgende aan [eiseres] geschreven:
Zoals wij jou al meerdere malen onder de aandacht hebben gebracht, zijn wij genoodzaakt om de vermissing van het geld van de storting van 11 juli jl. nader te onderzoeken. Voor dat onderzoek is ook jouw visie op de geconstateerde omstandigheden van belang, omdat jij verantwoordelijk bent voor de geldstromen op de betreffende vestiging van The Phone House. Tot vandaag heb jij nog altijd geen informatie gegeven over het gebeuren die dag, noch jouw visie gegeven op deze kwestie. Zojuist ontving ik via onze advocaat een (summiere) verklaring van jou. Naar aanleiding daarvan hebben we nog een aantal vragen aan jou.
Langs deze weg nodig ik je dan ook uit voor een gesprek op woensdag 14 september 2011 om 15:30 uur te Amersfoort voor een gesprek met [betrokkene1], Area Sales Manager, [betrokkene2], Loss Prevention Investigator en ondergetekende (opmerking voorzieningenrechter: [betrokkene3]).
Van onze advocaat begrepen wij dat jouw advocaat heeft aangegeven dat een gesprek alleen zou kunnen plaatsvinden onder leiding van een mediator. Dit gesprek zal echter geen mediation-karakter hebben. Dit gesprek vindt plaats in het kader van ons interne onderzoek, dat wil zeggen dat wij van jou willen horen wat jij weet over de gang van zaken rond de verdwijning van het geld. Er is geen sprake van bemiddeling, omdat er geen onderwerp ter sprake zal komen waarover valt te bemiddelen. Het betreft puur ons verzoek aan jou om uit hoofde van jouw positie als betrokken shopmanager te vertellen wat jij weet over de gebeurtenissen van die dag rondom de verdwijning van het geld. Vanzelfsprekend mogen wij van jou als werknemer vragen om hierover een verklaring af te leggen. Voor de goede orde wijs ik je erop dat jij als werknemer verplicht bent om op dit gesprek te verschijnen. Er is een aanzienlijk geldbedrag zoek geraakt en The Phone House heeft er groot belang bij het onderzoek naar de vermissing voort te zetten. Ik ga er dan ook vanuit dat je aanwezig zult zijn.
2.29. Op 13 september 2011 heeft [eiseres] zich telefonisch bij The Phone House ziek gemeld.
2.30. The Phone House heeft per e-mail van 14 september 2011 te 11:32 uur aan [eiseres] en haar advocaat aangekondigd dat als [eiseres] niet op het gesprek verschijnt, zij [eiseres] op grond van de artikelen 7:677 jo 7:678 lid 2 sub j van het Burgerlijk Wetboek (BW) op staande voet zal ontslaan.
2.31. [eiseres] is niet op het gesprek verschenen.
2.32. The Phone House heeft bij aangetekende brief van 15 september 2011 de arbeidsovereenkomst met [eiseres] met onmiddellijke ingang beëindigd.
In deze brief staat het volgende:
(…) The Phone House heeft jou opgeroepen om op woensdagmiddag 14 september 2011 om 15:30 uur te verschijnen voor een gesprek dat wij met jou wilden hebben over de gebeurtenissen rond de vermissing van het geldbedrag op/rond 11 juli 2011.
Al vele malen heeft The Phone House getracht met jou om de tafel te raken om de vermissing te bespreken. Wij hebben er alles aan gedaan om van jou een toelichting te krijgen, en jouw visie hierop en jouw wetenschap hierover boven tafel te krijgen. Jij houdt dit echter op alle mogelijke manieren af. Zelfs na een goed verlopen gesprek in het kader van de re-integratie trok jij je terug zodra het onderwerp van de vermissing ter sprake kwam. Dat is voor ons niet aanvaardbaar. Voor The Phone House is het vanzelfsprekend van groot belang om te achterhalen wat er is gebeurd met de storting.
Als Shopmanager vervul jij een rol in de geldstromen van jouw shop en je kunt je dan ook niet onttrekken aan vragen van ons in dat kader. Door jouw opstelling belemmer jij een belangrijk onderzoek naar de verdwijning van geld.
