Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 209559 / HA ZA 10-2525
Vonnis van 7 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSCH BETONINDUSTRIE B.V.,
na statutaire naamswijziging geheten BPN B.V.,
gevestigd te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
behandelend advocaat mr. F.J.M. Wolbers te Amersfoort,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BARNEVELD,
zetelend te Barneveld,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. F.J. van Beek en M.J. Tunnissen, beiden te Arnhem.
Partijen zullen hierna BBI en de Gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 maart 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 23 juni 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
De in het incidenteel vonnis van 2 februari 2011 weergegeven feiten worden met de navolgende vaststaande feiten aangevuld. Hetgeen onder 1.3. in dat vonnis ten onrechte als feitelijk vaststaand is weergegeven, wordt in hieronder ambtshalve gecorrigeerd (zie onder 2.1.). Omwille van de leesbaarheid worden de eerder weergegeven bepalingen uit de overeenkomst van 4 februari 2005 hieronder (zie 2.2. en 2.3.) nogmaals weergegeven, tezamen met enkele aanvullingen daarop.
2.1. De ten behoeve van de verplaatsing door BBI in De Driehoek verworven grond is eigendom van GA1 B.V., een (andere) vennootschap van [betrokkene]. Over (het mogelijk maken van) verplaatsing van BBI naar deze locatie hebben de partijen afspraken gemaakt, die zijn neergelegd in de overeenkomst van 4 februari 2005 (hierna kortweg: de overeenkomst).
2.2. In de ter vervanging van de overeenkomst van 21 augustus 2001 gesloten overeenkomst staat - voor zover hier van belang - in de considerans het volgende:
“de Gemeente (…) en Bosch Betonindustrie BV (verder te noemen: Bosch) het erover eens zijn dat beëindiging van de onderneming van Bosch aan de [adres] (…) wegens strijd met het Bestemmingsplan Buitengebied 2000 dringend gewenst is;
(…)
partijen met het aangaan van deze overeenkomst beogen ondersteuning te geven aan de totstandkoming van een bestemmingplan voor de Driehoek, doch zich daarbij bewust zijn dat zij daarbij mede afhankelijk zijn van hogere overheden en rechterlijke instanties;
(…)
partijen de intentie hebben om in de Driehoek een aantrekkelijk en duurzaam bedrijventerrein te realiseren (…);
de gemeente zich daarbij het recht voorbehoudt om, afgezien van hetgeen in deze overeenkomst wordt geregeld, handhavend op te treden indien de omvang van de betonfabriek ten opzichte van de huidige situatie wordt vergroot en dat Bosch zich het recht voorbehoudt om zich hiertegen te verzetten met alle hem ten dienste staande rechtsmiddelen”.
2.3. Deze overeenkomst bevat vervolgens - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen:
“Artikel 1 Begrippen Pro
(…)
2. De optie: de optie voor een terrein met een oppervlakte van 5 hectare in Harselaar-Zuid I zoals deze ten behoeve van de verplaatsing van de betonfabriek voor het eerst is verleend in een brief van de gemeente Barneveld van 22 mei 1992 en zoals die is bevestigd in de overeenkomst van 27 juni 2001.
(…)
14. MER: de milieueffectrapportage met betrekking tot Harselaar-Zuid en de Driehoek, voorzover deze naar het oordeel van de gemeenteraad zodanig is afgerond dat het aanvaardbaar is om de Driehoek met het ontwerpbestemmingsplan in procedure te brengen.
(…)
Artikel 2 Verplichtingen Pro gemeente
1. De gemeente Barneveld zal al het mogelijke doen om op zo kort mogelijke termijn het MER af te ronden en het bestemmingsplan Driehoek te ontwikkelen. Hiertoe zal zonodig overleg worden gevoerd met de andere grondeigenaren in de Driehoek, teneinde te komen tot een constructieve samenwerking.
2. Uiterlijk binnen 12 maanden nadat aan Bosch op grond van artikel 13 lid 2 is Pro medegedeeld dat de overeenkomst onvoorwaardelijk is, zal de gemeente, indien zij over alle benodigde gegevens conform artikel 3 beschikt Pro, conform artikel 23 van Pro de Wet op de ruimtelijke ordening, een ontwerpbestemmingsplan ter inzage leggen.
3. De procedure die moet leiden tot het ontwikkelen van het bestemmingsplan Driehoek zal vooruitlopend op de ontwikkelingen in Harselaar-Zuid worden gestart.
4. Voorzover dit niet door regelgeving van hogere overheden dan wel jurisprudentie reeds is bepaald, dan wel in strijd komt met vast beleid van de gemeente, stelt de gemeente kaders vast waarbinnen Bosch zoveel mogelijk de regie kan voeren over haar eigendommen binnen de Driehoek en kunnen omtrent deze regievoering tussen partijen nadere overeenkomsten worden gesloten.
(…)
Artikel 4 Ontwikkeling Pro Driehoek
1. Na de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Driehoek is Bosch vrij om de gronden in de Driehoek, die de onderneming dan wel haar bestuurders dan wel de heer G. van de Bosch als privépersoon op 1 januari 2005 in eigendom hadden, binnen de in artikel 2 lid 4 genoemde Pro kaders als bedrijventerrein te ontwikkelen.
