Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 208850 / HA ZA 10-2416
Vonnis van 14 september 2011
in de zaak van
de stichting
STICHTING GEDUPEERDEN MIRZON,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van Roemenië
MIRZON INVEST S.R.L.,
gevestigd te Oradea, Roemenië,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2. de rechtspersoon naar het recht van Roemenië
MIRZON INTERMEDIAR S.R.L.,
gevestigd te Oradea, Roemenië,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
3. de rechtspersoon naar het recht van Roemenië
MIRZON IMOBILIARE S.R.L.,
gevestigd te Oradea, Roemenië,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
4. de rechtspersoon naar het recht van Roemenië
SALVADAR INVESTMENT S.R.L.,
gevestigd te Oradea, Roemenië,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
5. de rechtspersoon naar het recht van Roemenië
MIRZON PROIECT S.R.L.,
gevestigd te Oradea, Roemenië,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
6. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna SGM en Mirzon Invest c.s. genoemd worden. De gedaagde partijen in conventie en eiser in reconventie worden ook aangeduid als Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar, Mirzon Proiect en [gedaagde in conventie sub 6].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 maart 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 25 mei 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte van [gedaagde in conventie sub 6].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Of tegen de gedaagden in conventie sub 1 tot en met 5 op goede gronden verstek is verleend, komt aan de orde onder 5.1 en volgende.
2. De feiten
2.1. SGM procedeert als rechtsopvolgster van een aantal personen die vorderingen op Mirzon Invest c.s. hebben gecedeerd aan SGM. Zij worden hierna gezamenlijk ook als de leninggevers aangeduid. Het gaat om: [de leninggevers]
2.2. [gedaagde in conventie sub 6] heeft in Roemenië Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect opgericht. Het algemene doel hiervan was beleggen in Roemeense onroerende zaken, wat alleen mogelijk is voor Roemeense (rechts)personen. Dat meerdere vennootschappen zijn opgericht vindt zijn reden in de behoefte aan risicospreiding.
2.3. [gedaagde in conventie sub 6] was bestuurder, bevoegd vertegenwoordiger en grootaandeelhouder van de volgende Roemeense rechtspersonen.
- Mirzon Invest, van 14 oktober 2004 tot 12 februari 2010. Volgens een door [gedaagde in conventie sub 6] overgelegde, in het Engels vertaalde brief van een Roemeense bewindvoerder van 24 januari 2011 is ten aanzien van Mirzon Invest een ‘insolvency procedure’ gestart op 30 april 2010.
- Mirzon Intermediar, van 22 oktober 2004 tot 11 mei 2010. Volgens een door [gedaagde in conventie sub 6] overgelegde, in het Engels vertaalde brief van een Roemeense curator van 24 januari 2011 is ten aanzien van Mirzon Intermediar een ‘bankruptcy procedure’ gestart op 11 mei 2010.
- Mirzon Imobiliare, van 18 juli 2007 tot en met 20 december 2010.
- Salvadar, vanaf 31 oktober 2007.
- Mirzon Proiect, van 22 februari 2007 tot 28 oktober 2009.
2.4. Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect zijn achtergestelde leningen aangegaan met de leninggevers. De leninggevers onderhielden contact met Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect via [gedaagde in conventie sub 6].
2.5. De overeenkomsten van geldlening, vrijwel alle opgesteld in het Nederlands, tussen Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar of Mirzon Proiect aan de ene kant en een van de leninggevers aan de andere kant, bevatten de volgende bepaling over het achtergestelde karakter van de lening.
De lening is, wat de hoofdsom betreft, achtergesteld ten opzichte van de vorderingsrechten van crediteuren die zekerheidsrechten hebben gevestigd op vermogensbestanddelen van de geldnemer of op de geldnemer zelf.
2.6. In de overeenkomsten van geldlening is vervroegde opeisbaarheid van de leningen voorzien:
a) voor het geval van faillissementsaanvraag, eigen aangifte tot faillietverklaring, aanbieding van een akkoord buiten faillissement, een aanvraag tot surseance van betaling en verlening hiervan, alles aan de zijde van de geldnemer;
b) voor het geval van niet, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming van verplichtingen door de geldnemer;
c) voor het geval van ‘executoriaal beslag op een belangrijk gedeelte van de activa’ of een conservatoir beslag ten laste van de geldnemer dat niet binnen twee maanden is opgeheven.
2.7. De overeenkomsten zijn in het algemeen gebonden aan projecten. Dit zijn Arad I, Arad II, Bors I, Bors II, Bruigioni, Clujului I, Clujului II en Timisoara. In ongeveer de helft van de overeenkomsten van geldlening is een einddatum opgenomen, waarna aflossing van de hoofdsom – inclusief contractuele rente – zal plaatsvinden. Bij de overige overeenkomsten is de einddatum gekoppeld aan de afloop van het desbetreffende project (met de formulering dat wordt afgelost ‘na afloop van het project …’).
2.8. De rentepercentages zijn niet voor alle overeenkomsten gelijk. Gelijktijdig met de overeenkomsten is, in verband met het achtergestelde karakter van de lening, een ‘overeenkomst van bonusrente’ tot stand gekomen tussen de betreffende geldnemer en leninggevers. Die overeenkomst houdt in dat de geldnemer een bepaald percentage van de nettowinst van een in de overeenkomst met naam genoemd project deelt met de geldgever pro rata pro parte zijn aandeel in het totaal van de leningen in het betreffende project. De basisrente uit hoofde van de overeenkomst wordt daarbij in mindering gebracht op het bonusgedeelte.
2.9. Ten aanzien van de betalingen door de geldnemer bevatten de overeenkomsten de bepaling dat deze ‘zullen worden gerekend allereerst te zijn geschied ter voldoening van de kosten, daarna van de verschenen rente en tenslotte van de (restant)hoofdsom’.
2.10. De geldnemer is volgens de overeenkomsten niet gerechtigd haar rechten en/of verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan een derde zonder voorafgaande, schriftelijke toestemming van de geldgever. Een dergelijke beperking bestaat niet voor overdracht door de leninggever.
2.11. Hierna volgt een overzicht van de overeenkomsten van geldlening die de afzonderlijke leninggevers hebben gesloten met één van de geldnemers.