Zelfs nu zowel bedrijfsarts als (naar jouw eigen zeggen) UWV heeft geoordeeld dat jij in staat bent om je werk te hervatten en beide instanties hebben vastgesteld dat er geen medische beperkingen zijn, weiger jij nog om met ons hierover te spreken. Wij hebben duidelijk aangegeven hoe belangrijk dit gesprek voor The Phone House is, en jou de noodzaak van jouw komst voorgehouden. Nu jij wederom hebt geweigerd om te komen, kunnen wij niet anders dan de arbeidsovereenkomst met jou beëindigen.
Alle voorgaande omstandigheden in samenhang bezien doch ook iedere omstandigheid op zichzelf vormt een dringende reden voor ontslag. Wij kunnen dan ook niet anders dan jou nu op staande voet ontslaan.
Per vandaag eindigt dan ook jouw dienstverband met The Phone House. Je zult nog een correcte eindafrekening van ons ontvangen. (…)
2.33. Bij e-mail- en faxbericht van 19 september 2011 heeft [eiseres] de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet ingeroepen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
I. The Phone House veroordeelt tot het inschakelen en financieren van en het medewerking verlenen aan arbeidsmediation via MaetisArdyn, regiokantoor Nijmegen,
II. The Phone House veroordeelt tot het betalen van het loon c.a. aan [eiseres] over de periode 30 augustus 2011 tot 16 september 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente met ingang van 30 augustus 2011, onder overlegging van deugdelijke specificaties,
III. The Phone House veroordeelt tot het doorbetalen van het loon c.a. aan [eiseres] vanaf 16 september 2011, op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, onder overlegging van deugdelijke specificaties, totdat rechtens onherroepelijk is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd,
IV. The Phone House veroordeelt tot het verschaffen van toegang aan [eiseres] tot de computersystemen van The Phone House, voor zover dat [eiseres]’s gegevens betreft, althans het bij partijen bekend zijnde Manus+, het e-mailaccount van [eiseres] en de data die daarop stonden bij afsluiting, Servicenet en HR-net,
V. The Phone House een dwangsom van € 1.500,00 per dag of dagdeel oplegt dat zij aan het in dezen te wijzen vonnis geen gevolg geeft,
VI. Althans die maatregelen treft die de voorzieningenrechter geraden voorkomt.
3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet heeft ingeroepen, aangezien er geen sprake is van een dringende reden, een ontslagvergunning ex artikel 6 BBA Pro ontbreekt en sprake is van een opzegging in strijd met het opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:670 BW Pro.
3.3. The Phone House voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.
4.2. Allereerst wordt overwogen dat tussen partijen in geschil is wie de werkgever van [eiseres] is. [eiseres] is van mening dat dat The Phone House Netherlands B.V. haar werkgever is, terwijl The Phone House van mening is dat The Phone Netherlands B.V de werkgever van [eiseres] is. Hierover wordt als volgt overwogen.
4.3. In de door [eiseres] overgelegde arbeidsovereenkomst van 7 februari 2008 is het volgende te lezen: ‘The Phone House Netlands Retail B.V., ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [betrokkene6], Managing Director van The Phone House Netherlands B.V. hierna te noemen werkgeefster en mevrouw E.S. [eiseres], geboren 15 april 1983 en thans wonende te [woonplaats], hierna te noemen werknemer, verklaren hierbij een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan (…)’. Hieruit blijkt genoegzaam dat The Phone House Netherlands Retail B.V. de werkgever van [eiseres] is. De voorzieningenrechter zal daarom de vorderingen van [eiseres] jegens haar beoordelen.
De enkele omstandigheid dat in het uittreksel van de Kamer van Koophandel staat dat The Phone House Netherlands B.V. alleen werknemers in dienst heeft en The Phone House Netherlands Retail B.V. niet maakt niet dat daaruit afgeleid moet worden dat The Phone House Netherlands B.V. de werkgever is. Bij de beantwoording van de vraag wie de werkgever van [eiseres] is kan namelijk niet zonder meer doorslaggevende betekenis aan de inhoud van een dergelijke uittreksel worden gehecht. De voorzieningenrechter zal derhalve [eiseres] in haar vorderingen jegens The Phone House Netherlands B.V. niet-ontvankelijk verklaren.