2. Indien Bosch besluit om de betonfabriek naar een gedeelte van zijn gronden in de Driehoek te verplaatsen, geldt het navolgende:
a. maximaal 5 hectare van de in lid 1 aangeduide gronden kan worden benut voor de vestiging van een nieuwe betonfabriek.
b. in verband met de geluidzonering dient de nieuwe betonfabriek in de directe nabijheid van de Oostvenerweg te worden gesitueerd, waarbij de mogelijkheid tot vestiging langs de spoorlijn Amersfoort-Apeldoorn open wordt gelaten.
Artikel 5 Vervallen Pro van optie
1. De optie vervalt geheel wanneer het bestemmingsplan Driehoek in werking is getreden en is derhalve niet afhankelijk van de daadwerkelijke verplaatsing van de betonfabriek.
2. Indien de bedrijfsactiviteiten van de betonfabriek voor het gereedkomen van het bestemmingsplan dan wel op grond van artikel 6 lid 1 sub e worden Pro beëindigd, vervalt op dat moment de optie.
3. Indien binnen de in artikel 6 lid 3 gestelde Pro periode geen bankgarantie of een voor de gemeente acceptabele vervangende zekerheid met een aantoonbare vergelijkbare waarde als de bankgarantie wordt afgegeven, vervalt de optie.
(…)
Artikel 6 Opheffen Pro strijd met bestemmingsplan buitengebied 2000
1. De huidige strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 door de aanwezigheid van de betonfabriek dient te worden opgeheven:
a. uiterlijk binnen twee jaar nadat het bestemmingsplan Driehoek in werking is getreden;
b. indien de bedrijfsactiviteiten voor het inwerkingtreden van het bestemmingplan worden beëindigd, uiterlijk binnen twee jaar na die beëindiging;
c. indien binnen de in lid 3 gestelde periode geen bankgarantie conform lid 4 of een voor de gemeente acceptabele vervangende zekerheid wordt afgegeven, uiterlijk binnen twee jaar na het verloop van de periode waarbinnen de bankgarantie of de vervangende zekerheid had dienen te worden verstrekt;
(…)
e. onafhankelijk van de in deze overeenkomst genoemde bepalingen draagt Bosch er zorg voor dat de betonfabriek in ieder geval uiterlijk vóór 31 december 2010 in zijn geheel is verdwenen, waardoor de strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 wordt opgeheven.
2. Als waarborg voor de realisatie van hetgeen in de aanhef van lid 1 is genoemd, wordt door Bosch een bankgarantie van € 500.000,-- of een voor de gemeente acceptabele vervangende zekerheid met een aantoonbaar vergelijkbare waarde afgegeven.
3. De bankgarantie of een voor de gemeente acceptabele vervangende zekerheid dient uiterlijk te worden afgegeven binnen drie weken nadat de gemeente aan Bosch Beton schriftelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij een ontwerpbestemmingsplan ter inzage zal leggen en dient in ieder geval te lopen tot en met 31 december 2010.
(…)
5. Wanneer één van de in lid 1 onder a tot en met d genoemde feiten zich voordoet of de in lid 1 sub e genoemde termijn is verstreken en niet, dan wel niet volledig, wordt voldaan aan hetgeen in de aanhef en lid 1 is gesteld, vervalt de bankgarantie volledig aan de gemeente of kan de vervangende zekerheid door de gemeente te gelde worden gemaakt, waarna die gelden volledig aan de gemeente vervallen en bestaat de vrijheid om door middel van handhavend optreden de strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 te (doen) beëindigen. Eventuele meerkosten van handhavend optreden die de bankgarantie of de gestelde zekerheid te boven gaan, kunnen aan Bosch of zijn rechtsopvolgers in rekening worden gebracht.
(…)
Artikel 7 Grondexploitatieverordening, exploitatieovereenkomst en kosten geluidzonering
1. Op deze overeenkomst is de grondexploitatieverordening van de gemeente Barneveld, die is vastgesteld op 17 februari 2004, van toepassing.
2. Na inwerkingtreden van het bestemmingsplan voor de Driehoek zal de gemeente met Bosch ten aanzien van de gronden die onder meer benodigd zijn voor de ontsluiting van de Driehoek en een aldaar aan te leggen calamiteitenuitrit een nadere exploitatieovereenkomst sluiten.
(…)
Artikel 10 Onvoorziene Pro omstandigheden
1. Wanneer als gevolg van onvoorziene omstandigheden het niet mogelijk blijkt om uitvoering te geven aan bepalingen uit deze overeenkomst dan wel dat deze strijd opleveren met nieuwe wetgeving of jurisprudentie, treden partijen ten aanzien van de desbetreffende bepalingen in overleg teneinde zoveel mogelijk de oorspronkelijke bedoeling van deze bepalingen in een aanvullende overeenkomst vast te leggen. Alle overige bepalingen blijven onverkort van kracht.
2. Als onvoorziene omstandigheden worden in ieder geval niet aangemerkt die omstandigheden die door een toedoen of nalaten van partijen rechtstreeks worden veroorzaakt”.
2.4. Bij besluit van 20 januari 2011 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan BBI een last onder dwangsom opgelegd tot het slopen van een nader illegaal bouwwerk op de huidige vestigingsplaats van BBI.
2.5. Op 1 maart 2011 heeft de raad van de Gemeente het bestemmingsplan Harselaar-Driehoek vastgesteld, met (onder meer) bijbehorend exploitatieplan. BBI en GA1 B.V. hebben tegen de vaststelling van het bestemmingsplan beroep aangetekend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) en tevens schorsing van dat besluit verzocht. GA1 B.V. heeft daarnaast ook beroep aangetekend tegen het exploitatieplan.
