Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
burgerlijk recht, sector kanton
Locatie Arnhem
zaakgegevens 772323 \ VV EXPL 11-20099 \ MB \ 472 \ is
uitspraak van
vonnis in kort geding
in de zaak van
[werkneemster]
wonende te [woonplaats]
eisende partij
gemachtigde DAS Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij nv
tegen
de vennootschap onder firma [naam VOF]
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde partij
gemachtigde mr. E. Osinga
Partijen worden hierna [werkneemster] en [De VOF] genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 september 2011 met producties
- de fax van 29 september 2011 van de zijde van [De VOF]
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 30 september 2011 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van [DE VOF], alsmede de tijdens de mondelinge behandeling door [werkneemster] overlegde producties.
2. De feiten
2.1 [werkneemster] is op 1 mei 2010 op basis van een oproepovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 januari 2011 in dienst getreden bij [DE VOF]. Per 1 januari 2011 is tussen partijen een nieuwe oproepovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar tot 31 december 2011.
2.2 [werkneemster] was werkzaam in de functie van Horecamedewerkster, laatstelijk tegen een salaris van € 8,85 bruto per uur.
2.3 Op 9 mei 2011 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld. Op 19 mei 2011 heeft [werkneemster] weer gewerkt, waarna zij zich opnieuw heeft ziek gemeld.
2.4 Per 10 mei 2011 heeft [DE VOF] geen loon meer aan [werkneemster] uitbetaald. [werkneemster] heeft bij het UWV een ziektewetuitkering aangevraagd.
2.5 Bij brief van 21 juni 2011 heeft het UWV [werkneemster] bericht dat zij niet in aanmerking komt voor een ziektewetuitkering. Het UWV motiveert haar beslissing als volgt:
“Voor de beoordeling of er wel of geen sprake is van een oproepovereenkomst is het aantal oproepen van belang: in het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat bij de vierde oproep, een dienstverband voor (on)bepaalde tijd ontstaat. Van deze bepaling kan bij CAO worden afgeweken en kunnen er meerdere oproepen zijn voordat een dienstverband voor onbepaalde tijd ontstaat. De Horeca CAO heeft echter als enige afwijkende bepaling dat er vanaf de zevende oproep een dienstverband voor (on)bepaalde tijd ontstaat.
Vanaf uw zevende oproep is er in uw geval dan ook een dienstverband voor (on)bepaalde tijd ontstaan.
Vanaf dit moment heeft uw werkgever dan ook een loondoorbetaling bij ziekte.”
2.6 Bij brief van 19 juli 2011 heeft de gemachtigde van [werkneemster] [DE VOF] onder andere als volgt bericht:
“Op grond van de wet bent u als werkgever verplicht om ook tijdens ziekte gedurende twee jaar het loon van cliënte door te betalen. Cliënte stelt zich op het standpunt dat zij gemiddeld 20 uur per week werkzaam is. Gedurende ziekte dient zij dus ook 20 uur per week uitbetaald te krijgen.
Namens cliënte verzoek, en indien nodig sommeer, ik u om binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief het loon vanaf 10 mei 2011 tot aan heden te betalen (te weten 20 uur per week) en mij schriftelijk te bevestigen dat u ook in de toekomst het loon van cliënte zult blijven betalen. Indien de betaling en de bevestiging uitblijven, zie ik mij genoodzaakt namens cliënte een procedure op te starten. Ik ga er vanuit dat het zover niet behoeft te komen.”
2.7 Bij brief van 19 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [DE VOF] [werkneemster] onder andere als volgt bericht:
“Uw cliënte is uiteraard van harte welkom om te bezien welke werkzaamheden nog wel tot de mogelijkheden behoren. [Uw] cliënte zal zich uiteraard houden aan de verplichtingen conform de Wet Poortwachter. Uw cliënte kan zich melden bij mevrouw [X], op 29 augustus aanstaande om 09.00 uur op het adres van cliënte. Alsdan zal er bezien worden welke werkzaamheden uw cliënte nog wel kan verrichten. Indien uw cliënte stelt om niet in de gelegenheid te zijn in verband met mogelijke arbeidsongeschiktheid om zich te melden op voormeld tijdstip, dient zij in ieder geval telefonisch contact op te nemen met cliënte en mede te delen op welk adres zij verblijft zodat alsdan de arbo arts [op die] dat uw cliënte kan bezoeken.
