Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 217081 / KG ZA 11-306
Vonnis in kort geding van 13 juli 2011
in de zaak van
1. [eis.1],
wonende te [woonplaats],
2. [eis.2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. J.R. Kluyver te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G-STAR INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de commanditaire vennootschap
G-STAR RAW C.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. H.P.D. den Teuling te Amsterdam.
Eisers zullen hierna [eis.1] en [eis.2] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna tezamen als G-Star en ieder afzonderlijk als G-Star International en G-Star Raw worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eis.1] en [eis.2]
- de pleitnota van G-Star.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 9 februari 2011 heeft G-Star International een sponsorovereenkomst gesloten met [bedrijf1] B.V. (hierna: [bedrijf1]), een organisator en promotor van muziek- en theaterevenementen. In deze sponsorovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
Ondergetekenden:
1.
[bedrijf1] B.V., (…), hierna te noemen de ‘Organisator’,
en
2.
G-Star International B.V., (…), hierna te noemen de ‘Sponsor’.
Overwegende:
In aanmerking nemende:
A. Fuerza Bruta is een Argentijns theatergezelschap dat voorstellingen verzorgt met muziek en dans. (…);
B. de productierechten van de voorstellingen van Fuerza Bruta zijn in handen van S2BN Entertainment (Barbados) Inc. die de productierechten van deze voorstellingen te houden in Amsterdam en Berlijn (hierna het “Evenement”) heeft overgedragen aan zijn Nederlandse dochtermaatschappij Concert Production International B.V., gevestigd te Eerbeek;
C. de Organisator heeft van de hiervoor genoemde partijen het alleenrecht verkregen om het Evenement te exploiteren;
D. de Sponsor heeft verklaard op te willen treden als partner van de Organisator en als Sponsor van het Evenement, door de Organisator financieel en anderszins te ondersteunen, in ruil waarvoor de Organisator bereid is aan de Sponsor diverse hierna gespecificeerde tegenprestaties te leveren.
Zijn het navolgende overeengekomen:
Artikel 1: Verplichtingen van de Organisator
1.1 De Organisator garandeert dat hij het in overweging C. genoemde alleenrecht heeft en dat dit alleenrecht het recht omvat om de in deze overeenkomst neergelegde afspraken te maken. Op verzoek van de Sponsor zal de Organisator een daartoe strekkende goedkeuring van Concert Production International B.V. en S2BN Entertainment (Barbados) Inc. overleggen.
1.2 De Organisator zal het Evenement op de volgende plaatsen tijdens de hierna omschreven periode exploiteren:
- Amsterdam (De Overkant, Ketelstraat 2, 1021 JX Amsterdam) april/mei 2011
- Berlijn (Luchthaven Berlin-Tempelhof, Platz der Luftbrücke, Berlijn) juni/juli 2011
Mogelijk
- Ibiza (nader te bepalen plaats) aug/sept 2011
Het Evenement zal in beginsel 10 keer per week plaatshebben met een capaciteit tot 1250 kaarten per voorstelling.
1.3 De organisatie van het Evenement geschiedt geheel voor rekening en risico van de Organisator. Met uitzondering van het bepaalde in artikel 3 van de Overeenkomst, is de Organisator als zodanig als enige verantwoordelijk voor de organisatie, productie, inrichting/aankleding, programmering en promotie/communicatie van het gehele Evenement.
1.4 Bij de organisatie van het Evenement verplicht de Organisator zich om de Sponsor zo goed mogelijk geïnformeerd te houden over de stand van zaken met betrekking tot de in artikel 2 genoemde activiteiten, en zo veel mogelijk te streven naar overeenstemming met de Sponsor over belangrijke beslissingen.
Artikel 2: Rechten en Faciliteiten van de Sponsor
2.3 Faciliteiten ten gunste van de Sponsor
a. Zondag 3 april 2011 zal het Evenement volledig beschikbaar zijn voor de Sponsor ten behoeve van haar zogenaamde Customer Event. De Sponsor zal voor de uitkoop van zondag 3 april 2011 een vergoeding van € 143.500 betalen conform offerte/emailcorrespondentie d.d. 2 februari 2011, te vermeerderen met een nader overeengekomen bedrag van € 20.000. De totaalvergoeding komt dan op € 163.500. Daarnaast zal de Sponsor 250 toegangskaarten inclusief diner voor de voorstellingen van zaterdag 2 april 2011 kopen voor een totaalbedrag van € 29.750.