3. Het (verdere) geschil
in conventie
3.1. Bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens inhoudende nadere conclusie tot vermeerdering van de vordering in conventie (genomen ter comparitie) heeft BBI haar eis vermeerderd. Na deze eisvermeerdering strekt de eis van BBI ertoe dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. aan de Gemeente op grond van art. 6:248 BW Pro zal verbieden uitvoering te geven aan artikel 6 van Pro de overeenkomst omdat die aan de Gemeente het recht geeft om BBI op haar huidige locatie te (doen) beëindigen, zonder dat in dat geval zeker is dat BBI kan verhuizen naar De Driehoek, zoals de bedoeling is en was van partijen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000.000,- ineens of een in goede justitie te bepalen dwangsom ingeval de Gemeente na betekening van het vonnis hiermee in gebreke blijft;
b. op grond van art. 6:258 BW Pro in samenhang met art. 10 van Pro de overeenkomst zal bepalen dat art. 6 van Pro de overeenkomst vanwege het optreden van onvoorziene omstandigheden dient te worden gewijzigd, in die zin, dat BBI pas hoeft te verhuizen van haar huidige locatie aan de [adres] 132 totdat is gebleken dat zij onherroepelijk kan verhuizen naar De Driehoek en aan haar daarvoor de nodige vergunningen onherroepelijk zijn verstrekt, waarbij met de termijn van verhuizing tevens rekening gehouden dient te worden met een door de rechtbank in goede justitie en mogelijk na advies te bepalen redelijke en haalbare bouwtermijn;
c. eveneens op grond van art. 6:258 BW Pro zal bepalen dat art. 4 lid 2 onder Pro a van de overeenkomst wordt gewijzigd, in die zin dat er maximaal 7,5 hectare mag worden benut voor de betonfabriek, omdat de Gemeente hiermee de facto al heeft ingestemd en die omvang aansluit bij de huidige en toekomstige omvang van de betonfabriek;
d. de Gemeente zal verbieden uitvoering te geven aan de gewijzigd vastgestelde ontsluiting en haar zal bevelen tot het met BBI voeren van overleg over een andere wijze van ontsluiting, omdat die ontsluiting nu na wijziging loopt over de grondpositie waar BBI zich wil gaan vestigen, terwijl over die wijziging met haar geen overleg heeft plaatsgevonden, maar de Gemeente in plaats daarvan de grondeigenaren in De Driehoek voor het blok heeft willen zetten met die wijziging in het in 2006 vastgestelde kader als bedoeld in art. 2 lid 4 van Pro de overeenkomst, terwijl een ontsluiting denkbaar en haalbaar is die niet ten koste gaat van de vestiging van BBI op de locatie die zij wenst en zoals die aanvankelijk tussen partijen eerder was overeengekomen of door te schuiven met de grondpositie, zoals is voorgesteld, op straffe van een dwangsom van € 1.500,-- per dag dat de Gemeente in gebreke blijft om hieraan uitvoering te geven, met een maximum van € 150.000,-- althans op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom;
e. de Gemeente zal bevelen tot de behoorlijke nakoming tegenover BBI van de inspanningsverplichting in de overeenkomst uit 2005, tot het tot stand brengen van een planregeling, waarmee de tekortkomingen voor vestiging van BBI op de overeengekomen locatie worden weggenomen, en daartoe zo nodig de Gemeente zal gelasten tot het aangaan van een zorgvuldig nader overleg met BBI, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom;
f. de Gemeente zal gelasten de met BBI hierover gemaakte exploitatieafspraken behoorlijk na te komen en hiertoe eveneens nader zorgvuldig overleg te voeren, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom;
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2. Het verweer van de Gemeente tegen de eis in conventie - met inbegrip van het formele bezwaar dat zij ter comparitie heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis - zal bij de beoordeling - voor zover nodig - woorden weergegeven.
in reconventie
3.3. De Gemeente heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BBI zal veroordelen aan de Gemeente te betalen het in de conclusie van eis in reconventie omschreven bedrag van € 500.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 31 december 2010, althans berekend vanaf 16 maart 2011 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van BBI in de kosten van de procedure.
3.4. Bij de beoordeling zal het verweer van BBI tegen deze vordering worden weergegeven, voor zover nodig.
4. De beoordeling
in conventie
vermeerdering van eis
4.1. De Gemeente heeft ter comparitie verklaard dat zij zich door de eisvermeerdering van BBI in haar verdediging voelt geschaad en dat zij daartegen daarom formeel bezwaar heeft. Voor het geval de eisvermeerdering wordt geaccepteerd, wenst zij zich nog nader schriftelijk uit te laten, in aanvulling op hetgeen zij ter comparitie (subsidiair) heeft aangevoerd.
4.2. Ingevolge art. 130 lid 1 Rv Pro is de eiser bevoegd zijn eis te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen en is de gedaagde bevoegd hiertegen bezwaar te maken op de grond dat de vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Volgens vaste rechtspraak is daarvan sprake indien door de eisvermeerdering sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging - waarop de Gemeente zich beroept - of onredelijke vertraging van het geding.