Van een nabetaling van salaris kan geen sprake zijn daar uw cliënte zich op geen enkele wijze beschikbaar heeft gehouden voor passende arbeid. Daarbij betwist cliënte het feit dat uw cliënte gemiddeld 20 uur per week werkzaam zou zijn geweest in de afgelopen drie maanden voor haar ziekte. Een onderbouwing van die stelling ziet cliënte graag tegemoet.”
2.8 Bij brief van 24 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [werkneemster] [DE VOF] onder andere als volgt bericht:
“Uw standpunt ten aanzien van de nabetaling verbaast mij ten zeerste. Gelet op het feit dat cliënte arbeidsongeschikt is, hoeft zij zich niet bereid en beschikbaar te stellen. Op grond van artikel 7:629 is uw cliënte als werkgever verplicht het loon van cliënte gedurende 104 weken door te betalen.
Cliënte stelt zich op het standpunt dat zij in de drie maanden voorafgaand aan haar ziekmelding gemiddeld 23,93 uur per week gewerkt heeft. Als bijlage is een overzicht overlegd van de door cliënte gewerkte uren in de periode week 1 – 18 van 2011. Het is correct dat deze uren niet allemaal terug te vinden zijn op de loonstroken, nu cliënte contant uitbetaald kreeg. Dit neemt echter niet weg dat cliënte deze uren feitelijk gewerkt heeft. Op grond van artikel 7:610b wordt om deze reden omvang van de arbeidsovereenkomst vermoed 23,93 uur per week te bedragen.
Namens cliënte sommeer ik uw cliënte uiterlijk vrijdagochtend 26 augustus 2011 om 10:00 uur het achterstallige loon vanaf 10 mei 2011 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn, uit te betalen en mij schriftelijk te bevestigen dat er betaald is. Indien een betaling binnen de gestelde termijn uitblijft, zal ik de kantonrechter verzoeken een datum vast te stellen voor het kort geding, welke dagvaarding inmiddels gereed is. Wanneer u wenst dat er rekening gehouden wordt met uw verhinderdata, verzoek ik u deze aan mij door te geven.”
3. De vordering en het verweer
3.1 [werkneemster] vordert veroordeling van [DE VOF] bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan haar
(1) tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie van 23,93 uur per week tegen een bruto uurloon van € 8,85 exclusief emolumenten, vanaf 10 mei 2011 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
(2) van de maximale wettelijke verhoging wegens vertraging over het aan haar toekomende loon ex artikel 7:625 BW;
(3) van de wettelijke rente over de onder (1) en (2) genoemde bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
(4) van de buitengerechtelijke kosten krachtens rapport Voorwerk II
ad € 178,50;
(5) van de kosten van deze procedure.
3.2 [werkneemster] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat tussen haar en [DE VOF] tweemaal een oproepovereenkomst is gesloten. Doordat zij meer dan zeven maal is opgeroepen is op grond van de toepasselijke Horeca-CAO is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Derhalve is [DE VOF] op grond van artikel 7:629 BW verplicht gedurende de arbeidsongeschiktheid van [werkneemster] gedurende 104 weken het loon door te betalen. In de drie maanden voorafgaande aan de ziekmelding heeft [werkneemster] gemiddeld 23,93 uur per week gewerkt. Op grond van artikel 6:610b BW wordt de arbeidsovereenkomst daarom vermoed een omvang van 23,93 uur per week te hebben.
3.3 Hiertegen voert [DE VOF] verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, waar nodig, worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 Het spoedeisend belang van de vordering vloeit voort uit de aard van de vordering en de stellingen van [werkneemster].
4.2 In deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De kantonrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden.