4.4. Thans dient beoordeeld te worden of het gegeven ontslag rechtsgeldig is. Bij de beoordeling van deze vraag behoren in beginsel alle – in onderling verband en samenhang te beschouwen – omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. De aard en de ernst van de dringende reden moeten tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden worden afgewogen. Relevant zijn de aard en de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen van het ontslag. In het onderhavige geval wordt daarom als volgt overwogen.
4.5. Artikel 7:677 lid Pro 1, eerste volzin, BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De stelling van [eiseres] dat het ontslag op staande voet niet (onverwijld) door The Phone House Netherlands Retail B.V. is gegeven, nu de brief van 15 september 2011 afkomstig is van The Phone House Netherlands B.V., wordt verworpen. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat The Phone House Netherlands B.V. gedurende de arbeidsrelatie tussen The Phone House Netherlands Retail B.V. en [eiseres] alle HR-werkzaamheden namens The Phone House Netherlands Retail B.V. heeft verricht. [eiseres] heeft daar nooit bezwaar tegen gemaakt. Hoewel de brief van 15 september 2011 dus door The Phone House Netherlands B.V. is geschreven, wist of behoorde [eiseres] te begrijpen dat de brief van The Phone House Netherlands Retail B.V. afkomstig was.
4.6. The Phone House Netherlands Retail B.V. heeft in haar brief van 15 september 2011 artikel 7:678 lid 2 sub j BW Pro aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd omdat [eiseres], hoewel daartoe opgeroepen, niet op 14 september 2011 is verschenen, terwijl zij op dat moment niet langer arbeidsongeschikt was.
4.7. Over de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden wordt het volgende overwogen.
4.8. Artikel 7:678 lid 2 eerste Pro volzin en sub j BW bepaalt dat een dringende reden onder andere aanwezig kan worden geacht wanneer een werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, haar door of namens de werkgever verstrekt.
4.9. De vraag is echter of de door The Phone House Netherlands Retail B.V. in de brief van 15 september 2011 gestelde dringende het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.10. Op 12 juli 2011 heeft [eiseres] zich ziekgemeld. Vervolgens wordt op 21 juli 2011 door The Phone House Netherlands Retail B.V. geconstateerd dat er op of rond 11 juli 2011 een geldbedrag in het filiaal in Tiel is zoekgeraakt. [eiseres] is op 11 juli 2011 nog in het filiaal in Tiel als Shopmanager werkzaam geweest. Naar aanleiding van de vermissing van het geldbedrag heeft The Phone House Netherlands Retail B.V. [eiseres] per direct op non-actief gesteld op verdenking van mogelijke frauduleuze handelingen. Overwogen wordt dat The Phone House Netherlands Retail B.V. met het opleggen van deze disciplinaire maatregel de verhoudingen tussen partijen op scherp heeft gezet en dat het opleggen van deze maatregel te voorbarig is geweest. Uit latere correspondentie blijkt immers dat The Phone House Netherlands Retail B.V. nog bezig was met een onderzoek naar het vermiste geldbedrag en zij nog niets kon uitsluiten of kon concluderen. The Phone House Netherlands Retail B.V. heeft de door haar opgelegde maatregel uiteindelijk dan ook, zij het op aandringen van de advocaat van [eiseres], ingetrokken. Daarna heeft The Phone House Netherlands Retail B.V. telkens geprobeerd om met [eiseres] te spreken over het vermiste geldbedrag, maar [eiseres] heeft daar geen medewerking aan willen verlenen.
Vervolgens heeft The Phone House Netherlands Retail B.V. de bedrijfsarts ingeschakeld vanwege de door [eiseres] gestelde ziekte. Op 17 augustus 2011 heeft de bedrijfsarts over de ziekmelding van [eiseres] geoordeeld dat niet langer sprake is van ziekte, waarna The Phone House Netherlands Retail B.V. [eiseres] op 26 augustus 2011 heeft opgeroepen om op 30 augustus 2011 haar werkzaamheden te hervatten. [eiseres] heeft in die periode een second opinion bij het UWV aangevraagd, maar ook het UWV heeft geoordeeld dat [eiseres] niet arbeidsongeschikt was. De stelling van [eiseres] dat het UWV zich thans nog niet over de passendheid van het door The Phone House Netherlands Retail B.V. geopperde reïntegratietraject heeft uitgelaten, is een omstandigheid die niet in de beoordeling kan worden meegenomen en sowieso ook niet aan The Phone House Netherlands Retail B.V. kan worden tegengeworpen.