4.3. De vermeerderde eis van BBI (het gevorderde onder e. en f., zie onder 3.1) houdt nauw verband met en berust op nagenoeg hetzelfde feitencomplex als de bij dagvaarding ingestelde vorderingen. De eisvermeerdering is tijdig vóór de comparitie na antwoord bekend gemaakt. Ambtshalve constateert de rechtbank dat de eisvermeerdering evenmin leidt tot onredelijke vertraging van het geding. Gezien de inhoud van de vermeerderde eis en de stand waarin het geding zich bevindt, ontstaat naar het oordeel van de rechtbank door de eisvermeerdering ook geen onredelijke bemoeilijking van de Gemeente in de door haar te voeren verdediging. Iets anders is of bij de huidige gang van zaken de Gemeente voldoende de gelegenheid heeft gehad zich over die vermeerderde eis uit te laten. Ter zitting is daarom besproken dat de Gemeente daartoe - indien en voor zover dat naar het oordeel van de rechtbank nodig zal zijn - nog nader in de gelegenheid worden gesteld.
4.4. Uit het voorgaande volgt dat ook op de bij eisvermeerdering ingestelde vorderingen zal worden beslist.
het onder a. gevorderde verbod
4.5. Ter comparitie heeft BBI toegelicht dat het onder a. gevorderde verbod alleen ziet op art. 6 lid 1 sub e en Pro lid 5 van de overeenkomst. De stellingen van BBI ter staving hiervan komen, samengevat, op het volgende neer. De partijen hebben met het sluiten van de overeenkomst hun bedoeling vastgelegd om te komen tot verplaatsing van de betonfabriek naar De Driehoek. Verplaatsing naar een andere locatie was niet meer aan de orde en is ook niet mogelijk. Nu verplaatsing naar De Driehoek binnen de termijn die art. 6 lid 1 sub e stelt Pro niet mogelijk is, kan BBI in redelijkheid niet aan die termijn worden gehouden, ondanks de letterlijke tekst van die bepaling die anders zou kunnen doen vermoeden. Door aan de Gemeente toe te rekenen - en door BBI niet te voorziene - vertraging van te volgen procedures, waaronder de MER-procedure, om te komen tot het nieuwe bestemmingsplan, is die termijn niet gehaald. Er is een lange geschiedenis aan voorafgegaan waaruit blijkt dat door toedoen van de Gemeente het niet van de eerder voorgenomen verplaatsing (naar Harselaar-Oost of Harselaar-Zuid) is gekomen. Van herleving van de bevoegdheid van de Gemeente tot handhavend optreden teneinde de met het bestemmingsplan strijdige situatie op de huidige locatie van BBI te beëindigen, zoals voorzien in art. 6 lid Pro 5, kan in de gegeven omstandigheden op grond van art. 6:248 BW Pro en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake zijn. Het zou het einde zijn van BBI.
4.6. De Gemeente verweert zich met, zakelijk weergegeven, het volgende. Niet op de Gemeente, maar op BBI - als veroorzaker van het probleem, door zich illegaal met een betonfabriek in het buitengebied te vestigen - rust de verantwoordelijkheid voor een oplossing ter beëindiging van de illegale situatie op de huidige locatie. De Gemeente heeft door het sluiten van de overeenkomst een inspanningsverplichting op zich genomen de verplaatsing naar De Driehoek mogelijk te maken. BBI heeft, getuige haar weinig constructieve opstelling in het overleg met de Gemeente en de overige grondeigenaren in het kader van de (plan-)ontwikkeling van De Driehoek, de zojuist genoemde verantwoordelijkheid niet genomen. Het is in de gegeven omstandigheden dan ook niet onredelijk dat de Gemeente vasthoudt aan de letterlijke tekst van art. 6 lid 1 sub Pro e, waaruit volgt dat BBI - hoe dan ook, ongeacht van de mogelijkheid tot verplaatsing naar De Driehoek - van haar huidige locatie verdwenen diende te zijn vóór 31 december 2010. Dát is wat partijen hebben afgesproken; het bestaan van een verplaatsingsmogelijkheid naar De Driehoek was geen voorwaarde. Ook BBI wist dat. Overigens zou toewijzing van het gevorderde verbod een doorkruising opleveren van de wettelijke bevoegdheid van de Gemeente tot handhavend optreden en ook in strijd komen met de vaste bestuursrechtelijke jurisprudentie waaruit blijkt van de beginselplicht van bestuursorganen om handhavend op te treden.
4.7. Op grond van het volgende kan in het midden blijven wat de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst was en aan welke partij(en) de vertraging bij de totstandkoming van het bestemmingsplan voor De Driehoek is toe te rekenen. Bij wet is aan het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente de bevoegdheid toegekend door middel van het opleggen van bepaalde, eveneens in de wet genoemde sancties handhavend op te treden tegen overtreding van bestuursrechtelijke voorschriften als hier in het geding. Tegen een collegebesluit tot handhavend optreden gericht op beëindiging door BBI van haar met het geldende bestemmingsplan strijdige gebruik en bebouwing van haar perceel - een besluit dat tot op dit moment nog niet is genomen - staat op grond van de Algemene wet bestuursrecht een rechtsgang open die toegang biedt tot de bestuursrechter. Het is dan ook aan de bestuursrechter en niet aan de burgerlijke rechter een oordeel te vellen over de toelaatbaarheid van handhavend optreden van de Gemeente. Slechts in een beperkt aantal bijzondere gevallen gevallen, die hier niet zijn gesteld of gebleken, is in bestuursrechtelijke aangelegenheden een rol weggelegd voor de burgerlijke rechter als restrechter. In de bestuursrechtelijke procedure tegen een eventueel toekomstig handhavingsbesluit van de Gemeente kan BBI desgewenst ook haar bezwaren aanvoeren die zijn gestoeld op de overeenkomst en de wijze waarop daaraan door de Gemeente uitvoering is gegeven. Bij deze stand van zaken is het niet aan de burgerlijke rechter de Gemeente op voorhand te verbieden gebruik te maken van haar wettelijke handhavingsbevoegdheden. Het onder a. gevorderde verbod moet daarom worden afgewezen.
