Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 207246 / HA ZA 10-2124
Vonnis van 14 september 2011
in de zaak van
MR. SYBRAND GERARD RISSIK
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefaill[gefailleerde],
voorheen handelend onder de naam Jumper Huisdierdiscount,
kantoorhoudende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JUMPER WEST B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. J.M.W. Werker te Arnhem.
Partijen zullen hierna Mr. Rissik q.q. en Jumper West genoemd worden, de gefailleerde [gefailleerde].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 december 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 2 maart 2011
- de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gefailleerde] heeft als franchisenemer van Jumper West een dierenwinkel in [woonplaats] geëxploiteerd. Deze winkel wordt hierna als de winkel aangeduid.
2.2. Voordat de franchiseovereenkomst tussen hen tot stand kwam, is overleg gevoerd tussen partijen nadat Jumper West in september 2008 contact had opgenomen met [gefailleerde]’ partner H. [betrokkene].
- Op 17 oktober 2008 vond een bespreking plaats in de winkel in [woonplaats] tussen [gefailleerde], [betrokkene], [betrokkene 2] en S. [betrokkene 3] (directeur van Jumper West).
- Op 5 november 2008 is door dezelfde personen het conceptexploitatiebegroting besproken.
- Op dezelfde datum is door Jumper West en [gefailleerde] een op schrift gestelde voorovereenkomst ondertekend, die onder meer betrekking heeft op vertrouwelijke informatie die in de onderhandelingen, aan de orde komt.
- Op 12 december 2008 hebben dezelfde personen een bespreking gevoerd over het marktgebied en de conceptexploitatiebegroting, die op 4 december 2008 was opgesteld.
- Op 30 januari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden over de inrichting van de winkel.
- Op 10 maart 2009 zijn de exploitatiebegroting, de financiering en het franchisecontract besproken door [gefailleerde], [betrokkene], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [gefailleerde]’ accountant A. [betrokkene 4] – op wiens kantoor de bespreking plaatsvond – en financieel directeur [ ] [betrokkene 5] van Jumper West.
2.3. Er heeft e-mailcontact plaatsgevonden tussen [gefailleerde] en [betrokkene 3] tot aan de ondertekening van de franchiseovereenkomst, waarbij de situatie van de eerder door [gefailleerde] gedreven winkel Pet’s Place en de opzegging van haar desbetreffende franchisecontract aan de orde zijn geweest. Dit onderwerp is ook aan de orde geweest op de bespreking van 17 oktober 2008.
2.4. De franchiseovereenkomst is ondertekend op 7 april 2009.
2.5. Door Jumper West is een vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd. Het rapport daarvan, waarvan het eerste concept is uitgebracht op 23 oktober 2008, behandelt onder meer de locatie, de marktverdeling, de bestedingen en de concurrentie. Een exploitatiebegroting in het rapport – ‘concept 4 december 2008’ – houdt onder meer in dat de consumentenomzet-prognose inclusief btw over jaar 1 € 680.000,00 is, met een resultaat voor ondernemers-beloning van € 22.800,00, over jaar 2 € 750.000,00 is, met een resultaat voor ondernemersbeloning van € 27.300,00 en over jaar 3 € 822.500,00 is, met een resultaat voor ondernemersbeloning van € 49.300,00. Naar weekomzetten betekent dit voor de jaren 1, 2 en 3 respectievelijk € 13.077,00, € 14.423,00 en € 15.817,00.
2.6. Naast de franchiseovereenkomst kwam een (onder)huurovereenkomst tussen [gefailleerde] en Jumper West tot stand.
2.7. In het eerste jaar is de weekomzet aanvankelijk rond de € 7.000,00 à € 7.500,00 blijven hangen. Over de periode 8 april 2009 tot en met 31 december 2009 werd een omzet van € 311.343,00 gerealiseerd met een negatief resultaat van € 46.656,00.
2.8. Op een e-mailbericht van de bovengenoemde boekhouder van [gefailleerde], [betrokkene 4], d.d. 30 maart 2010, waarin hij Jumper West vraagt op korte termijn naar de winkel te komen en daar met hem en [gefailleerde] de situatie te bespreken, volgt een e-mailbericht van [ ] [betrokkene 5] van Jumper West dat onder meer inhoudt dat de debiteurenstand € 74.332,80 beloopt, waarvan € 62.958,21 vervallen is, dat er alleen gelegenheid is voor een bespreking in Arnhem en dat leveringen aan [gefailleerde] gestaakt worden tot de stand tot minimaal € 60.000,00 is ingelopen. [gefailleerde] reageert hier op 31 maart 2010 op.
2.9. In een e-mailbericht van 14 april 2010 refereert [betrokkene 5] aan een gesprek over de limiet van € 60.000,00. Hij schrijft dan onder meer:
Alvorens ik e.e.a. ga voorleggen weet ik eigenlijk nu al wat de vragen zullen zijn:
- Is er terugbetaalcapaciteit aan de organisatie?
- Hebben we extra zekerheden ter dekking van een hogere debiteurenstand?
In dit verband zat ik nog een(s) door de stukken heen te kijken en viel me in de IB aangifte van Sonja op dat er ogenschijnlijk een zeer hoge overwaarde op de privé woning aanwezig is.
Uitgaande van het scenario met Sonja als franchisenemer en een Sonja die 100% wil gaan voor een doorstart van [woonplaats], mogen we dan ook uitgaan van een hypothecaire zekerheid op het woonhuis, bijvoorbeeld in de vorm van een 2e hypotheek of een recht hierop? Dit uiteraard als onderdeel van een nader te definiëren totaalvoorstel.
2.10. Op 27 april 2010 schrijft de advocaat van [gefailleerde] aan Jumper West een brief waarin namens haar wordt gesteld dat er sprake is van dwaling c.q. toerekenbare tekortkomingen en wordt geconcludeerd dat [gefailleerde] de franchise- en de onderhuurovereenkomst kan vernietigen c.q. ontbinden en aanspraak kan maken op schadevergoeding. De brief luidt na de constatering van de advocaat dat de prognoses die Jumper West had gegeven, irreëel waren, onder meer als volgt.
Daarnaast bent u toerekenbaar tekortgeschoten in uw zorgplicht jegens cliënte, door geen, dan wel onvoldoende advies en/of bijstand te bieden. De franchiseovereenkomst brengt immers de verplichting voor de franchisegever met zich mee om de franchisenemer blijvende te adviseren en te begeleiden. Indien de geprognosticeerde resultaten tegenvallen, om wat voor reden dan ook(!), dan ligt het op de weg van de franchisegever om in overleg te treden met de franchisenemer teneinde in onderling overleg te komen tot een situatie die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel franchisegever als de franchisenemer profijt hebben. Een dergelijk overleg heeft nimmer plaatsgevonden, laat staan dat er een situatie is ontstaan die recht doet aan de franchiseovereenkomst.