Naar aanleiding van het oordeel van het UWV heeft [eiseres] aanleiding gezien om alsnog een verklaring over hetgeen zij weet over de vermissing van het geldbedrag op of rond 11 juli 2011 af te geven. Deze verklaring is echter te summier en te algemeen geformuleerd. De voorzieningenrechter acht het daarom, mede gelet op het feit dat de bedrijfsarts [eiseres] niet langer arbeidsongeschikt achtte, alleszins begrijpelijk dat The Phone House Netherlands Retail B.V. meer informatie over de vermissing van het geld van [eiseres] wilde hebben. De brief waarin [eiseres] wordt opgeroepen om op 14 september 2011 over de gebeurtenissen op of rond 11 juli 2011 te verklaren mocht The Phone House Netherlands B.V. daarom ook in alle redelijkheid aan [eiseres] verzenden, te meer nu The Phone House Netherlands Retail B.V. [eiseres] ook heeft aangegeven dat er geen aangifte jegens haar, maar slechts aangifte van vermissing van geld is gedaan en er van [eiseres] gelet op haar functie als Shopmanager verwacht mocht worden dat zij over de gebeurtenissen op of rond 11 juli 2011 zou verklaren. Dat [eiseres] er vervolgens voor heeft gekozen om niet op het gesprek te verschijnen en The Phone House Netherlands Retail B.V. haar vanwege deze afwezigheid de volgende dag op grond van artikel 7:678 lid 2 eerste Pro volzin onder j BW op staande voet heeft ontslagen acht de voorzieningenrechter daarom ook – voorshands oordelend – gerechtvaardigd.
4.11. Overigens ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de stelling van [eiseres] dat zij zich op 13 september 2011 wederom heeft ziekgemeld en daardoor niet op het gesprek van 14 september 2011 kon verschijnen te passeren. In het onderhavige geval hebben zowel de bedrijfsarts als het UWV geoordeeld dat [eiseres] (vanaf 17 augustus 2011) weer arbeidsgeschikt is. [eiseres] kon derhalve niet op dezelfde gronden wederom een nieuwe ziekmelding doen. Bij honorering van een beroep op subjectieve arbeidsongeschiktheid, hetgeen [eiseres] in principe heeft gedaan, is immers objectivering van klachten vereist. Dat [eiseres] wellicht zelf vond dat zij niet kon werken, is niet de maatstaf.
4.12. Tot slot wordt ook de loonvordering van 30 augustus 2011 tot 16 september 2011 afgewezen. Gelet op het oordeel van de bedrijfsarts van 17 augustus 2011, de brief van The Phone House Netherlands Retail B.V. waarin zij aangeeft dat zij [eiseres] weer op 30 augustus 2011 op het werk wordt verwacht, en het feit dat [eiseres] in de desbetreffende periode niet op het werk is verschenen maakt dat [eiseres] op grond van artikel 7:628 BW Pro geen recht op doorbetaling van loon heeft. Dat sprake is van een voor rekening van The Phone House Netherlands Retail B.V. komende omstandigheden als gevolg waarvan [eiseres] in de desbetreffende periode het werk niet heeft kunnen hervatten, zoals bedoeld in artikel 7:628 BW Pro, heeft [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.13. De conclusie is dat de vorderingen van [eiseres] jegens The Phone House Netherlands Retail B.V., ook die het starten van een mediation en de toegang tot de computersystemen van The Phone House Netherlands Retail B.V. betreffen, worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking, nu deze niet tot een andersluidend oordeel zullen leiden.
4.14. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van The Phone House worden begroot op:
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens The Phone House Netherlands B.V.,
5.2. wijst de vorderingen van [eiseres] jegens The Phone House Netherlands Retail B.V. af,
5.3. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van The Phone House tot op heden begroot op EUR 1.376,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.B.J.P. Leuverink op 20 oktober 2011.