de gevorderde onder b. gevorderde wijziging van de overeenkomst
4.8. Ook de vordering van BBI tot wijziging van de in art. 6 van Pro de overeenkomst neergelegde termijn waarbinnen BBI dient te vertrekken van haar huidige vestigingslocatie ziet, zo heeft zij ter comparitie toegelicht, alleen op art. 6 lid 1 sub e en Pro lid 5 van de overeenkomst. Deze vordering heeft zij gegrond op het volgende. Ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst - op een wijze die recht doet aan de belangen van BBI - is niet meer mogelijk door de door de Gemeente veroorzaakte, procedurele vertragingen, de gewijzigde ontsluitingsproblematiek en de inwerkingtreding van de Grondexploitatiewet. Op grond van deze onvoorziene omstandigheden mag de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten. Dit geldt temeer nu het inmiddels vastgestelde plan vestiging van BBI op De Driehoek niet mogelijk maakt en, in verband met haar relatief geringe aantal werknemers in verhouding tot het omvangrijke ruimtebeslag van haar onderneming, vestiging buiten de Gemeente niet mogelijk is.
4.9. Het verweer van de Gemeente tegen deze vordering, voor zover na de toespitsing door BBI ter comparitie op art. 6 lid 1 sub e en Pro lid 5 nog relevant, luidt als volgt. In de overeenkomst is met art. 10 voorzien Pro in een regeling voor onvoorziene omstandigheden, zodat - blijkens vaste jurisprudentie - een beroep op art. 6:258 BW Pro niet kan worden gehonoreerd. Overigens had BBI art. 6 lid 1 sub e kunnen Pro nakomen; zij had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat haar voorkeursscenario - verplaatsing naar De Driehoek - niet (tijdig) mogelijk zou zijn. Uit de overeenkomst blijkt dat partijen niet zijn overeengekomen dat alleen verplaatsing naar De Driehoek aan de orde was. De gevorderde wijziging komt neer op een wijziging van de overeenkomst in laatstbedoelde zin. Dat strookt niet met het bepaalde in art. 10 lid 1 van Pro de overeenkomst, want partijen zijn dat niet overeengekomen. Niet is gebleken dat BBI niet naar een andere locatie (buiten de Gemeente) kan worden verplaatst. Deze stelling van BBI is onvoldoende onderbouwd; zij heeft geen pogingen daartoe ondernomen. Het thans vastgestelde bestemmingsplan maakt verplaatsing van BBI naar De Driehoek wel mogelijk, maar BBI weigert stappen in die richting te nemen omdat zij inmiddels weer nadere wensen heeft ter zake van haar nieuw te bouwen inrichting.
4.10. Hoewel op grond van de stellingen van beide partijen en de tekst van de overeenkomst duidelijk is dat zij hebben beoogd toe te werken naar een verplaatsing van de betonfabriek naar De Driehoek, kan BBI niet gevolgd worden in haar stellingen die erop neerkomen dat dit ook als (enig) middel ter beëindiging van de illegale situatie aan de [adres] 132 te [woonplaats] is afgesproken. De tekst van de eerste twee geciteerde onderdelen van de considerans (zie onder 2.2) en het bepaalde in de artikelen 4 lid 2, 5 lid 2, art. 6 lid 1 sub b en Pro in het bijzonder art. 6 lid 1 sub e van Pro de overeenkomst staan aan die opvatting in de weg. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente jegens BBI uitlatingen heeft gedaan op grond waarvan BBI iets anders heeft begrepen of mogen begrijpen. Vast staat dat de in de overeenkomst verwerkte tijd die naar schatting nodig zou zijn voor het in procedure brengen van een bestemmingsplan om tot verplaatsing van BBI vóór de uiterste termijn te kunnen komen, achteraf bezien te krap is geweest. In het midden kan worden gelaten wat de precieze oorzaken daarvan zijn en aan welke partij(en) de opgetreden vertraging valt toe te rekenen. De rechter dient namelijk van de in art. 6:258 BW Pro gegeven bevoegdheid - veronderstellenderwijs aangenomen dat art. 10 van Pro de overeenkomst niet aan het inroepen van deze bepaling in de weg staat - terughoudend gebruik te maken. Indien en voor zover sprake zou zijn van gewijzigde omstandigheden van dien aard dat de Gemeente ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou mogen verwachten, dan voert de gevorderde wijziging te ver. Die komt namelijk in wezen neer op een blokkering van de gemeentelijke bevoegdheden tot handhavend optreden jegens BBI voor de verdere duur van de overtreding van het bestemmingsplan. Nu gemeentelijk handhavend optreden ter (integrale) beëindiging van deze overtreding nog niet is ingezet en bestuursrechtelijke rechtsbescherming bestaat zodra dat anders wordt (zie hiervoor, onder 4.7), is voor toewijzing van het gevorderde geen plaats, ook niet op grond van art. 10 van Pro de overeenkomst.