Van belang in dat opzicht is om op te merken dat u automatisch wekelijks de kerncijfers van de winkel (…) ontvangt. U wist, dan wel behoorde te weten, dat de omzet van cliënte fors achterbleef op de geprognosticeerde omzet (…). Ondanks deze wetenschap heeft u geen, dan wel niet afdoende, advies en bijstand verstrekt aan cliënte. De adviezen die u uiteindelijk heeft verstrekt betroffen de facto het verlagen van de verkoopprijzen en het investeren in reclame-uitingen. Aangezien deze adviezen alleen geld hebben gekost en geen noemenswaardige verbeteringen hebben opgeleverd, is cliënte hierdoor verder in de problemen gekomen (…).
Namens cliënte acht ik het van belang om in dit opzicht op te merken dat u, ondanks wetenschap van het voorgaande en ondanks verzoeken van cliënte, onverminderd door bent gegaan met het volledig incasseren van uw vorderingen door middel van een automatische incasso (…).
Namens cliënte stel ik u op grond van het voorgaande eveneens in gebreke, alsmede aansprakelijk voor de door cliënte geleden en nog te lijden schade en verzoek, c.q. sommeer, ik u om cliënte alsnog binnen dertig dagen na heden alsnog de benodigde advies en bijstand te verschaffen teneinde de exploitatie van de winkel alsnog rendabel te maken en te houden. Meer concreet dient u cliënte dan ook te ondersteunen, onder andere feitelijk. Door de tegenvallende omzetten kan cliënte geen, dan wel niet voldoende, personeel in dienst nemen. Cliënte verzoekt u dan ook om te bewerkstelligen dat cliënte feitelijke ondersteuning in de winkel krijgt. Ook zal er actiever geadverteerd dienen te worden, teneinde meer omzet naar de winkel van cliënte te krijgen (…).
2.11. De advocaat van Jumper West antwoordt dat zij na 14 mei 2010 op de kwestie in zal gaan. Hierop laat [gefailleerde] weten dat er haast geboden is.
2.12. [betrokkene 5] mailt [gefailleerde]’ advocaat op 3 mei 2010 onder meer:
Mr. Samsom heeft u op 27 april jl. een korte maar duidelijke reactie (…) gegeven (…).
Verder heeft Jumper West B.V. op geen enkele wijze de intensieve dienstverlening als franchisegever gestaakt. Het enige dat is opgemerkt betreft de mogelijke begeleiding op locatie. Hiervoor kunnen uw cliënten het initiatief nemen door (…). Groothandel Quality Pet Logistics B.V. heeft zich jegens uw cliënten bereid getoond om door te blijven leveren, mits vooraf wordt betaald (…). Gezien de inhoud van uw fax en de hierboven geplaatste opmerkingen zien wij verder geen reden van spoedeisendheid meer. Op 17 mei as. heb ik een afspraak met Mr. Samsom en hij zal vervolgens inhoudelijk regeren en dus niet binnen 5 dagen zoals u hebt aangegeven.
2.13. In een op 17 mei 2010 gevoerd telefoongesprek tussen de advocaten heeft Jumper West aangegeven dat zij geen reden had de samenwerking voort te zetten, maar bereid was de winkel going concern over te nemen. De geboden prijs was voor [gefailleerde] niet acceptabel.
2.14. Bij verzoekschrift van 2 juni 2010 vraagt Jumper West het faillissement van [gefailleerde] aan. Dit wordt vervolgens op 29 juni 2010 uitgesproken met benoeming van mr. Rissik in zijn hoedanigheid.
2.15. De rechter-commissaris in het faillissement stemt in met het voeren van deze procedure.
3. Het geschil
3.1. Mr. Rissik q.q. vordert na twee wijzigingen van de eis samengevat:
primair
- vernietiging van de franchiseovereenkomst op grond van primair bedrog, subsidiair dwaling,
- veroordeling van Jumper West tot betaling aan [gefailleerde] van € 285.392,00 danwel van een in goede justitie vast te stellen schadeloosstelling,
subsidiair
- ontbinding van de franchiseovereenkomst,
- veroordeling van Jumper West tot betaling aan [gefailleerde] van € 278.194,00 danwel van een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding,
meer subsidiair
- een verklaring voor recht dat Jumper West onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gefailleerde],
- veroordeling van Jumper West tot betaling aan [gefailleerde] van € 278.194,00 danwel van een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding,
meest subsidiair
- ontbinding van de franchiseovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden,
- veroordeling van Jumper West tot betaling aan [gefailleerde] van € 278.194,00 danwel van een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding,
een en ander vermeerderd met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten ad € 7.248,50, en nakosten.
3.2. Aan de eis liggen verwijten die de exploitatiebegroting (3.3 en 4.1-4.23) en de zorgplicht van Jumper West, onder meer dwingend tot ondersteuning van [gefailleerde], (3.4 en 4.24-4.57) betreffen, ten grondslag.
3.3. [gefailleerde] is volgens mr. Rissik q.q. een ondeugdelijke exploitatiebegroting verschaft waardoor zij op onjuiste gronden een franchise- en een onderhuurovereenkomst is aangegaan. [gefailleerde] mocht uitgaan van de juistheid van mededelingen in de exploitatiebegroting, maar de mededelingen waren in dit geval niet juist. De begroting van Jumper West was volgens mr. Rissik q.q. niet deugdelijk en niet terug te voeren op een zorgvuldig en grondig markt- en vestigingsplaatsonderzoek waarbij de juiste uitgangspunten werden gehanteerd en niet voorbijgegaan werd aan duidelijk aanwezige negatieve effecten op de markt en/of de beoogde vestigingsplaats.
3.4. De zorgplicht zoals die voortvloeit uit de franchiseovereenkomst brengt mee dat als de geprognosticeerde omzet niet wordt gehaald, de franchisegever de plicht heeft om de franchisenemer advies en bijstand te verlenen. Jumper West is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting.
3.5. Jumper West voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
4. De beoordeling
De exploitatiebegroting c.a.
4.1. Bij herhaling geeft mr. Rissik q.q. aan dat [gefailleerde] door Jumper West geconfronteerd is met het vestigingsplaatsonderzoek en de exploitatieprognose zonder dat zij op de inhoud van deze stukken enige invloed kon uitoefenen.