2.12. [A] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Imobiliare op 17 augustus 2007, waarbij hij € 75.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing werd overeengekomen tegen uiterlijk 31 december 2008. De overeenkomst is namens Mirzon Imobiliare ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen de partijen bij deze overeenkomst een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Arad II pro rata parte overeengekomen. [A] heeft op 20 augustus 2007 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
[B] heeft een overeenkomst gesloten met Stichting Mirzon op 5 januari 2005, waarbij hij € 15.000,00 leende op basis van winstdeling. De lening hing samen met het project Ciuperca, dat rond september 2006 werd afgerond. [B] heeft daarop € 19.444,00 van Stichting Mirzon ontvangen. De overeenkomst is namens Stichting Mirzon ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Op 21 september 2006 heeft [B] een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], waarbij hij € 25.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Clujului I. Tevens is tussen een hen bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Clujului I pro rata parte overeengekomen. [B] heeft in september 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2[1] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], op 7 februari 2006, waarbij hij € 15.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing werd overeengekomen tegen uiterlijk 31 december 2006. De overeenkomst is namens Mirzon Intermediar ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen de partijen bij deze overeenkomst een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Timisoara pro rata parte overeengekomen. Hij heeft op 13 februari 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2[ ] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 17 oktober 2005, waarbij hij € 250.000,00 tegen een rente van 4% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing werd overeengekomen tegen de voltooiing van de projecten Bruigioni en Bors I. Tevens is tussen de partijen bij deze overeenkomst een bonusrente ad 50% van de nettowinst van deze projecten pro rata parte overeeng[ ] heeft op 17 oktober 2005 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.16. R.T. [E] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], op 1 september 2006, waarbij zij € 15.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing werd gekoppeld aan de afloop van het project Clujului I. De overeenkomst is namens Mirzon Intermediar ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Clujului I pro rata parte overeengekomen. [E] heeft op 4 september 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft zij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.17. [F] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 20 december 2005, waarbij hij € 15.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Timisoara. De overeenkomst is namens Mirzon Intermediar ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Timisoara pro rata parte overeengekomen. [F] heeft op 20 december 2005 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.18. P.J. [G] heeft een overeenkomst gesloten met Stichting Mirzon op 18 juni 2004, waarbij hij € 15.000,00 leende op basis van winstdeling. De lening hing samen met het project Airport I. Tevens heeft hij op 12 november 2004 met Stichting Mirzon een overeenkomst gesloten waarbij hij haar € 15.000,00 leende op basis van winstdeling. Deze lening hing samen met het project Ciuperca Hill. Beide overeenkomsten zijn namens Stichting Mirzon ondertekend door onder meer [gedaagde in conventie sub 6]. Het project Airport I werd rond september 2005 afgerond. [G] heeft daarop € 27.816,00 van Stichting Mirzon ontvangen. Op 1 november 2005 heeft hij een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], waarbij hij € 42.500,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Bors I. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 60% van de nettowinst van het project Bors I pro rata parte overeengekomen. [G] heeft het overeengekomen bedrag betaald.
2.19. Toen het project Ciuperca Hill was afgerond was, ontving [G] van Stichting Mirzon € 21.666,00. Hij heeft vervolgens op 10 juli 2006 een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], waarbij hij € 50.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Clujului I. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 70% van de nettowinst van het project Clujului I pro rata parte overeengekomen. [G] heeft het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomsten heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.20. [H] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 12 mei 2006, waarbij hij € 20.000,00 tegen een rente van 4,5% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Bors II. De overeenkomst is namens Mirzon Intermediar ondertekend door onder meer [gedaagde in conventie sub 6].Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Bors II pro rata parte overeengekomen. [H] heeft op 12 mei 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.21. [H] en [I] hebben een overeenkomst gesloten met Mirzon Imobiliare, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], op 26 september 2007. Hierbij leenden zij gezamenlijk € 50.000,00 uit tegen een rente van 10% per jaar. Aflossing werd overeengekomen uiterlijk op 31 december 2008. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Bors II pro rata parte overeengekomen. [H en I] hebben op 28 september 2007 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst hebben zij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.22. [I] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar, vertegenwoordigd door onder meer [gedaagde in conventie sub 6], op 12 mei 2006, waarbij hij € 20.000,00 tegen een rente van 4,5% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Bors II. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Bors II pro rata parte overeengekomen. [I] heeft op 11 mei 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.23. [J] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Invest op 6 april 2006, waarbij hij € 12.000,00 tegen een rente van 4,5% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Arad I. Tevens is tussen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Arad I pro rata parte overeengekomen. [J] heeft op 10 april 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.24. [K] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar in januari 2006, waarbij hij € 27.500,00 tegen een rente van 4% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Timisoara. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Timisoara pro rata parte overeengekomen. [2] heeft op 10 januari 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.25. [L] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Invest op 6 april 2006, waarbij zij € 12.000,00 tegen een rente van 4,5% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Arad I. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Arad I pro rata parte overeengekomen. [L] heeft op 2 april 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft zij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.26. Voor [M] geldt het volgende. Zij is de erfgename van [N]. [N] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Invest op 6 april 2006, waarbij hij € 25.000,00 tegen een rente van 4,5% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Arad I. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Arad I pro rata parte overeengekomen. [N] heeft op 12 april 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.27. [O] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 5 november 2005, waarbij hij € 50.000,00 tegen een rente van 4% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Bors I. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van dit project pro rata parte overeengekomen. [5] heeft op 7 november 2005 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.28. [P] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 20 oktober 2005, waarbij hij € 15.000,00 tegen een rente van 4% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Bors I. Tevens is tussen partijen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van dit project pro rata parte overeengekomen. [P] heeft op 27 oktober 2005 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.29. G.E.L. [Q] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 3 november 2005 waarbij hij € 50.000,00 tegen een rente van 4 % per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Bruigioni. De overeenkomst is namens Mirzon Intermediar ondertekend door onder meer [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Bruigioni pro rata parte overeengekomen. [Q] heeft op 4 november 2005 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.30. [Q] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 12 januari 2006. Hij leende hierbij € 30.000,00 tegen een rente van 10% per jaar uit. Aflossing zou uiterlijk op 31 december 2006 plaatsvinden. De overeenkomst is namens Mirzon Intermediar ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen de partijen bij deze overeenkomst een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Timisoara pro rata parte overeengekomen. [Q] heeft op 21 februari 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen. Op zijn verzoek is [Q] later € 5.000,00 met € 1.000,00 rente terugbetaald.
2.31. [R] en [S] hebben een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 15 oktober 2005, waarbij zij € 10.000,00 tegen een rente van 4% per jaar hebben uitgeleend. Aflossing was gekoppeld aan de afloop van het project Bruigioni. De overeenkomst is namens Mirzon Intermediar (mede) ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen de partijen bij deze overeenkomst een bonusrente ad 60% van de nettowinst van het project Bruigioni pro rata parte overeengekomen. [R en S] hebben op 25 oktober 2005 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst hebben zij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.32. [R] heeft een tweede overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 28 november 2005, waarbij hij € 10.000,00 tegen een rente van 4% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing was ook in dit geval aan de afloop van het project Bruigioni gekoppeld. De overeenkomst is namens Mirzon Intermediar (mede) ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen de partijen bij deze overeenkomst een bonusrente ad 60% van de nettowinst van het project Bruigioni pro rata parte overeengekomen. Tacoma heeft op 30 november 2005 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.33. [T] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 16 mei 2006, waarbij hij € 15.000,00 tegen een rente van 4,5% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Bors II. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Bors II pro rata parte overeengekomen. [T] heeft op 24 mei 2006 het bedrag van € 10.000,00 betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.34. [ ] [U] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 30 mei 2006, waarbij zij € 10.000,00 tegen een rente van 4,5% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing is gekoppeld aan de afloop van het project Bors II. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Bors II pro rata parte overeengek[U] heeft op 28 juni 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft zij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.35. A[Een aantal gedupeerden] vormen de Beleggingsclub Katwijk. Zij hebben twee overeenkomsten gesloten met Mirzon Invest.