de onder c. gevorderde wijziging van de overeenkomst
4.11. De vordering tot wijziging van art. 4 lid 2 onder Pro a van de overeenkomst, waarin de omvang van het voor de vestiging van de betonfabriek van BBI te bestemmen perceel in het bestemmingsplan voor De Driehoek is bepaald op maximaal 5 hectare, is ingegeven door de huidige omvang van BBI en de ruimte die zij in de toekomst denkt nodig te zullen hebben. De bestemming van 7,5 hectare voor de betonfabriek is meer passend en bovendien ook al door de Gemeente tot uitgangspunt genomen in het vastgestelde bestemmingsplan, aldus BBI. Zij is van opvatting dat de Gemeente in het kader van haar inspanningsverplichting om te komen tot een geschikt bestemmingsplan rekening dient te houden met de wijzigingen in de bedrijfs- en maatvoering die BBI in het kader van de verplaatsing wil doorvoeren.
4.12. De Gemeente heeft tegen deze vordering het volgende aangevoerd. BBI heeft geen belang bij deze vordering, want het vastgestelde bestemmingsplan Harselaar-Driehoek voorziet in 8,6 hectare ten behoeve van de betonfabriek. Een onvoorziene omstandigheid levert dat overigens niet op, evenmin als de door BBI ingeroepen huidige en toekomstige omvang van de betonfabriek. Verder valt niet in te zien dat uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid deze omstandigheden zouden nopen tot wijziging van de overeenkomst. Nu er kennelijk voortschrijdend inzicht is bij BBI over de nu en in de toekomst benodigde ruimte, kan zij daarover het overleg zoeken met de Gemeente, waarbij contractsvrijheid het uitgangspunt is.
4.13. In het midden kan blijven of de door BBI genoemde omstandigheden onvoorzien zijn. Zoals eerder uiteen is gezet, past de rechter terughoudendheid bij de toepassing van art. 6:258 BW Pro. Bij de huidige stand van zaken, waarbij de Gemeente in het vastgestelde bestemmingsplan zelfs meer dan de gevorderde 7,5 hectare heeft bestemd voor de vestiging van de betonfabriek, voert het te ver door middel van de gevorderde wijziging in te grijpen in een contractsbepaling waaraan de Gemeente BBI vooralsnog niet eens houdt. Op deze grond zal ook deze vordering van BBI worden afgewezen.
het onder d. gevorderde verbod en gebod inzake de ontsluiting
4.14. BBI stelt dat de Gemeente haar en de (andere) grondeigenaren van De Driehoek medio 2007 onder druk heeft gezet akkoord te gaan met een andere wijze van ontsluiting van dit terrein dan in 2006 was voorzien, waarbij de ontsluiting nu over de door GA1 B.V. ten behoeve van BBI verworven grondpositie heen loopt, deels ook over de grond langs het spoor waar BBI zich zou willen vestigen. Over de thans voorziene ontsluiting is anders dan de Gemeente beweert volgens BBI geen overleg meer gevoerd, in strijd met art. 2 lid 4 van Pro de overeenkomst. De huidige ontsluiting is ingegeven door een onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in art. 10 van Pro de overeenkomst, namelijk de wens van de provinciale autoriteiten tot een westelijk gelegen ontsluiting in plaats van ontsluiting aan de oostzijde zoals de partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Nader overleg was dus geboden en hiertoe moet de Gemeente alsnog worden veroordeeld, temeer nu op grond van de overgelegde rapporten is aangetoond dat alternatieven bestaan die recht doen aan haar belangen, aldus BBI.
4.15. De Gemeente heeft, onder meer, het volgende verweer gevoerd tegen deze vordering. Een veroordeling tot verder overleg over de ontsluiting heeft geen zin, aangezien die inmiddels is vervat in een door haar raad vastgesteld bestemmingsplan. Met betrekking tot deze bevoegdheid van de raad heeft zij geen overeenkomst met BBI gesloten en ook niet kunnen sluiten. Eventuele niet-nakoming van de afspraken met betrekking tot de bevoegdheden van het college in relatie tot het in procedure te brengen bestemmingsplan kan nu hooguit nog tot schadevergoeding leiden. De bestuursrechter zal moeten oordelen over het inmiddels genomen besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan waarin de wijze van ontsluiting is vervat; voor civielrechtelijk ingrijpen is in deze context geen plaats.
4.16. Vooropgesteld wordt dat een overeenkomst die een verplichting voor de Gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen in zoverre het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter. Wenst de wederpartij van de Gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb Pro), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt. Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter (HR 8 juli 2011, RvdW 2011, 902).
4.17. Het gevorderde bevel tot het voeren van nader overleg over de ontsluiting komt in wezen neer op een vordering tot nakoming van de artikelen 10 van de overeenkomst. Inmiddels is de ontsluiting vervat in een besluit van de Gemeente (het raadsbesluit tot vaststelling van het bestemmingsplan Harselaar-Driehoek) waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Via die rechtsgang zal BBI moeten proberen te bewerkstelligen dat de ontsluiting in de door haar voorgestane zin wordt gewijzigd, zo volgt uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Hierop stuit deze vordering af. Het gevorderde verbod uitvoering te geven aan de thans vastgestelde ontsluiting is evenmin toewijsbaar. Tot (eventuele) vernietiging door de bestuursrechter als uitkomst van de door BBI te volgen bestuursrechtelijke rechtsgang heeft het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan formele rechtskracht en is voor een toewijzing van een dergelijke verbodsvordering geen plaats.