4.2. De rechtbank stelt hierbij voorop dat partijen met elkaar in onderhandeling waren. Jumper West mocht dus de door haar opgestelde stukken hanteren, maar dit leidt wel tot vragen, zoals de vraag of [gefailleerde], die een eigen verantwoordelijkheid als onderhandelingspartner had, ook van haar kant informatie kon aandragen en of Jumper West in redelijkheid uit mocht gaan van de juistheid van de door haar aan [gefailleerde] voorgelegde stukken.
4.3. Mr. Rissik q.q. betoogt dat [gefailleerde] de voorovereenkomst, die een geheimhoudings-clausule bevatte, heeft moeten tekenen voordat zij het vestigingsplaatsonderzoek heeft mogen inzien. Indien en voor zover hij betoogt dat daarmee gehandeld is in strijd met de zorgvuldigheid die tijdens onderhandelingen betracht moet worden, verwerpt de rechtbank zijn betoog. Jumper West had geïnvesteerd in het vestigingsplaatsonderzoek en stond op het punt met [gefailleerde] te gaan spreken over de mogelijkheden en kansen van vestiging van de winkel in [woonplaats]. Daarbij komt onvermijdelijk gevoelige informatie aan de orde. Jumper West mocht dan ook de voornamelijk op vertrouwelijkheid van de gegevens gerichte voorovereenkomst als eis stellen bij het voortzetten van de onderhandelingen.
4.4. Bij dagvaarding en repliek wordt de suggestie gewekt dat [gefailleerde] voor het blok werd gezet de aan haar voorgelegde informatie te accepteren. Indien dit inderdaad een stelling van mr. Rissik q.q. is, verwerpt de rechtbank deze omdat zij niet overeenstemt met de vaststaande feiten. Dit blijkt uit het volgende.
4.5. Zoals hiervoor is overwogen is het niet anders dan logisch dat onderhandelings-partner Jumper West onderzoek doet en de resultaten daarvan in de onderhandelingen inbrengt. Uit de stukken blijkt dat ook [gefailleerde] van haar kant informatie aandroeg in de onderhandelingen.
4.6. In de voorovereenkomst staat dat partijen beogen uiterlijk in december 2008 een franchiseovereenkomst te sluiten. Met de voorbereiding van de overeenkomst is echter veel meer tijd gemoeid geweest. Zodoende heeft [gefailleerde] van 5 november 2008 tot april 2009 kennis gehad van de aan haar voorgelegde stukken. Zij had in die periode steun van in ieder geval haar accountant en bovendien haar partner, die blijkens de stukken ook verstand van zaken had. [gefailleerde] zelf had ervaring als ondernemer en als franchisenemer op het gebied van een dierenwinkel.
4.7. Jumper West stelt dat [gefailleerde] wel degelijk actief aan de totstandkoming van het vestigingsplaatsonderzoek en de uiteindelijke exploitatiebegroting heeft deelgenomen. Mr. Rissik q.q. betwist dit. Veronderstellenderwijs gaat de rechtbank ervan uit dat de rol van [gefailleerde] in de periode van 23 oktober 2008 tot april 2009 een louter passieve is geweest. Het ging in die tijd om onderhandelingen tussen partijen. Dat deze deels parallel lopende belangen hadden bij de winstgevende exploitatie van de winkel, doet er niet aan af dat zij ook tegengestelde belangen hadden in die zin dat over en weer verplichtingen zouden ontstaan en dat voor de franchisenemer andere belangen een rol spelen dan voor de franchisegever. Waar er geruime tijd onderhandeld is – niet, zoals op 5 november 2008 voorzien, tot in december 2008, maar tot april 2009 – en [gefailleerde] deskundig geacht mag worden en niet alleen stond, is een passieve rol kennelijk een keuze van haar zelf geweest. Dat Jumper West terzake hiervan enig verwijt gemaakt kan worden, wordt gesuggereerd, maar onvoldoende met feiten onderbouwd.
4.8. Hoewel hierboven veronderstellenderwijs ervan uitgegaan is dat de rol van [gefailleerde] louter passief geweest is, blijkt uit het betoog van mr. Rissik q.q. dat dit niet zo was. Zo staat tussen partijen vast dat er discussie is geweest over de vraag of Tuincentrum [woonplaats] in het vestigingsplaatsonderzoek moest worden meegenomen. Partijen verschillen overigens van mening over het antwoord op de vraag waarom dit uiteindelijk niet gebeurd is.
4.9. Het voorgaande samenvattend komt de rechtbank tot de slotsom dat [gefailleerde] geruime tijd in een onderhandelingspositie heeft verkeerd tegenover Jumper West, dat aan het begin van die periode stukken aan de hand waarvan onderhandeld kon worden, aan haar zijn voorgelegd door Jumper West en dat zij kennelijk van de juistheid van de conclusies in die stukken is uitgegaan. Daarin is op zichzelf geen gegrond verwijt aan Jumper West te vinden. Maar hierop sluit wel het verwijt van mr. Rissik q.q. aan dat de door Jumper West gepresenteerde onderzoeksresultaten ondeugdelijk zijn geweest en dat er daarom sprake is van bedrog, althans van dwaling.
4.10. Volgens mr. Rissik q.q. is de exploitatiebegroting zelf ondeugdelijk en is zij niet terug te voeren op een zorgvuldig markt- en vestigingsplaatsonderzoek waarbij de juiste uitgangspunten zijn gehanteerd en waarbij niet voorbijgegaan is aan duidelijk aanwezige negatieve effecten op de markt en/of de beoogde vestigingsplaats. Dit onderbouwt hij met de volgende stellingen.
a. In de exploitatiebegroting is in het derde jaar een jaaromzet van € 822.500,00 geprognosticeerd terwijl er volgens het vestigingsplaatsonderzoek een markt bestaat voor € 752.802,00; als laatstgenoemd bedrag alleen op het eerste jaar betrekking heeft, is niet begrijpelijk waarom daarvoor een omzet van € 680.000,00 is geprognosticeerd.
b. De ondeugdelijkheid van de exploitatiebegroting blijkt uit het feit dat de omzetten bij lange na niet zijn gehaald door [gefailleerde].
c. In het vestigingsplaatsonderzoek is het gemiddelde, Nederlandse bestedingsgedrag toegepast op de inwoners van [woonplaats] en omgeving, terwijl het om het bestedingsgedrag in die omgeving behoorde te gaan.
d. In het vestigingsplaatsonderzoek van 2008 zijn cijfers uit 2006 gebruikt.
e. Het in het vestigingsplaatsonderzoek aan de winkel van [gefailleerde] toegedichte marktaandeel is veel te groot.
f. In het vestigingsplaatsonderzoek is geen rekening gehouden met de supermarkten in de omgeving.
g. In het vestigingsplaatsonderzoek is geen rekening gehouden met de Albert Heijnsupermarkt tegenover de winkel en met de firma Tuinland/Tuincentrum [woonplaats].
h. Ook tegenover andere franchisehouders zijn de hier bedoelde fouten gemaakt.
i. De winkel is uiteindelijk gesloten – hoewel Jumper West daar andere redenen voor noemt – omdat hij, anders dan uit de prognose leek te volgen, in [woonplaats] niet levensvatbaar was.