De eerste overeenkomst is gesloten op 24 mei 2006. Hierbij hebben zij tezamen € 440.500,00 tegen een rente van 10% per jaar uitgeleend. Namens Mirzon Invest heeft [gedaagde in conventie sub 6] de overeenkomst ondertekend. Aflossing werd overeengekomen tegen uiterlijk 30 juni 2007. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 70% van de nettowinst van het project Bors II pro rata parte overeengekomen. De leden van de Beleggingsclub Katwijk hebben op 24 mei 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Aan [lid 1]. is op diens verzoek door Mirzon Invest zijn inleg ad € 25.000,00 met rente terugbetaald. Over de inhoud van de overeenkomst hebben de leden van de Beleggingsclub Katwijk geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.36. De tweede overeenkomst tussen de leden van de Beleggingsclub Katwijk en Mirzon Invest is gesloten op 8 januari 2007. Daarbij hebben de leden van de Beleggingsclub tezamen € 525.000,00 tegen een rente van 10% per jaar uitgeleend. Namens Mirzon Invest heeft [gedaagde in conventie sub 6] de overeenkomst ondertekend. Aflossing werd overeengekomen tegen uiterlijk 31 december 2007. Tevens is tussen hen een bonusrente ad 70% van de nettowinst van het project Clujului I pro rata parte overeengekomen. De leden van de Beleggingsclub Katwijk hebben op 11 januari 2007 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst hebben de leden van de Beleggingsclub Katwijk geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.37. De leden van de Beleggingsclub Katwijk hebben ook een overeenkomst gesloten met Salvadar en wel op 7 maart 2008. Daarbij hebben zij tezamen € 400.000,00 uitgeleend tegen een rente van 10% per jaar. Namens Salvadar heeft [gedaagde in conventie sub 6] de overeenkomst ondertekend. Aflossing werd gekoppeld aan de afloop van het project Clujului II. Tevens is tussen de geldleners en Salvadar een bonusrente ad 70% van de nettowinst van het project Clujului II pro rata parte overeengekomen. De leden van de Beleggingsclub Katwijk hebben op 7 maart 2008 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst hebben de leden van de Beleggingsclub Katwijk geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.38. J. [V] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar op 2 februari 2006, waarbij hij € 20.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Namens Mirzon Intermediair heeft [gedaagde in conventie sub 6] de overeenkomst ondertekend. Aflossing werd overeengekomen tegen uiterlijk 31 december 2006. Tevens is tussen hen een overeenkomst van bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Timisoara I pro rata parte overeengekomen. [V] heeft op 28 februari 2006 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.39. J. [W] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Invest, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], op 19 december 2006, waarbij hij € 55.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing werd overeengekomen tegen uiterlijk 31 december 2007. Tevens is tussen [W] en Mirzon Invest een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Clujului I pro rata parte overeengekomen. [W] heeft op 22 en 27 december 2006 in twee gelijke delen het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.40. J. [W] heeft voorts een overeenkomst gesloten met Mirzon Proiect, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], op 1 juni 2007, waarbij hij € 150.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing werd overeengekomen tegen uiterlijk 31 december 2008. Tevens is tussen [W] en Mirzon Invest een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Arad II pro rata parte overeengekomen. [W] heeft op 7 en 8 juni 2007 in drie gelijke delen het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.41. H. [X] heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Intermediar, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], op 7 oktober 2005, waarbij hij € 30.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend. Aflossing werd gekoppeld aan de afloop van het project Bors I. Tevens is tussen [X] en Mirzon Intermediar een bonusrente ad 50% van de nettowinst van dit project pro rata parte overeengekomen. [X] heeft op 14 november 2005 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.42. Van Bon Vernij B.V. heeft een overeenkomst gesloten met Mirzon Imobiliare, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], op 18 december 2007, waarbij zij € 150.000,00 tegen een rente van 10% per jaar heeft uitgeleend en waarbij als aflossingsdatum 31 december 2008 werd overeengekomen. Deze aflossingsdatum is later gesteld op 31 december 2009. De overeenkomst is namens Mirzon Imobiliare ondertekend door [gedaagde in conventie sub 6]. Tevens is tussen een bonusrente ad 50% van de nettowinst van het project Arad II pro rata parte overeengekomen. Van Bon Vernij B.V. heeft op 21 december 2007 het overeengekomen bedrag betaald. Over de inhoud van de overeenkomst heeft hij geen prospectus of andere informatie ontvangen.
2.43. Op 27 mei 2010 heeft Beleggingsclub Katwijk, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken van [gedaagde in conventie sub 6].
2.44. Op 9 juni 2010 is SGM opgericht. De leninggevers hebben vervolgens hun vorderingen op Mirzon Invest c.s. aan haar gecedeerd (zie 5.10 e.v. hierna).
2.45. Bij brief van 12 augustus 2010, gericht aan “Mirzon” heeft SGM meegedeeld dat die brief moet worden opgevat als een uitdrukkelijke mededeling van de cessie van de vorderingen van de achterban van SGM. Voorts heeft SGM “Mirzon” gesommeerd om binnen veertien dagen alsnog aan haar contractuele (terug)betalingsverplichtingen te voldoen jegens de investeerders die zijn verbonden aan de projecten Arad I, Arad II, Bruigioni, Bors II en Clujului I en II. Ten aanzien van de investeerders die zijn verbonden aan de projecten Bors I en Timisoara heeft SGM “Mirzon” een termijn gesteld waarbinnen “Mirzon” dient aan te geven de verplichtingen uit de overeenkomsten jegens de investeerders te zullen nakomen.
Ten slotte heeft SGM in deze brief aan “Mirzon” meegedeeld dat zij heeft gehandeld in strijd met het aanbiedingsverbod van artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, hetgeen kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming jegens de investeerders. Op die grond kondigt SGM aan dat zij zal overgaan tot ontbinding van alle overeenkomsten, tenzij “Mirzon” voor 24 augustus 2010 overgaat tot nakoming van de overeenkomsten.
2.46. Bij brief van 26 augustus 2010 heeft [gedaagde in conventie sub 6] aan mevrouw R.T. [E], bestuurder van SGM, onder meer meegedeeld dat hij SGM en haar als bestuurder van SGM aansprakelijk houdt voor de schade als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging en verzoekt hij haar om het beslag op te heffen en opgeheven te houden.
2.47. Bij brief van 27 augustus 2010 heeft SGM aan “Mirzon” meegedeeld dat zij in verzuim verkeert nu zij niet heeft voldaan aan de sommatie van 12 augustus 2010. SGM maakt aanspraak op de wettelijke rente en deelt mee dat zij overgaat over tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten.
2.48. Op 8 september 2010 heeft SGM, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, aanvullende conservatoire derdenbeslagen gelegd ten laste van [gedaagde in conventie sub 6].
2.49. Bij brief van 17 november 2010 heeft [gedaagde in conventie sub 6] [een lid ] van Beleggingsclub Katwijk gesommeerd tot opheffing van de conservatoire beslagen en hem aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van die beslagen door hem geleden en te lijden schade, vooralsnog door [gedaagde in conventie sub 6] begroot op € 300.000,00.