4.18. Geconstateerd wordt dat geen vordering tot schadevergoeding is ingesteld. In het midden kan dan ook blijven hoe het overleg over de (gewijzigde) ontsluiting precies is verlopen en, in het verlengde daarvan, de vraag of de Gemeente in dat verband al dan niet is tekortgeschoten in haar (inspannings-)verplichtingen. Het door beide partijen in verband hiermee gedane bewijsaanbod wordt, als niet ter zake dienend, gepasseerd.
de vorderingen tot nakoming onder e. en f.
4.19. BBI meent dat de Gemeente per 1 maart 2011 - de datum waarop het bestemmingsplan Harselaar-Driehoek en het exploitatieplan zijn vastgesteld - in verzuim is komen te verkeren ter zake van haar verplichting tot deugdelijke nakoming van haar inspanningsverplichtingen uit de overeenkomst. Het bestemmingsplan maakt de vestiging van BBI op De Driehoek niet (efficiënt) mogelijk en het exploitatieplan is tot stand gekomen in strijd met de procedureafspraken die daarover zijn gemaakt, aldus BBI. Daarom vordert BBI, na eisvermeerdering, de veroordeling van de Gemeente tot deugdelijke nakoming van de overeenkomst en het bevel daartoe zonodig het overleg met BBI te hervatten. Als grondslag(en) heeft BBI genoemd, naast art. 10 van Pro de overeenkomst, de artikelen 3:296 BW, 6:248 BW en 3:14 BW jo. 3:1 lid 2 Awb op grond waarvan het zorgvuldigheidsbeginsel van toepassing is.
4.20. Ter comparitie heeft de Gemeente hiertegen, onder meer, ingebracht dat bij de huidige stand van zaken het vorderen van nakoming en nader overleg zinloos en dus niet de te volgen weg is. Dit verweer slaagt, gelet op hetgeen hiervoor, onder 4.17 en 4.18, is overwogen en beslist. Ook deze vorderingen van BBI zijn dus niet toewijsbaar. Aanvulling van haar verweer tegen de vermeerderde eis door de Gemeente (rov. 4.3.) is daarom niet nodig.
proceskosten
4.21. Zoals uit het voorgaande volgt, zullen alle vorderingen van BBI worden afgewezen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht EUR 560,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.464,00.
in reconventie
4.22. Het gevorderde in reconventie heeft de Gemeente gegrond op art. 6 van Pro de overeenkomst en als volgt toegelicht. Op grond van het bepaalde in lid 3 had BBI binnen drie weken na 1 juli 2010 de in lid 2 genoemde zekerheid ter grootte van € 500.000,-- moeten stellen. Per 31 december 2010 zou deze zekerheid door de Gemeente zijn uitgewonnen, aangezien per die datum - zie lid 1 onder e (en niet, zoals abusievelijk in de conclusie staat, g) - BBI weg had moeten zijn uit het buitengebied en zij per die datum dus in verzuim is komen te verkeren. Het bedrag van € 500.000,-- was, zo volgt ook uit lid 5, bedoeld als boete, onverminderd het in die bepaling voor de Gemeente bedongen recht de eventuele meerkosten van handhavend optreden aan BBI in rekening te brengen. Op die boete kan de Gemeente nu aanspraak maken, aangezien zij bij naleving door BBI van haar verplichting tot het stellen van zekerheid ook de beschikking zou hebben gehad over dit bedrag, aldus de Gemeente.
4.23. BBI heeft allereerst de niet-ontvankelijkheid van de Gemeente in de reconventionele vordering bepleit, op de grond dat die blijkens de conclusie van de Gemeente is gebaseerd op art. 6 lid 1 onder Pro g van de overeenkomst, een niet bestaande bepaling. Voorts heeft zij daartegen, samengevat, het volgende inhoudelijke verweer aangevoerd. De aanwezigheid van BBI in strijd met art. 6 lid 1 sub e is Pro kennelijk de grond voor de vordering, maar op grond van art. 6:92 lid 1 BW Pro kan de Gemeente niet zowel de boete als de prestatie waaraan zij is verbonden aanspraak maken. Aangezien de Gemeente kennelijk ook vast houdt aan het vertrek van BBI uit het buitengebied, is haar vordering in strijd met genoemde wetsbepaling. Overigens was BBI bevoegd zich op opschorting van haar verplichting tot zekerheidstelling te beroepen, aangezien de Gemeente in strijd met de overeenkomst niet (tijdig) mogelijk heeft gemaakt dat BBI naar De Driehoek kan worden verplaatst. Deze aan de Gemeente toe te rekenen omstandigheid maakt ook dat sprake is van overmacht aan de zijde van BBI: zij kan daardoor niet voldoen aan haar verplichting tot vertrek per 31 december 2010 uit het buitengebied. Verder zou het inroepen van het boetebeding in strijd zijn met het bepaalde in art. 6:248 BW Pro. Ook mag de Gemeente deze bevoegdheid niet uitoefen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (art. 3:14 BW Pro). Niet alleen de door de Gemeente veroorzaakte vertraging staat daaraan in de weg, maar ook haar weigerachtige houding tot (hervatting van het) overleg met BBI over de ontsluiting en de exploitatie van De Driehoek. De Gemeente legt de overeenkomst ten onrechte eenzijdig uit.