4.11. Uit het voorgaande blijkt dat het gaat om een onderhandelingssituatie waarin Jumper West het vestigingsplaatsonderzoek en de exploitatiebegroting aan [gefailleerde] heeft voorgelegd. In dit verband beticht mr. Rissik q.q. Jumper West van bedrog, stelt hij althans dat [gefailleerde] gedwaald heeft. Daarom moet worden nagegaan of er sprake is geweest van opzettelijk door Jumper West gedane onjuiste mededelingen, danwel van dwaling bij [gefailleerde] ten gevolge van inlichtingen van Jumper West of een nalatigheid van Jumper West ten aanzien van het geven van inlichtingen aan [gefailleerde]. Dat de derde dwalingsituatie – wederzijdse dwaling – zich zou hebben voorgedaan, is niet gesteld.
4.12. In dit kader zal de rechtbank de onder 4.10 bedoelde punten van kritiek op het vestigingsplaatsonderzoek en – daarmee – de exploitatiebegroting behandelen.
4.13. Onderdeel a. gaat kennelijk uit van de veronderstelling dat als wordt gesteld dat in het eerste jaar een markt bestaat voor een omzet van € 752.802,00, dit bedrag terstond aan omzet behaald moet kunnen worden en vervolgens gefixeerd is. Deze redenering is onbegrijpelijk en de rechtbank passeert haar dan ook.
4.14. Wat onderdeel b. betreft overweegt de rechtbank dat in het feit dat zich een prognose niet heeft gerealiseerd op zichzelf geen grond te vinden is om de prognose onjuist te achten. Er kunnen zich immers omstandigheden hebben voorgedaan – en volgens Jumper West is daarvan in ruime mate sprake geweest door het functioneren van [gefailleerde] – die door haar niet voorzien waren.
4.15. Dat (c.) het gemiddelde bestedingsbedrag van de Nederlander is gehanteerd, is in zoverre niet juist, dat de tabel op p. 7 van het vestigingsplaatsonderzoek onder ‘KK’ en ‘pot’ evident rekening houdt met koopkrachtverschillen ten opzichte van de gemiddelde Nederlander. Mr. Rissik q.q. laat – ook bij repliek – na aan te geven in welk opzicht meer rekening met het bijzondere bestedingsgedrag in de omgeving van [woonplaats] gehouden had kunnen en moeten worden. De rechtbank onderschrijft het hier bedoelde verwijt dan ook niet.
4.16. In het vestigingsonderzoek zouden (d.) verouderde cijfers zijn gebruikt. Mr. Rissik q.q. laat na hierbij aan te geven of er ten tijde van de totstandkoming van het onderzoek – oktober 2008 – volledige en meer recente gegevens beschikbaar waren en of er relevante veranderingen in de cijfers waren gekomen. Dat MKB Adviseurs, die volgens mr. Rissik q.q. haar werk wél goed gedaan heeft, in augustus 2010 onder meer algemene cijfers over 2008 hanteert, duidt op het belang van deze vraag. Nu de hier bedoelde toelichting niet gegeven is, kan de rechtbank in het gebruik van algemene cijfers over 2006 geen grond voor enig verwijt vinden.
4.17. Onderdeel e. geeft aan dat uitgegaan zou zijn van een te groot marktaandeel van de winkel. De redenering die hiertoe is gevolgd, houdt onder meer in dat een marktaandeel van 20%, een gemiddelde over drie gebieden, niet haalbaar zou zijn in een gebied waar zeven concurrenten werkzaam zijn. De rechtbank kan deze redenering, die niet concreet aangeeft waarom de door Jumper West toegepaste berekeningsmethode onbruikbaar zou zijn, niet volgen, in de eerste plaats omdat het een gemiddelde is over drie gebieden en in de tweede plaats omdat ook bij zeven concurrenten één tot vier van hen ieder 20% van het marktaandeel zou(den) kunnen hebben.
Aan de andere kant is het standpunt van mr. Rissik q.q. ook gebaseerd op de stelling dat in het vestigingsplaatsonderzoek ten onrechte ervan uitgegaan is dat op de winkel de zogenaamde XL-formule kan worden toegepast. Hij stelt dat het winkeloppervlak en het verzorgingsgebied daarvoor te klein zijn. Hier stelt Jumper West onder meer tegenover dat de XL-formule een relatief begrip is en dat het verzorgingsgebied aanzienlijk groter is dan mr. Rissik q.q. aan de hand van het MKB-rapport stelt. Hierover dient een deskundige geraadpleegd te worden aan wie de vraag dient te worden voorgelegd of de opsteller van het door Jumper West gehanteerde vestigingsplaatsonderzoek in redelijkheid tot de toegepaste hantering van de XL-formule heeft kunnen komen. Partijen dienen zich thans uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en over de voor te leggen vra(a)g(en). In het navolgende zal de rechtbank de tot nu toe ingenomen stellingen beoordelen onder het voorbehoud van een eventuele aanpassing van die stellingen naar aanleiding van het deskundigenrapport.
4.18. In het vestigingsplaatsonderzoek zou met de supermarkten geen rekening zijn gehouden (f.). Dit standpunt is niet in overeenstemming met de feiten. De positie van supermarkten en hun marktaandeel komen in het onderzoek aan de orde, zij het op een andere wijze dan die van de directe concurrenten. Ook in het rapport van MKB Adviseurs worden de supermarkten niet bij de direct concurrerende bedrijven genoemd, constateert de rechtbank. Reeds omdat de stelling op deze feitelijke onjuistheid berust, passeert de rechtbank haar. Op grond van wat hier is overwogen, is het ontbreken van de vermelding van de Albert Heijnvestiging tegenover de winkel (g.) niet relevant.
4.19. Het niet vermelden van het tuincentrum (g.) wordt door partijen aan elkaar verweten. Nu duidelijk is dat het onderwerp bij de onderhandelingen aan de orde is geweest, acht de rechtbank het onbegrijpelijk dat [gefailleerde] als dit weglaten zo zwaar woog, kennelijk het niet vermelden aanvaard heeft. Volgens de voorovereenkomst immers was zij niet verplicht tot het aangaan van de franchiseovereenkomst, al doet mr. Rissik q.q. thans voorkomen alsof dit wel zo was. De rechtbank onderschrijft wat dit betreft ook het meer algemene betoog van Jumper West voor zover dit inhoudt dat als het vestigingsplaats-onderzoek zulke evidente fouten inhield als mr. Rissik q.q. thans betoogt, het onbegrijpelijk is dat [gefailleerde] het als juist accepteerde.