(…)
c. De aankoop, resp. betaling van de hiervoor genoemde bedragen zal door de Sponsor op factuur geschieden in de volgende tranches:
* € 135.275 (zijnde 70/100 deel van het totaalbedrag) per 9 februari 2011, althans na ontvangst adequate factuur van organisator;
* € 57.975 (zijnde 30/100 deel van het totaalbedrag) per 5 april 2011, althans na ontvangst adequate factuur van Organisator.
Artikel 3: Verplichtingen van de Sponsor
3.1 Betalen Sponsorfee
a. Als tegenprestatie voor de in artikel 2.1, 2.2 en 2.4 genoemde Rechten en Faciliteiten verplicht de Sponsor zich tot betaling aan de organisator van een sponsorfee van € 150.000 excl. BTW (zegge: honderd-en-vijftig-duizend euro), hierna de ‘Sponsorfee’.
b. De Sponsorfee zal door de Sponsor op factuur in de volgende tranches worden voldaan de aan de Organisator:
* 70% op 9 februari 2011, althans na ontvangst van een adequate factuur van Organisator;
* 30% op 5 april 2011, althans na ontvangst van een adequate factuur van Organisator.
Artikel 4: Duur overeenkomst, opzegging en recht op nieuwe overeenkomst
4.2 Onverminderd het in artikel 4.3 bepaalde is ieder der partijen gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien de wederpartij een of meer verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt en, na daartoe schriftelijk te zijn aangemaand, niet binnen 10 dagen na ontvangst van de aanmaning alsnog deze verplichtingen nakomt. De niet nagekomen verplichting moet van dien aard zijn, dat voortzetting van de overeenkomst in redelijkheid niet van de partij kan worden gevorderd.
Artikel 6: Organisatie
6.3 De Organisator en Sponsor houden met regelmaat – bij voorkeur wekelijks – een voortgangsvergadering over het Evenement en verplichten zich om elkaar naar behoren en in het licht van de planning tijdig geïnformeerd te houden over alles dat voor partijen van belang is om het evenement wederzijds tot een succes te maken.
Deze overeenkomst is van de zijde van [bedrijf1] door [eis.1] in zijn hoedanigheid van algemeen directeur/statutair bestuurder ondertekend.
2.2. [eis.2], de zoon van [eis.1], was in de periode van 31 januari 2011 tot en met 18 maart 2011 tevens algemeen directeur/bestuurder van [bedrijf1]. Daarnaast was de heer [betrokkene1] in de periode van 31 januari 2011 tot en met 16 maart 2011 algemeen directeur/bestuurder van [bedrijf1].
2.3. G-Star International heeft, zoals was overeengekomen, op 9 februari 2011 in totaal een bedrag van € 285.927,25 (€ 160.977,25, zijnde 70% van het bedrag voor het customer event plus € 124.950,00, zijnde 70% van het bedrag aan sponsor fee) aan [bedrijf1] betaald.
2.4. Begin maart 2011 bleek dat [bedrijf1] kampte met financiële problemen, waarna zij G-Star International heeft gevraagd om financiële bijstand te verlenen. Tussen partijen heeft vervolgens overleg plaatsgevonden.
2.5. Bij brief van 23 maart 2011 heeft G-Star International [bedrijf1] onder meer het volgende medegedeeld:
Tijdens ons telefoongesprek van vanmiddag deelde u ons mede dat [bedrijf1] niet in staat is om het evenement in de afgesproken periode te organiseren en dat het door G-Star op 3 april 2011 geplande customerevent ook geen doorgang kan vinden. Op basis hiervan staat vast dat [bedrijf1] niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de sponsorovereenkomst kan en zal voldoen. G-Star gaat daarom hierbij over tot ontbinding van de sponsorovereenkomst en tot terugvordering van de door haar reeds betaalde bedragen.
Hierbij verzoek en sommeer ik [bedrijf1] tot onmiddellijke terugbetaling van een bedrag van
€ 285.927,25 inclusief BTW.
2.6. Bij brief van 24 maart 2011 aan G-Star International heeft de advocaat van [bedrijf1] het volgende bericht:
Cliënte heeft alles in het werk gesteld om dit liquiditeitsprobleem op te lossen. Zodoende heeft zij betalingen van debiteuren naar voren gehaald en betalingen aan crediteuren uitgesteld. Ook heeft zij contact opgenomen met S2BN en haar voorgesteld om gezamenlijk naar een oplossing te zoeken. Cliënte heeft ook met u contact opgenomen en gevraagd of u bereid was uw betalingen voor het Customer Event en de aanvullende sponsorfee met twee weken te vervroegen en tevens een eventuele lening aan cliënte wilde verschaffen. Indien u daartoe bereid zou zijn geweest, hadden de voorstellingen volgens planning doorgang kunnen vinden.