3. Het geschil in conventie
3.1. SGM vordert, samengevat:
- een verklaring voor recht dat Mirzon Invest c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens de achterban van SGM en/of dat zij onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld;
- hoofdelijke veroordeling van Mirzon Invest en [gedaagde in conventie sub 6] tot betaling aan SGM van € 1.037.500,00 vermeerderd met rente en ten aanzien van Mirzon Invest met het verschil tussen de wettelijke en de contractuele rente;
- hoofdelijke veroordeling van Mirzon Intermediair en [gedaagde in conventie sub 6] tot betaling aan SGM van € 715.000,00 vermeerderd met rente en ten aanzien van Mirzon Intermediair met het verschil tussen de wettelijke en de contractuele rente;
- hoofdelijke veroordeling van Mirzon Imobiliare en [gedaagde in conventie sub 6] tot betaling aan SGM van € 275.000,00 vermeerderd met rente en ten aanzien van Mirzon Imobiliare met het verschil tussen de wettelijke en de contractuele rente;
- hoofdelijke veroordeling van Salvadar en [gedaagde in conventie sub 6] tot betaling aan SGM van € 400.000,00 vermeerderd met rente en ten aanzien van Salvadar met het verschil tussen de wettelijke en de contractuele rente;
- hoofdelijke veroordeling van Mirzon Proiect en [gedaagde in conventie sub 6] tot betaling aan SGM van € 150.000,00 vermeerderd met rente en ten aanzien van Mirzon Proiect met het verschil tussen de wettelijke en de contractuele rente;
- hoofdelijke veroordeling van Mirzon Invest c.s. in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten.
3.2. SGM stelt dat, hoewel voor het merendeel van de geldleningen de voorwaarden voor aflossing zijn vervuld, Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect niet aan hun aflossingsverplichtingen voldoen. De betalingsonwil c.q.
-onmacht van de vennootschappen is mede het gevolg van het persoonlijk onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie sub 6], betoogt SGM. De verwijten komen samengevat neer op het volgende.
1. Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect verzuimen aan hun contractuele verplichtingen tot aflossing te voldoen tegenover de leninggevers.
2. Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect hebben bij het aangaan van de overeenkomsten van geldlening gehandeld in strijd met het aanbiedings- en bemiddelingsverbod van artikel 3 respectievelijk artikel 1 juncto artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995.
3. Mirzon Imobiliare en Mirzon Proiect hebben onjuiste informatie verstrekt aan potentiële investeerders over elementaire kenmerken van het project Arad II.
4. Mirzon Invest heeft twee overeenkomsten gesloten met derden die voorwaarden bevatten die, naar Mirzon Invest wist, de leninggevers fors zouden (kunnen) benadelen. Het betreft de leninggevers van de projecten Clujului I en II, Bruigioni en Bors II.
5. [gedaagde in conventie sub 6] is hierbij als bestuurder, grootaandeelhouder en beleidsbepaler van Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect persoonlijk aansprakelijk voor de schade die de leninggevers lijden.
3.3. Voor de positie van de individuele leninggevers wijst SGM op de hierboven onder 2.12-2.42 vermelde feiten. Zij stelt voorts een aantal feiten ten aanzien van de onderscheiden projecten waarin geïnvesteerd is. Deze stellingen zijn samengevat weergegeven onder 5.18-5.34 hierna
3.4. Voorts wijst SGM erop dat Mirzon Invest bij een Roemeense rechtbank haar faillissement aangevraagd heeft. De desbetreffende investeerders – [J], [L], [M], Beleggingsclub Katwijk en [W] – gaan ervan uit dat die aanvraag is afgewezen, maar dit is onduidelijk.
3.5. SGM voert aan dat zij “de Mirzon-groep” bij brief van 12 augustus 2010 in gebreke heeft gesteld (zie 2.45). De Nederlandse besloten vennootschap naar wier faxadres deze brief is gezonden, presenteerde zich tegenover de leninggevers als aanspreekpunt voor de Roemeense relaties. Dit blijkt uit e-mail- en andere correspondentie bij de stukken, zo heeft de advocaat van SGM ter comparitie naar voren gebracht. SGM stelt dat zij bij brief van 27 augustus 2010 aan “Mirzon” (2.47) de overeenkomsten buitengerechtelijk heeft ontbonden.
3.6. Volgens SGM zijn als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding op grond van artikel 6:271 BW ongedaanmakingsverplichtingen voor Mirzon Invest c.s. ontstaan. Mirzon Invest c.s. moet de van de investeerders ontvangen bedragen terugbetalen; het gaat om de hierboven onder 3.1 genoemde bedragen. Daarnaast is Mirzon Invest c.s. volgens SGM gehouden de schade te vergoeden die de investeerders lijden als gevolg van tekortkomingen van Mirzon Invest c.s. Het gaat daarbij om het positieve contractsbelang, bestaande uit de rentevergoeding die de investeerders bij een onberispelijke nakoming van de overeenkomsten zouden hebben ontvangen. Voor zover de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de overeenkomsten niet buitengerechtelijk zijn ontbonden, vordert SGM nakoming van de overeenkomsten.
3.7. [gedaagde in conventie sub 6] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde in conventie sub 6] vordert, samengevat:
- een verklaring voor recht dat SGM onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
- veroordeling van SGM tot betaling van € 611.996,00 aan schadevergoeding in verband met het in zijn conclusie nader omschreven onrechtmatig handelen van SGM, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
- veroordeling van SGM tot vergoeding van de schade geleden door onrechtmatig gelegde beslagen, begroot op € 10.000,00 per maand, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
- een en ander met veroordeling in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten.
4.2. [gedaagde in conventie sub 6] legt aan zijn vorderingen – samengevat – ten grondslag dat hij schade heeft geleden als gevolg van de gelegde beslagen, die volgens hem onrechtmatig zijn omdat SGM geen vorderingsrecht tegen hem heeft. Daarnaast stelt [gedaagde in conventie sub 6] vermogensschade en immateriële schade te hebben geleden als gevolg van onrechtmatige uitingen die SGM in de media heeft gedaan en waardoor zijn eer en goede naam zijn aangetast en waardoor hij is uitgesloten van deelname aan meerdere handelsovereenkomsten die hem winst hadden kunnen opleveren.
4.3. SGM voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
5. De beoordeling in conventie
Ten aanzien van de niet verschenen gedaagden
5.1. De rechtbank zal moeten beslissen of tegen de niet verschenen gedaagden Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect verstek kon worden verleend. Mededelingen van [gedaagde in conventie sub 6] inhoudend dat enkele van hen de dagvaarding niet hebben ontvangen, zijn te dezen irrelevant. [gedaagde in conventie sub 6] heeft nog de vraag opgeworpen of de adressen wel kloppen. Gelet op het navolgende hoeft die vraag vooralsnog niet te worden beantwoord.
5.2. Op 28 oktober 2010, de dag waarop de dagvaarding werd uitgebracht, waren Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect volgens die dagvaarding gevestigd in Roemenië. Daarom is op de betekening van de dagvaarding aan Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect in beginsel van toepassing de EG-Betekeningsverordening (Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007, PbEU L 324, inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (‘de betekening en de kennisgeving van stukken’) en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad).
5.3. Blijkens de dagvaarding is deze op 28 oktober 2010 overeenkomstig artikel 4 van de EG-Betekeningsverordening aan een bevoegde Roemeense ontvangende instantie gezonden, te weten Judecatoria Oradea, te Oradea, Roemenië. Ingevolge artikel 7 EG-Betekeningsverordening draagt de ontvangende instantie zorg voor de betekening of kennisgeving van de dagvaarding overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat. Als datum van betekening of kennisgeving geldt de datum waarop deze overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat is geschied (artikel 9 EG-Betekeningsverordening).