4.20. Onderdeel h. acht de rechtbank niet relevant omdat daarin geen sprake is van concrete fouten in de prognose en niet uit te sluiten valt dat omstandigheden aan de zijde van de desbetreffende franchisenemers een rol hebben gespeeld.
4.21. Dat de winkel uiteindelijk zou zijn gesloten omdat zij, anders dan de prognose had uitgewezen, niet levensvatbaar was (i), is een veronderstelling van mr. Rissik q.q. die de rechtbank passeert.
4.22. Naast deze punten van kritiek verwijst mr. Rissik q.q. in het algemeen naar het onderzoek dat door MKB Adviseurs is gedaan. Nu hij daar zelf geen afzonderlijke conclusies aan verbindt, moet ervan uitgegaan worden dat dit op niet meer of anders wijst dan dat verschillende deskundigen tot verschillende onderzoeksresultaten kunnen komen. De rechtbank zal dan ook niet afzonderlijk aandacht aan de resultaten van dit onderzoek van MKB Adviseurs besteden.
4.23. Wezenlijk in het voorgaande is dat de stelling dat [gefailleerde] zonder eigen inbreng te mogen of kunnen hebben in een dwangpositie verkeerde om aan de hand van de haar opgedrongen exploitatieprognose de franchiseovereenkomst te sluiten niet wordt gesteund door de feiten die mr. Rissik q.q. aanvoert. Daarbij komt dat als [gefailleerde] al in zo’n onaangename positie gedreven was, zij niet verplicht was de franchiseovereenkomst te sluiten. Zij kon zich terugtrekken en had een eigen verantwoordelijkheid om te bepalen of zij de onderhandelingen met Jumper West doorzette. Was zij daar niet tegen opgewassen, dan kwam dit voor haar risico. Gesteld noch gebleken is dat Jumper West hiervan misbruik gemaakt zou hebben. Het voorgaande betekent dat de rechtbank vooralsnog (zie 4.17) op geen van de door mr. Rissik q.q. bedoelde onderdelen bedrog door Jumper West of dwaling aan de zijde van [gefailleerde] aanwezig acht. Vooralsnog is er evenmin sprake van onjuiste voorlichting door Jumper West. Voor zover gebreken in de exploitatiebegroting of ontoelaatbaar handelen bij de toepassing daarvan de grondslag van de vordering vormen, verwerpt de rechtbank de stellingen van mr. Rissik q.q.
De zorgplicht van Jumper West
4.24. Jumper West zou in de ondersteuning van [gefailleerde] tekortgeschoten zijn. De rechtbank onderschrijft het standpunt van mr. Rissik q.q. dat de franchiseovereenkomst mede is gericht op samenwerking en dat deze van de kant van de franchisegever onder meer inhoudt dat zij de franchisenemer waar nodig en mogelijk adviseert en steunt. Het profijt dat iedere partij van de overeenkomst verwacht te hebben, is mede daarvan afhankelijk. Daarin ligt echter ook de grens van de verplichtingen van de franchisegever: het is niet zonder meer haar taak om ten koste van haar eigen profijt de franchisenemer op de been te houden. Uit de stellingen van Jumper West en haar onder 2.8 e.v. hierboven weergegeven uitlatingen blijkt dat zij zich in de loop van het voorjaar van 2010 op het standpunt is gaan stellen dat wat dit betreft de grens bereikt was in de samenwerking met [gefailleerde]. De vraag die centraal staat bij de beoordeling van de vraag of Jumper West tekortgeschoten is tegenover [gefailleerde], is dan ook eigenlijk of zij daarin gelijk had, met andere woorden of zij in redelijkheid tot deze opstelling kon komen.
4.25. De verwijten die Jumper West in het kader van de zorgplicht worden gemaakt, zijn de volgende.
I. Ter gelegenheid van de opening van de winkel op 8 april 2009 zou, zo wordt gesteld, [gefailleerde] een handelsvoorraad van € 100.000,00 inclusief btw ter beschikking worden gesteld, maar Jumper West leverde een handelsvoorraad van € 100.000,00 exclusief btw. Dit veroorzaakte direct al een achterstand voor [gefailleerde] waardoor voor haar direct een financieringsprobleem ontstond.
II. De geprognosticeerde omzet werd al direct niet gehaald. In strijd met haar uit de jurisprudentie voortvloeiende verplichting om wanneer de omzet om welke reden dan ook niet gehaald wordt, de franchisenemer advies en bijstand te verlenen teneinde tot een situatie te komen die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten dat zowel franchisegever als franchisenemer profijt van de overeenkomst hebben, heeft Jumper West dit advies en deze bijstand niet verschaft.
III. Opnieuw schoot Jumper West tekort toen de omzet achterbleef en [gefailleerde] opnieuw om bijstand verzocht. Anders dan haar verplichtingen meebrachten bleef Jumper West forse bedragen incasseren van [gefailleerde].
4.26. Wat betreft de handelsvoorraad bij de opening van de winkel (4.25 onder I) overweegt de rechtbank het volgende. Kennelijk baseert mr. Rissik q.q. zich op de ‘benodigde financiering’ zoals die in de conceptexploitatiebegroting genoemd wordt. Hier wordt onder ‘investeringen’ € 100.000,00 voor ‘goederen’ genoemd. Daaruit blijkt niet dat er sprake is van een bedrag inclusief btw. Jumper West stelt bij antwoord dat dit ook niet het geval was; evenals bij andere bedragen in de exploitatiebegroting is btw niet inbegrepen. Mr. Rissik q.q. gaat hier niet meer expliciet op in. Dat betekent dat het verweer als onvoldoende weersproken opgaat. Voor zover mr. Rissik q.q. bedoeld heeft met dit onderwerp een afzonderlijke grondslag voor de vordering te noemen, faalt deze dus.
4.27. De onderwerpen die in overweging 4.25 onder II en III zijn genoemd, hangen nauw met elkaar samen en zullen dan ook gezamenlijk behandeld worden. Er is in de ogen van mr. Rissik q.q. een doorlopende periode waaruit in de dagvaarding enkele momenten zijn gekozen, waarin Jumper West tekortschiet in de nakoming van haar zorgplicht. Deze zorgplicht wordt op grond van jurisprudentie omschreven als in het bijzonder inhoudend de verplichting om wanneer de omzet om welke reden dan ook niet gehaald wordt, de franchisenemer advies en bijstand te verlenen teneinde tot een situatie te komen die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten dat zowel franchisegever als franchisenemer profijt van de overeenkomst hebben.