Ad (1) loondoorbetaling
4.3 [DE VOF] erkent (inmiddels) dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van € 8,85 bruto per uur. Eveneens erkent [DE VOF] dat zij [werkneemster] tijdens haar ziekte haar salaris behoort door te betalen en dat dit salaris gebaseerd dient te worden op het gemiddeld aantal arbeidsuren in de drie maanden voorafgaande aan de ziekmelding. [DE VOF] betwist echter de door [werkneemster] gestelde arbeidsomvang. [werkneemster] heeft overeenkomstig de ingeleverde urenstaten gewerkt en uitbetaald gekregen. [werkneemster] heeft de loonstroken en de loonbetalingen altijd geaccepteerd. Uit de urenstaten en loonstroken volgt dat [werkneemster] in de drie maanden voorafgaande aan haar ziekte 38 uur per maand heeft gewerkt. Op basis van deze gegevens heeft [DE VOF] inmiddels een bedrag van ca € 1.650,00 aan [werkneemster] uitbetaald in verband met het achterstallige loon over de maanden mei 2011 tot en met september 2011.
4.4 De kantonrechter oordeelt als volgt. Waar het [werkneemster] is die zich op het standpunt stelt dat zij in de periode van drie maanden voorafgaande aan haar ziekmelding gemiddeld 23,93 uur per week werkte, is het ook aan [werkneemster] om dit standpunt, na de gemotiveerde en met urenstaten en loonstroken onderbouwde betwisting van [DE VOF], nader te onderbouwen. [werkneemster] heeft dit gedaan door een kopie van haar agenda te overleggen waarin zij haar gewerkte uren heeft genoteerd. Afgezet tegen de aan [werkneemster] verstrekte en door haar zonder protest geaccepteerde salarisstroken die overeenkomen met de urenstaten, heeft [werkneemster] haar standpunt niet voldoende onderbouwd. [DE VOF] heeft de vordering van [werkneemster] tot een bedrag dat behoort bij 38 gewerkte uren in een maand tegen een brutosalaris van € 8,85 per uur exclusief emolumenten erkend, zodat de vordering in zoverre voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat een eventueel reeds door [DE VOF] verrichte betaling hierop in mindering strekt en een en ander zoals hierna bepaald.
Ad (2) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW
4.5 De wettelijke vertragingsverhoging ex artikel 7:625 BW is verschuldigd vanaf de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden en wordt derhalve als zodanig toegewezen. Dat [DE VOF] twijfelde aan de ziekte van [werkneemster] en zij haar vakantie had moeten melden, doet aan de verschuldigdheid van de wettelijke vertragingsverhoging niet af. Immers, indien de werkgever twijfelt aan de ziekte van een werknemer, is het aan de werkgever om een bedrijfsarts in te schakelen die de ziekte van de werknemer kan beoordelen. De werkgever kan niet eigenhandig de ziekte van de werknemer beoordelen en overgaan tot het stopzetten van de loonuitbetalingen.
Ad (3) wettelijke rente
4.6 De niet betwiste wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden en wordt derhalve als zodanig toegewezen.
Ad (4) buitengerechtelijke kosten
4.7 De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat ze onvoldoende zijn onderbouwd. De kantonrechter is van oordeel dat [werkneemster] onvoldoende heeft aangetoond dat de door haar gemachtigde verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan een enkele herhaalde aanmaning. De kosten waarvoor [werkneemster] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Ad (5) proceskosten
4.8 [De VOF] wordt voor het grootste deel in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
5. De beslissing
De kantonrechter
rechtdoende als voorzieningenrechter
5.1 veroordeelt [De VOF] tot betaling, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, van het overeengekomen en achterstallige salaris ad € 8,85 per uur exclusief emolumenten over 38 uur per maand, met alle daarbij behorende emolumenten vanaf 10 mei 2011 en tot doorbetaling van het verschuldigde salaris telkens op het moment dat dat opeisbaar wordt tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, zulks te vermeerderen met de wettelijke vertragingsverhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met dien verstande dat reeds door [DE VOF] over deze periode verrichte betalingen hierop in mindering strekken;
5.2 veroordeelt [De VOF] in de kosten van de procedure aan de zijde van [werkneemster] tot op heden begroot op € 100,33 aan explootkosten, € 71,00 aan vastrecht en € 400,00 aan salaris gemachtigde;
5.3 verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4 wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op