Van de voltooiing van deze handelingen moet een certificaat worden opgesteld (artikel 10 EG-Betekeningsverordening). SGM heeft deze certificaten met betrekking tot de betekening aan Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect in het geding gebracht. Zij zijn alle gedateerd op 23 november 2010. Op grond van deze certificaten staat weliswaar vast dat de formaliteiten met betrekking tot de betekening op die datum waren voltooid, maar er is niet uit op te maken op welke datum de betekening of kennisgeving in Roemenië heeft plaatsgevonden en dus ook niet of er ten minste vier weken zitten tussen de dag van die betekening en de datum waartegen is gedagvaard (1 december 2010), zoals artikel 115 Rv ter uitvoering van de EG-Betekeningsverordening voorschrijft. Aangezien de situatie dat de betekening binnen een bepaalde termijn moet worden verricht zich hier niet voordoet, kan de datum van verzending niet – zoals artikel 56 lid 4 Rv ter uitvoering van de EG-Betekeningsverordening voorschrijft – als datum van betekening worden aangemerkt.
5.4. De rechtbank concludeert dat zonder nadere onderbouwing niet is vast te stellen of de dagvaarding tijdig in Roemenië aan Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect is betekend en daarmee evenmin of aan hen op goede gronden verstek is verleend. Gelet hierop zal de zaak naar de rol worden verwezen om SGM in de gelegenheid te stellen bij akte nadere stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat de betekening aan Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect zo tijdig is geschied dat zij gelegenheid hebben gehad verweer te voeren (artikel 19 lid 1 EG-Betekeningsverordening).
5.5. In afwachting van de akte van SGM zal ten aanzien van Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect iedere verdere beslissing worden aangehouden.
Toepasselijk recht
5.6. [gedaagde in conventie sub 6] stelt zich op het standpunt dat het geschil moet worden beoordeeld naar Roemeens recht, omdat zijn vermeend onrechtmatig handelen zou zijn verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van (een) Roemeense vennootschap(pen). Dat standpunt is onjuist. Roemeens recht is van toepassing op de verhoudingen binnen de Roemeense rechtspersonen en die zijn hier niet aan de orde.
5.7. Voor zover de vorderingen van SGM zijn gebaseerd op onrechtmatige daad geldt dat deze in Nederland zou zijn gepleegd en dat de schade in Nederland zou zijn geleden. Daarop is ingevolge artikel 3 lid 1 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad dan ook Nederlands recht van toepassing.
5.8. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de overeenkomsten van geldlening, geldt dat de vraag naar het toepasselijk recht moet worden beantwoord aan de hand van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: het EVO-Verdrag). Gelet op de data waarop de overeenkomsten tot stand zijn gekomen, is het EVO-Verdrag – dat voor overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten is vervangen door de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) – immers temporeel nog op deze kwestie van toepassing. Op grond van artikel 4 lid 2 van het EVO-Verdrag wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. De overeenkomst is het nauwst verbonden met het land van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. De kenmerkende prestatie bij geldlening wordt geleverd door de uitlener. Nu de leninggevers – die hun vorderingen hebben gecedeerd aan SGM – woonplaats hebben in Nederland, volgt hieruit dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. Ook in zoverre zal het geschil dan ook worden beoordeeld naar Nederlands recht.
5.9. Het voorgaande gaat echter niet op voor alle leninggevers, want:
- G.E.L. [Q] woont in Parijs blijkens de leningovereenkomst en de akte van cessie,
- [Q] woonde tijdens de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening in Arnhem, maar nu in Oradea blijkens de akte van cessie,
- J. [V] woont in Sydney blijkens de akte van cessie, dan wel Londen blijkens de leningovereenokomst,
- P.J. [G] woonde ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening in Parijs en nu, volgens de akte van cessie in Diemen.
De rechtbank vraagt zich af of SGM voor deze vier impliciet een rechtskeuze voor de toepassing van Nederlands recht op de behandeling van de desbetreffende onderdelen van de vordering heeft gedaan. SGM kan zich daarover bij akte uitlaten.
De cessie
5.10. [gedaagde in conventie sub 6] stelt zich op het standpunt dat SGM geen collectieve actie kan instellen, gelet op het bepaalde in artikel 3:305a lid 3 BW. Dat standpunt is op zichzelf juist. Ingevolge die bepaling kan immers een collectieve actie niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.
5.11. SGM kan echter wel een schadevergoedingsactie gecedeerd krijgen. Ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW geschiedt een cessie bij daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de persoon tegen wie het overgedragen recht is uit te oefenen. Volgens [gedaagde in conventie sub 6] is van de cessie geen mededeling gedaan aan de schuldenaars, zodat de cessie niet rechtsgeldig is gedaan. Dat standpunt wordt verworpen. De mededeling als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 BW is vormvrij. SGM heeft bij brief van 12 augustus 2010 (zie onder 2.45) aan “Mirzon” meegedeeld dat de vorderingen van de achterban van SGM aan SGM zijn gecedeerd. Voor zover [gedaagde in conventie sub 6] die brief niet zou hebben ontvangen, geldt dat ook in de dagvaarding mededeling van de cessie is gedaan. Aan het mededelingsvereiste is dus voldaan.
5.12. Daarnaast moet de over te dragen vordering overeenkomstig artikel 3:84 lid 2 BW in voldoende mate door de akte worden bepaald. In de akten van cessie staat vermeld
dat cedent een vordering heeft jegens natuurlijke personen en/of rechtspersonen die deel uitmaken van en/of gelieerd zijn aan een groep vennootschappen naar Roemeens recht onder de naam Mirzon en/of afgeleide namen daarvan, alsmede een vordering heeft jegens natuurlijke personen en/of rechtspersonen die overeenkomsten zijn aangegaan met een groep vennootschappen naar Roemeens recht onder de naam Mirzon en/of afgeleide namen daarvan, waardoor cedent is benadeeld.
Gelet op dit citaat kan, anders dan [gedaagde in conventie sub 6] aanvoert, wel degelijk uit de akten van cessie worden opgemaakt dat SGM een vordering uit onrechtmatige daad op hem – [gedaagde in conventie sub 6] – heeft overgedragen gekregen. Ook aan het vereiste van bepaaldheid is dus voldaan.
5.13. De rechtbank concludeert dat sprake is van een rechtsgeldige cessie van de vorderingen van de leninggevers aan SGM. Het verweer van [gedaagde in conventie sub 6] op dit punt, dat verder nog inhoudt dat sprake is van een schenking als bedoeld in artikel 7:175 BW nu de leninggevers hun vorderingen ‘om niet’ hebben overgedragen aan SGM, wordt dan ook verworpen.
Sommatie en ingebrekestelling
5.14. SGM stelt dat zij “de Mirzon-groep” in gebreke heeft gesteld met haar brief van 12 augustus 2010 (zie onder 2.45). De advocaat van SGM heeft in dit verband op de comparitie naar voren gebracht dat de Nederlandse besloten vennootschap naar wier faxadres deze brief is gezonden, zich tegenover de leninggevers presenteerde als aanspreekpunt voor de Roemeense relaties. Volgens de advocaat blijkt dit uit e-mail- en andere correspondentie die zich bij de stukken bevindt. SGM heeft echter niet nader geconcretiseerd of gespecificeerd uit welke overgelegde (e-mail)correspondentie dit dan zou moeten blijken. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, kan de rechtbank dit niet zelf uit de stukken afleiden. Nu is gesteld noch gebleken dat Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect zelf expliciet kenbaar hebben gemaakt of laten maken dat zij “de Mirzon-groep” c.q. de hierboven bedoelde Nederlandse vennootschap als hun aanspreekpunt wilden zien, kan de brief van 12 augustus 2010 aan “de Mirzon-groep” niet worden aangemerkt als ingebrekestelling van Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect.