4.28. Partijen maken elkaar over en weer verwijten over niet behoorlijke nakoming van de franchiseovereenkomst. Bij de beoordeling daarvan moet de aard van deze overeenkomst niet uit het oog worden verloren. Het gaat om een wederkerige overeenkomst; over en weer hebben partijen verplichtingen tegenover elkaar. Deze vinden hun basis in de franchiseovereenkomst. Als een partij haar verplichtingen niet of niet behoorlijk nakomt, dient zij overeenkomstig de hoofdregels in gebreke gesteld te worden om in verzuim te komen, maar kan de wederpartij ook met een beroep op niet nakoming van de andere zijde haar verplichtingen opschorten.
4.29. De rechtbank stelt voorop dat Jumper Wests verweer opgaat dat zij niet in gebreke gesteld is wat betreft de naleving van haar zorgplicht. De ingebrekestelling zou moeten vastliggen in de brief van [gefailleerde]’ advocaat van 27 april 2010 (2.10). Het verzoek om hulp en advies in deze brief is volgens Jumper West zo vaag dat zij er niet behoorlijk op kon reageren.
4.30. Is de brief te vaag, zoals Jumper West stelt dat het geval is, dan kan zij niet tot verzuim geleid hebben. Voor zover de brief concreet is in haar ingebrekestelling, heeft deze slechts zin als het gaat om verplichtingen die Jumper West inderdaad tegenover [gefailleerde] had.
4.31. De schrijver van de brief stelt dat Jumper West toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar zorgplicht door geen, dan wel onvoldoende advies en/of bijstand te bieden, omdat de franchiseovereenkomst de verplichting voor de franchisegever met zich meebrengt om de franchisenemer blijvend te adviseren en te begeleiden. “Indien de geprognosticeerde resultaten tegenvallen, om wat voor reden dan ook(!)”, vervolgt de brief, “dan ligt het op de weg van de franchisegever om in overleg te treden met de franchisenemer teneinde in onderling overleg te komen tot een situatie die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel franchisegever als de franchisenemer profijt hebben.”
4.32. De stelling dat de franchisegever in het kader van de samenwerking tussen partijen verplicht is adequate ondersteuning te verlenen teneinde te zorgen dat beide partijen profijt van de overeenkomst hebben, is op zichzelf niet onjuist.
4.33. Onjuist acht de rechtbank echter de stelling dat dit moet gebeuren als de geprognosticeerde omzet ‘om welke reden dan ook’ niet gehaald wordt. Dit is te ruim, zeker wanneer daarnaast, zoals mr. Rissik q.q. kennelijk doet, het verlenen van adequate ondersteuning zo uitgelegd wordt, dat de ondersteuning er kort gezegd toe moet leiden dat deze omzet wel gehaald wordt. Daarmee wordt immers het genereren van omzet in het slechtste geval geheel ten laste van de franchisegever gebracht, waarbij van samenwerking geen sprake meer is.
4.34. Los van de juistheid van de stellingen van mr. Rissik q.q. leest de rechtbank in de brief van 27 april 2010 noch een concreet verwijt noch een concrete ingebrekestelling ten aanzien van voor Jumper West bestaande verplichtingen.
4.35. Uit het vervolg van de brief na de onder 4.31 geciteerde passages blijkt dat het de advocaat van [gefailleerde] uitsluitend te doen is om meer financiële tegemoetkoming van zijn cliënte. Dit vervolg luidt immers onder meer: “De adviezen die u uiteindelijk heeft verstrekt betroffen de facto het verlagen van de verkoopprijzen en het investeren in reclame-uitingen. Aangezien deze adviezen alleen geld hebben gekost en geen noemenswaardige verbeteringen hebben opgeleverd, is cliënte hierdoor verder in de problemen gekomen (…). Namens cliënte acht ik het van belang om in dit opzicht op te merken dat u, ondanks wetenschap van het voorgaande en ondanks verzoeken van cliënte, onverminderd door bent gegaan met het volledig incasseren van uw vorderingen door middel van een automatische incasso (…).”
4.36. Het verrast niet dat de ingebrekestelling die dan volgt, ook uitsluitend gaat om financiële tegemoetkoming van [gefailleerde]: “Namens cliënte stel ik u op grond van het voorgaande eveneens in gebreke, alsmede aansprakelijk voor de door cliënte geleden en nog te lijden schade en verzoek, c.q. sommeer, ik u om cliënte alsnog binnen dertig dagen na heden alsnog de benodigde advies en bijstand te verschaffen teneinde de exploitatie van de winkel alsnog rendabel te maken en te houden.” Indien deze zin over advies en bijstand nog twijfel zou kunnen laten bestaan over de vraag of het uitsluitend om financiële steun gaat, wordt deze twijfel opgeheven door het vervolg waarin concreet om personeel en om advertenties – die [gefailleerde] zelf dus niets meer mogen kosten – wordt gevraagd: “Meer concreet dient u cliënte dan ook te ondersteunen, onder andere feitelijk. Door de tegenvallende omzetten kan cliënte geen, dan wel niet voldoende, personeel in dienst nemen. Cliënte verzoekt u dan ook om te bewerkstelligen dat cliënte feitelijke ondersteuning in de winkel krijgt. Ook zal er actiever geadverteerd dienen te worden, teneinde meer omzet naar de winkel van cliënte te krijgen (…).”
4.37. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [gefailleerde] zich op 27 april 2010 niet kon beroepen op een verplichting van Jumper West om haar financieel tegemoet te komen. Dit had Jumper West al gedaan, zoals hierna nog aan de orde zal komen, en bovendien had [gefailleerde] een aanzienlijke schuld aan Jumper West (2.8, 2.9). Het franchisecontract noch de algemene zorgplicht verplichtte Jumper West om dan extra middelen, hetzij direct, hetzij in de vorm van personele bijstand of marketing, te verschaffen. In zoverre is de ingebrekestelling dus van onwaarde.
4.38. Voor zover de brief van 27 april 2010 in het algemeen sommeert tot het verschaffen van advies en bijstand is zij, zoals Jumper West terecht stelt, te vaag en te weinig concreet om als ingebrekestelling effect te kunnen hebben.
4.39. Overigens merkt de rechtbank op dat uit de stukken blijkt dat onjuist is het uit de brief blijkende standpunt dat er tot 27 april 2010 geen overleg had plaatsgevonden om tot gemeenschappelijk profijt te komen.