4.24. Ter comparitie heeft de Gemeente art. 6 lid 1 sub e en Pro lid 5 een wat moeizame constructie van een boete genoemd, over de boeg van een bankgarantie. Alsnog nakoming vorderen van deze verplichting tot zekerheidstelling heeft volgens haar geen zin meer, aangezien de zekerheid maar tot 31 december 2010 gesteld hoefde te worden. Lid 5 bevat een afwijkende regeling van art. 6:92 lid 1 BW Pro, dat van regelend recht is. Het is daarom volgens de Gemeente naast invordering van de boete dus ook nog mogelijk het vertrek van BBI uit het buitengebied af te dwingen door handhavend optreden. De boete ziet overigens enkel op de niet tijdige nakoming van de vertrekverplichting, niet op de niet nakoming zelf, zo heeft zij verduidelijkt. Tegenover die vertrekverplichting van BBI staan naar de mening van de Gemeente geen verplichtingen aan haar zijde, hetgeen ook volgt uit de tekst van art. 6 lid 1 sub Pro e, zodat van opschorting door BBI geen sprake kan zijn. De in die bepaling aan BBI gegunde termijn ter verplaatsing van het bedrijf betreft een onderdeel van een gedoogovereenkomst en ziet de Gemeente niet als formele begunstigingstermijn. Het stellen van een sanctie op de niet-nakoming van een verplichting uit die gedoogovereenkomst komt volgens de Gemeente niet in strijd met de regels van publiekrecht, waaronder de - door BBI ook niet gespecificeerde - algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
4.25. Volgens de Gemeente betreft de regeling in art. 6 van Pro de zekerheidstelling in wezen een boetebeding. BBI heeft dat op zichzelf niet weersproken. Hoe de regeling juridisch ook zou moeten worden geduid, de stellingen van de Gemeente en het verweer van BBI roepen de vraag op naar de toelaatbaarheid van de regeling. Het gaat dan om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg (HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393).
4.26. Het belang dat de Gemeente met de in de overeenkomst opgenomen regeling van art. 6 wil Pro dienen, is beëindiging van strijd met het bestemmingsplan bestaande uit de aanwezigheid van de betonfabriek op haar huidige locatie (art. 6 lid 1 aanhef Pro van de overeenkomst). De strekking van deze contractuele regeling is, kennelijk, tweeledig. Beoogd is enerzijds een sanctie op te leggen als prikkel tot tijdige nakoming door BBI van haar verplichting tot beëindiging van haar illegale vestiging in het buitengebied, zo volgt uit de stellingen van beide partijen en uit lid 5 van art. 6. Anderzijds heeft het ‘boetebeding’ ten doel, zo volgt ondubbelzinnig uit de tekst van de laatste volzin van lid 5, de Gemeente zekerheid te bieden voor het verhaal van de kosten die zij (eventueel) zal moeten maken in het kader van handhavend optreden tegen BBI om haar vertrek uit het buitengebied alsnog af te dwingen. Geconstateerd wordt dat het bestuursrecht ook voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie zoals nu in de contractuele ‘boeteclausule’ opgenomen teneinde het in de aanhef van art. 6 vermelde Pro doel te bereiken. Met een last onder dwangsom en een begunstigingstermijn tot eind 2010 zou in wezen hetzelfde resultaat kunnen worden bereikt. Verder wordt geconstateerd dat het bestuursrecht ook voorziet in een regeling voor het verhaal van kosten van handhavende maatregelen op de overtreder. Op zichzelf valt uit deze publiekrechtelijke regelgeving en de stukken met betrekking tot de totstandkoming ervan niet op te maken dat de bestuursrechtelijke weg exclusief is. Niettemin moet worden geoordeeld dat in dit geval het bestaan van publiekrechtelijke mogelijkheden om een vergelijkbaar resultaat te bereiken, waarbij is voorzien in een bijzondere, op het bestuursrecht toegesneden rechtsgang ter bescherming van de belangen van de overtreder, eraan in de weg staat dat de Gemeente civielrechtelijk, door middel van het sluiten van een overeenkomst, de behartiging van haar (publiekrechtelijk) belang nastreeft. De verplichting tot beëindiging van de met het bestemmingsplan strijdige aanwezigheid van de betonfabriek op haar huidige locatie vloeit voort uit de publiekrechtelijke ruimtelijke ordenings-wetgeving. Op zichzelf is toelaatbaar dat in het kader van constructief overleg met als doel te komen tot beëindiging van een publiekrechtelijke overtreding als hier afspraken worden gemaakt over (het moment van) beëindiging van de illegale situatie en over het einde van het gedogen daarvan. Het koppelen daaraan, bij niet-nakoming, van de sanctie van het verlies van een som geld en/of het betalen van een voorschot op de kosten van (verdere) handhaving, levert echter een ontoelaatbare doorkruising op de van de publiekrechtelijke weg met bijbehorende rechtsbescherming. De Gemeente oefent haar bevoegdheid dan uit in strijd met (ongeschreven) regels van publiekrecht, zoals BBI terecht heeft aangevoerd. Hierop stuit de vordering van de Gemeente af.
proceskosten
4.27. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van BBI worden begroot op EUR 2.580,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 2.580,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt BBI in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.464,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vordering af,
5.5. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van BBI tot op heden begroot op EUR 2.580,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaand de 15e dag na het wijzen van dit vonnis,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op
7 september 2011.