5.15. Nu Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect niet in gebreke zijn gesteld, zijn zij niet door ingebrekestelling in verzuim geraakt. Gesteld noch gebleken is dat het verzuim op de voet van artikel 6:83 BW zonder ingebrekestelling is ingetreden. Als gevolg van het ontbreken van verzuim was SGM in beginsel niet bevoegd tot ontbinding (artikel 6:265 lid 2 BW). Zou dit al niet voor alle rechtspersonen gelden, dan acht de rechtbank dat niet van belang omdat ook als SGM wel bevoegd was geweest tot ontbinding, de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 27 augustus 2010, die net als de ingebrekestelling van 12 augustus 2010 is gericht aan “Mirzon”, niet kan worden aangemerkt als te zijn gericht aan Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect. Zij heeft dan dus geen effect gehad. De conclusie is dat de overeenkomsten niet buitengerechtelijk zijn ontbonden.
5.16. Voor het geval de overeenkomsten niet buitengerechtelijk zouden zijn ontbonden, vordert SGM nakoming van de overeenkomsten. Daarop zal de rechtbank hierna ingaan, evenals op de vordering voor zover die op onrechtmatige daad is gegrond.
De positie van de vennootschappen, hun mogelijk tekortschieten danwel onrechtmatig handelen
5.17. Meer in het algemeen overweegt de rechtbank dat het niet aangaat stellingen van SGM ten aanzien van de waarde van onroerende zaken in Roemenië, zoals meerdere malen gebeurt, zonder toelichting te betwisten. Een opmerking van [gedaagde in conventie sub 6] als 'Is de Stichting bekend met de Roemeense vastgoedmarkt?' (p. 63/81 conclusie van antwoord) is in hoge mate ongepast voor een procespartij die in persoon en als bestuurder van diverse vennootschappen zelf van die markt op de hoogte stelt te zijn. Uit dien hoofde is hij verplicht een concrete stelling over de waarde van een onroerende zaak concreet en onderbouwd te betwisten. Doet hij dit niet, dan handelt hij in strijd met zijn waarheidsplicht (art. 21 Rv.).
Project Arad II
5.18. Geen van de vennootschappen Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect was eigenaar van het project Arad II, stelt SGM. Het project behoorde toe aan Dakamir S.R.L. (hierna: Dakamir), waarvan [gedaagde in conventie sub 6] enig aandeelhouder en bestuurder is. In de op ‘july 2007’ gedateerde informatie van Mirzon staat echter als eigenaar ‘Mirzon’ aangegeven en daarmee zijn de desbetreffende leninggevers op het verkeerde spoor gezet. Dakamir heeft de percelen die samen het project Arad II vormen gekocht voor € 1.100.000,00, maar doet het voorkomen alsof ze het project voor € 3.400.000,00 heeft gekocht. Doordat Mirzon Imobiliare en/of Mirzon Proiect nooit eigenaar is/zijn geworden van het project Arad II, hebben zij geen investeringen gedaan om het project te ontwikkelen en kunnen zij het project niet met winst verkopen aan een derde. Daarmee zijn zij volgens SGM toerekenbaar tekortgeschoten jegens [A], [ ], [I], Van Bon Vernij B.V. en [W].
5.19. Bij antwoord wordt erkend dat de aan leninggevers met de woorden 'owner: Mirzon' verschafte informatie juridisch onjuist is. Eigenaar van de onroerende za(a)k(en) is Dakamir waarvan [gedaagde in conventie sub 6] enig aandeelhouder is. Economisch echter, zo betoogt [gedaagde in conventie sub 6], zijn Mirzon Imobiliare en Mirzon Proiect gerechtigd, terwijl de overeenkomst met de leninggevers hun wederpartij niet verplichtte eigenaar van het project te zijn. De economische gerechtigdheid die hier bedoeld wordt, had als achtergrond dat Dakamir beter dan Mirzon Imobiliare en Mirzon Proiect in staat was financiering te krijgen omdat haar balanspositie gunstiger was. Tevens wordt overigens erkend dat de aankoop van de onroerende za(a)k(en) is geschied met geld van de leninggevers. Het betoog van [gedaagde in conventie sub 6] houdt voorts in dat met het project Arad II nog steeds winst te maken is en dat dit de leninggevers ten goede kan komen.
5.20. De rechtbank acht deze uitleg onbevredigend. In de eerste plaats is niet duidelijk waarom het – niet onderbouwde – feit dat Dakamir beter in staat was financiering te krijgen enige rol speelde als er toch met geld van de leninggevers gekocht werd. In de tweede plaats is onduidelijk welke constructie ertoe moet leiden dat winst van Dakamir terecht komt bij de leninggevers, zelfs is onduidelijk hoe het uitgeleende geld bij hen terug moet komen. Tussen Dakamir enerzijds en Mirzon Imobiliare en/of Mirzon Proiect anderzijds zouden daartoe overeenkomsten moeten bestaan die Dakamir tot afdracht van een eventuele verkoopopbrengst aan Mirzon Imobiliare en Mirzon Proiect dwingen. Dat dit zo is, wordt geïmpliceerd – maar dit is niet met feiten onderbouwd – door [gedaagde in conventie sub 6]. Voorts zou de financiële situatie van Mirzon Imobiliare en Mirzon Proiect, die kennelijk minder gunstig was dan van Dakamir – die immers makkelijker kon financieren – doorbetaling aan de leninggevers moeten toelaten. In de derde plaats stelt [gedaagde in conventie sub 6] zonder enige onderbouwing dat het project nog steeds met winst kan worden verkocht. Die winst zou onder meer te realiseren zijn doordat samenvoeging van percelen tot een hogere prijs per vierkante meter zou leiden.
5.21. De drie hierboven genoemde onduidelijkheden worden veroorzaakt door het antwoord van [gedaagde in conventie sub 6]. De rechtbank is voorshands van oordeel dat hij daarmee niet aan zijn waarheidsplicht heeft voldaan en trekt daaruit de gevolgtrekking dat hij redenen heeft om de waarheid te verdoezelen. De rechtbank trekt thans deze conclusie niet verder door. Nu toch aktes genomen moeten worden, zal zij [gedaagde in conventie sub 6] in de gelegenheid stellen concreet antwoord te geven op de volgende drie vragen.
1. Hoe vond de financiering door Dakamir plaats?
2. Welke constructie leidt ertoe dat winst van Dakamir terecht komt bij de leninggevers in die zin dat zij het geleende geld en mogelijk een bonusrente zoals in de leningsovereenkomst voorzien?
3. Hoe is het financiële vooruitzicht van het project Arad II?
Projecten Clujului I
5.22. Mirzon Invest, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], heeft de percelen die gezamenlijk de projecten Clujului I en II vormen, op 24 september 2008 verkocht en geleverd aan Dakamir voor € 36.036,00, hetgeen in feite een fractie is van de daadwerkelijke waarde, stelt SGM. Op dat moment is de investering van Mirzon Invest, Mirzon Imobiliare en Salvadar in deze projecten geëindigd en had moeten worden afgelost aan de leden van Beleggingsclub Katwijk, [B], [E], [G] en [W]. Op basis van de door Mirzon Invest ontvangen feitelijke koopprijs van € 36.036,00 zijn Mirzon Invest, Mirzon Imobiliare en Salvadar niet in staat om hun verplichtingen jegens deze geldgevers na te komen en zijn zij dus jegens hen toerekenbaar tekortgeschoten.