4.40. Mr. Rissik q.q. stelt zich, los van het beroep op de brief van 27 april 2010, kennelijk op het standpunt dat Jumper West had aangegeven haar verplichtingen – in het bijzonder haar zorgplicht – niet te zullen nakomen, danwel dat dit reeds een onomkeerbaar feit was, ten gevolge waarvan Jumper West ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling in verzuim was. Jumper West stelt dat zij haar verplichtingen was nagekomen totdat dit in redelijkheid niet meer van haar gevergd kon worden, met andere woorden, nu het invulling van de algemene zorgplicht betreft: zolang deze verplichtingen bestonden. De rechtbank zal nagaan, zoals aangegeven onder 4.24, of dit standpunt juist is.
4.41. Tegenover het overheersende verwijt van de kant van mr. Rissik q.q., dat Jumper West [gefailleerde] onvoldoende advies en bijstand en vooral onvoldoende adequate ondersteuning heeft verleend, wordt gesteld dat [gefailleerde] haar financiële verplichtingen niet nakwam. Wat deze financiële verplichtingen betreft constateert de rechtbank dat mr. Rissik q.q. niet aanvoert dat deze niet bestonden en evenmin ontkent dat Jumper West op betaling had aangedrongen. Gesteld wordt echter dat het onredelijk was eerst nakoming van deze verplichtingen te vragen zonder [gefailleerde] te helpen. Mr. Rissik q.q. maakt niet duidelijk waarop hij zich te dezen baseert. Immers, gelet op het hierboven aangeduide karakter van de overeenkomst kan niet van een ongeclausuleerde verplichting tot advies en bijstand worden gesproken. Ook daartegenover stond dat [gefailleerde] gehouden was haar verplichtingen tegenover Jumper West na te komen.
4.42. Jumper West stelt dat zij op een aantal wijzen advies en bijstand heeft verleend en noemt, kort samengevat:
- het verlenen van betalingsuitstel,
- het verschaffen van een achtergestelde lening ad € 50.000,00,
- intensieve begeleiding door een reeks bezoeken in de periode april 2009 tot en met april 2010 met uitzondering van een aantal weken in november en december 2009 toen bezoeken niet welkom waren,
- het leveren van extra marketinginspanningen,
- regelen dat slecht lopende producten bij de leverancier kosteloos ingeruild konden worden.
4.43. In grote lijnen onderschrijft mr. Rissik q.q. dat Jumper West deze prestaties feitelijk geleverd heeft, hoewel wordt afgedongen op de regelmaat en het nut van de bezoeken. Hij onderschrijft niet de conclusie van Jumper West dat zij door het verrichten van deze prestaties voldoende advies en bijstand heeft verleend.
4.44. In het algemeen voert mr. Rissik q.q. aan dat de ondersteuning van [gefailleerde] niet adequaat was omdat [gefailleerde] niet de middelen had om de rekening van Jumper West te voldoen. Zij werd dus niet adequaat ondersteund. Aan deze stelling ligt de gedachte ten grondslag dat de franchisegever verplicht is wanneer de zaken niet goed lopen de franchisenemer in de gelegenheid te stellen de rekeningen van de franchisegever te voldoen. Voor een zo grote oprekking van de verplichtingen van de franchisegever bestaat geen grond in het recht. Onder verwijzing naar de overwegingen 4.33 en 4.37 hierboven, passeert de rechtbank deze stelling dan ook.
4.45. De lening van € 50.000,00 was een condicio sine qua non, stelt mr. Rissik q.q. om de winkel te kunnen openen omdat [gefailleerde] er nog niet in geslaagd was haar twee vorige winkels te verkopen. Dat zij daarom € 50.000,00 nodig had, kan de rechtbank zich voorstellen. Dat Jumper West deze verschafte kan toch moeilijk anders dan als een tegemoetkoming van [gefailleerde] worden gezien, nu het ontbreken van kapitaal evident een verhindering aan haar kant was om met Jumper West in zee te kunnen gaan. Dat de overeenkomst tot het verschaffen van deze lening ‘puur zakelijk’ was, zoals mr. Rissik q.q. aanvoert, wil de rechtbank ook graag geloven. Het verlenen van advies en bijstand in het kader van de franchiseovereenkomst is dat immers ook. De relatie tussen franchisegever en franchisenemer is nu eenmaal, bijzonder omstandigheden daargelaten, waarvan in dit geval geen sprake is, een puur zakelijke.
4.46. Jumper West is van oordeel dat zij met de onder 4.42 bedoelde handelingen aan haar verplichtingen voldeed en, meer in het algemeen, tot de door haar gekozen opstelling tegenover [gefailleerde] kon komen, mede gelet op een aantal omstandigheden aan de zijde van [gefailleerde], die meebrachten dat zij zich niet gedroeg zoals van een franchisenemer verwacht mocht worden.
4.47. Deze omstandigheden zijn, samengevat, de volgende.
1. Vanaf februari 2010 betaalde [gefailleerde] geen huur meer.
2. In diezelfde periode eindigde de betaling van de franchisefee.
3. In het voorjaar van 2010 stond een vordering van € 52.000,00 wegens geleverde goederen open, die ondanks afspraken niet voldaan werd.
4. Aan een gesprek op 12 april 2010 tussen partijen waarin werd gezocht naar een oplossing van de gerezen problemen, heeft [gefailleerde] geen vervolg gegeven.
5. Na dit gesprek is de automatische incasso ten behoeve van Jumper West gestopt.
6. Hoewel [gefailleerde] zei hier niets vanaf te weten, bleek dat zij de incasso zelf stop gezet had, waardoor Jumper West het vertrouwen in haar verloor.
7. Naderhand zijn wel weer rekeningen betaald, maar bleven de huur, de franchisefee en de openstaande rekening van € 52.000,00 onbetaald.
8. De – al dan niet regelmatige – bezoeken aan de winkel werden in november/december 2009 niet gebracht omdat Jumper West niet welkom was. [gefailleerde] was boos omdat de slecht lopende producten ingeruild werden en niet tegen terugbetaling werden teruggenomen.
9. [gefailleerde] was ‘onbegeleidbaar’ omdat zij kritiek op haar persoon en persoonlijk optreden niet kon verdragen. Dit houdt ten nauwste verband met het volgende punt.
10. Jumper West verwijt [gefailleerde] slecht ondernemerschap.
4.48. Voor wat betreft de punten 1, 2, 3, 5 en 7 genoemd onder 4.47 overweegt de rechtbank dat mr. Rissik q.q. deze stellingen niet weerspreekt.
4.49. Of een vervolg werd gegeven aan het gesprek van 12 april 2010 (4.47 onder 4) is niet geheel duidelijk, maar wel staat vast dat partijen het contact onderhielden zoals onder 2.9 en 2.10 hierboven omschreven. Dit resulteerde onder meer in de brief van 27 april 2010 die hierboven behandeld is.