5.23. Ook hier heeft overdracht van de onroerende za(a)k(en) plaatsgevonden. Mirzon Invest – thans, voor zover de rechtbank bekend, in een insolventieprocedure verzeild geraakt – heeft deze verkocht aan Dakamir. Dat is gebeurd voor een prijs van in totaal € 2.152.800,00 waarvan, zo erkent [gedaagde in conventie sub 6], slechts € 36.036 is betaald. Hoewel [gedaagde in conventie sub 6] er nadruk op legt dat ook in Roemenië verkoop, betaling en levering van elkaar onderscheiden dienen te worden, blijkt uit het antwoord dat door Mirzon Invest wel geleverd is aan Dakamir. Impliciet volgt uit het antwoord ook dat zij heeft doorgeleverd aan Project Development Vest S.R.L. (PDV). Er wordt immers gesteld dat Dakamir in een proces is verwikkeld met PDV dat ertoe moet leiden dat Dakamir of het geld of de grond terugkrijgt. De garantie voor de leninggevers zou er in liggen dat Dakamir zonder winst heeft doorverkocht en dat de waarde van de onroerende za(a)k(en) onverminderd hoog is.
5.24. Het is echter ook goed mogelijk deze constructie als volgt te analyseren. Mirzon Invest is eigenaar van een waardevol project. Zij verkoopt dit aan Dakamir, krijgt een fractie van de koopsom betaald bij wijze van voorschot, houdt een vordering voor het restant en levert het project aan Dakamir. Dakamir verkoopt voor dezelfde koopprijs aan PDV, levert en raakt vervolgens in een proces verwikkeld met PDV. Tegen de tijd dat Dakamir of de koopsom terugontvangt of de onroerende za(a)k(en) teruggeleverd krijgt kan zij volstaan met het betalen – als zij dan daartoe in staat is – van de restant koopsom aan de curator van Mirzon Invest. Het is zeer de vraag wat dit voor de achtergestelde leningen van leninggevers betekent.
5.25. Ook hier worden onduidelijkheden worden veroorzaakt door het antwoord van [gedaagde in conventie sub 6]. De rechtbank is voorshands van oordeel dat hij daarmee niet aan zijn waarheidsplicht heeft voldaan en trekt daaruit de gevolgtrekking dat hij redenen heeft om de waarheid te verdoezelen. De rechtbank zal [gedaagde in conventie sub 6] in de gelegenheid stellen de zojuist gestelde vraag hoe de situatie van de achtergestelde leningen ten aanzien van Clujului I is, te beantwoorden. De overgelegde nieuwsbrieven, merkt de rechtbank ten overvloede op, geven hierin geen enkel inzicht.
Project Clujului II
5.26. De rechtbank overweegt het volgende in aansluiting bij wat zij ten aanzien van Clujului I heeft overwogen. [gedaagde in conventie sub 6] stelt veel bij antwoord, maar dit raakt niet de voor deze procedure relevante vragen betreffende dit project. De waarde van dit project zou stijgen en het zou niet door Salvadar, maar door Dakamir zijn aangekocht omdat Dakamir beter in staat was financiering te verkrijgen.
5.27. Dit leidt tot dezelfde vragen als met betrekking tot het project Arad II zijn gesteld en die [gedaagde in conventie sub 6] bij akte kan beantwoorden.
1. Hoe vond de financiering door Dakamir plaats?
2. Welke constructie leidt ertoe dat winst van Dakamir terecht komt bij de leninggevers in die zin dat zij het geleende geld en mogelijk een rentebonus zoals in de leningsovereenkomst voorzien, ontvangen?
3. Hoe is het financiële vooruitzicht van het project Clujului II?
Project Bruigioni en Project Bors II
5.28. Mirzon Invest, stelt SGM, heeft, vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 6], Bruigioni en Bors II op 21 juli 2009 verkocht en geleverd aan [Y] Imobiliare S.R.L. (hierna: [Y]). De verkoopprijs was € 623.902,00, maar de werkelijke waarde lag beduidend hoger. Reden van de verkoop was een privéschuld van [gedaagde in conventie sub 6] aan [Y], zoals zou blijken uit een door SGM overgelegd e-mailbericht van [betrokkene 2]. Gevolg was dat de investeerders in Bruigioni ([ ], [Q], [ ]) en Bors II ([H], [I], de leden van de Beleggingsclub Katwijk, [T] en Van [U]) niet konden worden betaald.
5.29. Kort gezegd is dus de stelling van SGM dat de projecten voor een te lage prijs zijn verkocht aan [Y] in verband met een schuld van [gedaagde in conventie sub 6] aan [Y]s aandeelhouder/bestuurder. Voor wat de waarde van dit project betreft verwijst de rechtbank met nadruk naar wat zij onder 5.17 heeft overwogen. [gedaagde in conventie sub 6] voert aan dat hij geen schuld had aan [Y]s bestuurder en dat diens vordering dan ook in kort geding is afgewezen. Hij verwijst naar de desbetreffende stukken. Deze geven wel enig inzicht in de banden die volgens [gedaagde in conventie sub 6] bestaan tussen 'Mirzon' en [Y], in het kader waarvan [gedaagde in conventie sub 6] als vertegenwoordiger van 'Mirzon' optrad. De afwijzing van de vordering in kort geding zegt echter niets over de verkoop aan [Y] en de gevolgen daarvan voor de leninggevers die geïnvesteerd hebben in het verkochte project.
5.30. Ook op dit onderdeel zal de rechtbank, om dezelfde redenen als genoemd in overweging 5.21, welke zij hier overneemt, [gedaagde in conventie sub 6] in de gelegenheid stellen enkele vragen te beantwoorden en wel:
1. Voor welk bedrag zijn de projecten aan [Y] verkocht?
2. Hoe is deze koopprijs - al aangenomen dat er sprake was van koop - tot stand gekomen?
3. Wat zijn de gevolgen van de verkoop aan [Y] voor de leninggevers die geïnvesteerd hebben in het verkochte project?
Project Bors I en project Timisoara
5.31. De projecten Bors I en Timisoara zijn nog niet geëindigd omdat ze nog in het bezit van Mirzon Intermediar zijn. Gelet op de vele onregelmatigheden bij de overige projecten twijfelt SGM aan de goede afloop voor [ ], [G], [5], [P], [X], [1], [F], [2], [Q] en [V].
5.32. Ten aanzien van deze projecten ligt de zaak anders dan bij de andere. Eiseres stelt gegronde redenen te hebben aan de goede afloop van deze projecten en haar standpunt duidt in de eerste plaats op behoefte aan informatie. Het is dan ook allereerst de vraag of [gedaagde in conventie sub 6] verplicht is die te geven.
5.33. SGM heeft ten aanzien van zeven projecten gesteld dat de leninggevers verstoken blijven van de toegezegde informatie over hun positie. [gedaagde in conventie sub 6] erkent deze toezegging en stelt dat de leninggevers behoorlijk op de hoogte gehouden zijn. De rechtbank merkt op dat hij dit logischerwijs alleen kan stellen als hij zelf behoorlijk op de hoogte is gehouden. Ten aanzien van vijf projecten blijkt echter dat de leninggevers niet behoorlijk geïnformeerd zijn. Bovendien levert de conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie sub 6], zoals hierboven bleek, onvoldoende informatie op. Het heeft er vooralsnog alle schijn van dat de projecten uit handen van de wederpartijen van de leninggevers zijn geraakt en dat mogelijke betalingen geheel afhankelijk zijn van de ontwikkelingen op de onroerend goedmarkt in Roemenië, van de positie van de huidige rechthebbenden op de projecten en deels ook van de ontwikkelingen rond de insolvente 'Mirzon'-vennootschappen. Ten aanzien van Bors I en Timisoara moet [gedaagde in conventie sub 6] gelden als degene die als bestuurder – waarbij de rechtbank opmerkt dat een insolventieprocedure in beginsel niet meebrengt dat een bestuurder van inlichtingen van de kant van een curator verstoken blijft – zicht heeft (gehad) op de ontwikkelingen en als zodanig in ieder geval (mede)verantwoordelijk geweest is voor het geven van juiste en actuele informatie door Mirzon Intermediar over de projecten.
5.34. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat de waarheidsplicht in deze procedure [gedaagde in conventie sub 6] ook dwingt tot het geven van duidelijkheid over de positie van Bors I en Timisoara gelet op de positie waarin de leninggevers thans verkeren. Wanneer de insolventieprocedure het hem na 11 mei 2010 onmogelijk gemaakt zou hebben inlichtingen te verkrijgen, dient hij dit zelf met feiten onderbouwd duidelijk te maken.
De positie van [gedaagde in conventie sub 6] tegenover de leninggevers
5.35. SGM baseert haar vorderingen jegens [gedaagde in conventie sub 6] op het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid tegenover derden. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat [gedaagde in conventie sub 6] ten tijde van het aangaan van de leningovereenkomsten bestuurder was van de bij die overeenkomsten betrokken leningnemers Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect. Dit staat dus in rechte vast.
5.36. SGM houdt [gedaagde in conventie sub 6] als bestuurder van Mirzon Invest, Mirzon Intermediar, Mirzon Imobiliare, Salvadar en Mirzon Proiect aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens de leninggevers. De vorderingen jegens hem zullen dus moeten worden getoetst aan de maatstaf voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een bestuurder tegenover de wederpartij van de bestuurde rechtspersoon. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat een bestuurder van een vennootschap jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
5.37. De rechtbank zal in beginsel pas de vragen die het onder 5.36 overwogene meebrengt kunnen beantwoorden en kunnen beoordelen of [gedaagde in conventie sub 6] in de aangegeven zin onrechtmatig heeft gehandeld, als duidelijk is of door een of meer van de aangesproken rechtspersonen tegenover de leninggevers gewanpresteerd danwel onrechtmatig gehandeld is. Dan kunnen immers pas, rekening houdend met de omstandigheden van de individuele gevallen, de hierboven bedoelde vragen worden beantwoord.
5.38. Het verweer dat gebaseerd is op door [gedaagde in conventie sub 6] gestelde manipulaties van Vos kan nog niet beoordeeld worden. Pas als duidelijk is hoe de vragen die het onder 5.36 en 5.37 overwogene meebrengt, beantwoord moeten worden – waarbij onder meer de tijdstippen van vervreemdingshandelingen door de vennootschappen een rol kunnen spelen – zal de rechtbank hier zonodig op in gaan.
5.39. [gedaagde in conventie sub 6] voert aan dat het faillissement van Mirzon Intermediar is aangevraagd en dat Mirzon Invest in een insolventieprocedure verkeert – wat dit laatste ook moge betekenen. Hij stelt vervolgens dat het vermogen van deze vennootschappen in onroerende zaken vast zit en een voldoende waarde vertegenwoordigt om bij verkoop de schuldeisers te voldoen. Ook hierop kan de rechtbank pas na beoordeling van de antwoorden op de onder 5.36 bedoelde vragen ingaan. Op zichzelf genomen eist deze stelling toelichting op drie punten, namelijk de totale schulden van beide vennootschappen, de waarde van hen toebehorende onroerende zaken en de positie van de leninggevers als achtergestelde schuldeisers. Zonodig zal [gedaagde in conventie sub 6] deze toelichting in een later stadium van deze procedure dienen te verschaffen.
5.40. Dat bij de bewindvoerders van de failliet en de sursiet geen vorderingen zijn ingediend door de leninggevers en/of eiseres, zoals [gedaagde in conventie sub 6] stelt, kan, zoals SGM aanvoert, zijn oorzaak vinden in het feit dat zij niet door de bewindvoerder c.q. curator zijn aangeschreven en dit kan op zichzelf zijn oorzaak hebben in de samenstelling van de administratie van de vennootschappen. Gelet op de fragmentarische informatie die thans voorligt over hun positie is het nu niet mogelijk het hiermee verband houdende verweer van [gedaagde in conventie sub 6] te beoordelen. Voert hij dit verweer, dan is het aan hem gemotiveerd te stellen dat er zich een situatie heeft voorgedaan waarin de bekende schuldeisers van de vennootschappen zich moesten melden, dat dit SGM en/of de leninggevers bekend was dan wel behoorde te zijn en dat zij hebben nagelaten zich te melden.
5.41. [gedaagde in conventie sub 6] stelt zich op het standpunt dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Hij voert daartoe onder meer aan dat de bewindvoerders van Mirzon Invest en Mirzon Intermediar geen enkele grond zien op basis waarvan [gedaagde in conventie sub 6] als bestuurder aansprakelijk zou kunnen zijn. SGM betwist dat daadwerkelijk ten laste van Mirzon Invest en Mirzon Intermediar bewindvoerders zijn benoemd. Wat daarvan verder ook zij, het is niet aan de eventuele bewindvoerders om te oordelen over de vraag of [gedaagde in conventie sub 6] al dan niet aansprakelijk is, zodat hun visie niet relevant is. Reeds daarom wordt dit verweer verworpen.
Slotoverwegingen
5.42. De beantwoording van de vraag of er geen sprake is van gestandaardiseerde overeenkomsten in de zin van de Wte (antwoord onder 186 e.v.) en van de voorvraag of deze beantwoording relevant is, houdt de rechtbank thans aan.
5.43. De rechtbank zal thans de zaak naar de rol verwijzen om SGM in de gelegenheid te stellen een akte te nemen als bedoeld onder 5.4 en 5.9 en [gedaagde in conventie sub 6] in de gelegenheid te stellen tegelijkertijd een akte te nemen als bedoeld onder 5.20, 5.25, 5.27, 5.30 en 5.34. Partijen zullen vervolgens over en weer op elkaars akte kunnen reageren.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. De vraag of de beslagen en de uitlatingen in de media onrechtmatig zijn, kan pas worden beantwoord nadat op de vorderingen in conventie is beslist. In afwachting daarvan zal in reconventie nu iedere verdere beslissing worden aangehouden.
7. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
7.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 oktober 2011 voor het nemen van een akte door ieder van partijen over hetgeen is vermeld onder 5.43, waarna de desbetreffende wederpartij op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
7.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.