4.50. De rechtbank is van oordeel dat een vertrouwensbreuk het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de in overweging 4.47 onder 5. en 6. bedoelde situatie die wat de feiten betreft niet weersproken is.
4.51. Wat het verwijt van slecht ondernemerschap betreft zal de rechtbank één onderwerp, de aanwezigheid van [gefailleerde] in de winkel, en enkele algemene reacties die mr. Rissik q.q. in verband met het verwijt van slecht ondernemerschap geeft, bespreken.
4.52. Het verwijt dat [gefailleerde] parttime in de winkel bleek te werken zonder dat dit van tevoren aan Jumper West duidelijk gemaakt is, gaat op. Niet wordt betwist dat over haar aanwezigheid of afwezigheid van tevoren niet gesproken is en dat Jumper West, zoals bij een winkel van dit type en deze omvang voor de hand ligt, van de aanwezigheid van de ondernemer zelf in de winkel mocht uitgaan. De redenering die hier tegenover staat houdt in dat [gefailleerde] zeven dagen per week actief was voor de winkel omdat zij ook op zondag de dieren moest voeren en dat zij daarom ervoor gekozen had om dinsdag en woensdag van huis uit te werken. Zij was dus vijf dagen per week in de winkel, concludeert mr. Rissik q.q. Zelfs als dit laatste in feite juist is – het strookt niet met de redenering die mr. Rissik q.q. overigens volgt – stemt dit nog niet overeen met de verwachting die Jumper West mocht hebben en die inhield dat [gefailleerde] er kort gezegd zou zijn op de dagen dat er klanten kwamen en niet op de dagen die haar zelf het best uitkwamen. De rechtbank acht deze tekortkoming aan [gefailleerde]’ kant voor een startende winkel ernstig. Dit geldt temeer waar andere verwijten, zoals het ontstaan van conflicten, het (dis)functioneren van personeel en het ontbreken van een goede sfeer in de winkel, daargelaten de juistheid van elk van deze verwijten, door [gefailleerde] structurele afwezigheid in de hand gewerkt konden worden.
4.53. In het algemeen wordt op het verwijt van slecht ondernemerschap gereageerd met de vragen waarom Jumper West [gefailleerde] er dan niet op wees dat zij de exploitatie beter kon staken en waarom Jumper West haar er niet tijdig op wees dat haar ondernemerschap tekortschoot. De laatste vraag mist naar het oordeel van de rechtbank feitelijke grondslag omdat uit het dossier overduidelijk blijkt dat tal van punten van kritiek op [gefailleerde]’ functioneren regelmatig aan de orde zijn geweest.
4.54. De eerste vraag betreft de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer.
Lag het op de weg van Jumper West om bij klachten over [gefailleerde]’ functioneren haar te adviseren de exploitatie te beëindigen? Niet in de visie van mr. Rissik q.q. waar hij bij herhaling aangeeft dat het op de weg van Jumper West lag om de samenwerking tot een succes te maken. Het is echter van tweeën één, of Jumper West moet samenwerken en de samenwerking – en daarmee de onderneming – tot een succes maken, of zij moet [gefailleerde] adviseren maar te stoppen als zij zelf niet in staat is de winkel tot een succes te maken.
4.55. Hier blijkt opnieuw dat de visie van [gefailleerde] op de franchiseverhouding niet juist was. Partijen werken samen en hebben over en weer verplichtingen waartoe behoort het bijdragen aan een goede samenwerking, maar ook hebben zij ieder eigen, gedeeltelijk aan elkaar tegengestelde belangen. Dit betekent dat Jumper West haar eigen belangen, gelet op de grote vordering die zij inmiddels op [gefailleerde] had, mocht behartigen voor zover dit niet botste met haar verplichting samen te werken. De afweging hierbij mocht binnen de grenzen van de redelijkheid door Jumper West zelf worden gemaakt.
4.56. De rechtbank is gelet op het voorgaande, in het bijzonder wat is komen vast te staan over de aan [gefailleerde] verleende financiële steun (4.42) en wat onder 4.48, 4.50 en 4.52 aan tekortkomingen van [gefailleerde] is genoemd, van oordeel dat Jumper West ten aanzien van die afweging, die in concreto vooral neerkwam op het beëindigen van de financiële steun aan [gefailleerde], niet in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht uit de franchiseovereenkomst. Jumper West mocht de bijstand beëindigen en haar eigen positie beschermen. Dit geldt temeer omdat Jumper West, toen zij het tekortschieten van [gefailleerde] constateerde, ook verplicht was haar eigen schade te beperken.
4.57. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat geen tekortkoming van Jumper West in de nakoming van de franchiseovereenkomst, in het bijzonder haar daaruit voortvloeiende zorgplicht jegens [gefailleerde] is komen vast te staan. De subsidiaire vordering zal moeten worden afgewezen.
Onrechtmatige daad
4.58. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank het handelen van Jumper West in de onderhandelingsfase en nadien niet onrechtmatig jegens [gefailleerde] acht. Dit zal leiden tot afwijzing van de meer subsidiaire vordering.
Onvoorziene omstandigheden
4.59. Ook de meest subsidiaire vordering zal afgewezen moeten worden. Dat [gefailleerde] de geprognosticeerde omzetten niet heeft gehaald, verlies heeft geleden en failliet gegaan is en dat de samenwerking niet, zoals bij de franchiseovereenkomst voorzien was, vijf jaar heeft geduurd, beschouwt de rechtbank niet als onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 Burgerlijk Wetboek. Dat partijen hoopten en verwachtten dat het anders zou lopen, is iets anders dan de situatie waarop dit wetsartikel zich richt. Het niet halen van een geprognosticeerde omzet, het mislukken van samenwerking en het lijden van verlies als ondernemer zijn mogelijkheden die zich altijd voordoen. Wat mr. Rissik q.q. op dit onderdeel als bijkomende omstandigheden aanvoert die een beroep op art. 6:258 BW zouden rechtvaardigen, zijn verwijten aan Jumper West waarvan de rechtbank al heeft overwogen dat zij niet opgaan.
Slotsom
4.60. De slotsom is dat partijen zich dienen uit te laten over de benoeming van een deskundige zoals bedoeld onder 4.17. Zij dienen daarbij aandacht te besteden aan de persoon van de deskundige en de hem/haar voor te leggen vragen.
4.61. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige aan wie de vraag voorgelegd dient te worden:
Heeft de opsteller van het door Jumper West gehanteerde vestigingsplaatsonderzoek in redelijkheid tot de toegepaste hantering van de XL-formule kunnen komen?.
4.62. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door mr. Rissik q.q. moeten worden betaald.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 september 2011 voor het nemen van een akte door ieder van partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage (4.60-4.61),
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, O. Nijhuis en G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.