Vervolgens heeft cliënte ook nog geprobeerd om (andere) investeerders te werven voor een aanvullende lening, hetgeen helaas op niets is uitgelopen.
Tenslotte heeft S2BN u aangeboden het Customer Event voor G-Star doorgang te laten vinden op de geplande datum en de gewone voorstellingen twee weken later dan gepland te laten aanvangen. Hierop is door u afwijzend gereageerd. Dit is niet in lijn met de considerans van de sponsorovereenkomst, waarin u heeft verklaard op te willen treden als partner van de Organisator en als Sponsor van het Evenement, door de Organisator financieel en anderszins te ondersteunen, in ruil waarvoor de Organisator bereid is aan de Sponsor diverse hierna gespecificeerde tegenprestaties te leveren (D, Sponsorovereenkomst). Van G-Star had ook conform de Sponsorovereenkomst meer mogen worden verwacht.
Gelet op het voorgaande is cliënte van mening dat de niet nagekomen verplichting niet van dien aard is dat voortzetting van de overeenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk zou zijn. Bovendien ontbreekt een deugdelijke en tijdige ingebrekestelling; u had cliënte nog een redelijke termijn moeten gunnen alsnog haar verplichtingen na te komen (artikel 4.2 Sponsorovereenkomst). Voorts doet zich ook geen situatie voor van opzet of schuld in die mate van cliënte, dat de customerfee en de sponsorfee moeten worden terugbetaald (artikel 4.4 Sponsorovereenkomst). Overigens is de financiële toestand van cliënte op dit moment zodanig dat het bedrag van € 285.927,25 (inclusief BTW) niet kan worden voldaan.
2.7. Na daartoe verleend verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft G-Star International op 28 maart 2011 voor een bedrag van € 435.000,00 ten laste van [eis.1] conservatoir beslag gelegd op de aandelen van [eis.1] in zijn besloten vennootschap [bedrijf2] en op de onroerende zaak, gelegen te [bedrijf4]
Op diezelfde datum is voor eenzelfde bedrag tevens conservatoir beslag gelegd ten laste van [eis.2] op zijn aandelen in de besloten vennootschap [bedrijf3] en op het appartementsrecht, gelegen te [bedrijf4]. Ten laste van zowel [eis.1] als [eis.2] is daarnaast conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank West Betuwe U.A. op alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die zij voor hen onder zich heeft of zal verkrijgen.
2.8. Aan [bedrijf1] is op 28 maart 2011 surseance van betaling verleend, waarna bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 april 2011 dit is omgezet in een faillissement.
2.9. G-Star Raw heeft bij dagvaarding van 11 april 2011 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. Zij vordert daarin kort gezegd dat [eis.1] en [eis.2] worden veroordeeld om een bedrag van € 325.556,41 (€ 285.927,25 aan sponsorgelden plus € 39.629,16 aan aanvullende schadeposten) aan G-Star Raw te betalen.
3. Het geschil
3.1. [eis.2] en [eis.1] vorderen dat de voorzieningenrechter
primair
alle op 28 maart 2011 ten laste van [eis.2] en [eis.1], althans ten laste van één van hen, gelegde beslagen door G-Star International vervallen verklaart, althans opheft,
subsidiair
G-Star, althans G-Star International, veroordeelt op straffe van verbeurte van een dwangsom alle op 28 maart 2011 ten laste van [eis.2] en [eis.1], althans ten laste van één van hen, gelegde beslagen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op te heffen,
meer subsidiair
de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd beperkt tot € 35.000,- voor elk van gedaagden, althans voor een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen,
en voorts
bepaalt dat het G-Star op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden is om het op 25 maart 2011 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank verstrekte beslagverlof aan te wenden voor het leggen van verdere beslagen, en
bepaalt dat het G-Star Raw op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden is om voor de bij dagvaarding van 11 april 2011 ingestelde vordering verlof voor conservatoire beslaglegging onder één van eisers aan te vragen dan wel een dergelijk verkregen verlof aan te wenden voor het leggen van nadere beslagen.
3.2. G-Star voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
rechtsmacht
4.1. De voorzieningenrechter is gezien de aard van de gevorderde voorziening – opheffing van een naar Nederlands recht in Nederland gelegd (derden)beslag – op grond van de artikelen 254 Rechtsvordering (hierna: Rv) en 31 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken bevoegd.
toepasselijk recht
4.2. Tussen partijen is niet in discussie dat op hun rechtsverhouding, de vorderingen en de beoordeling daarvan Nederlands recht toepasselijk is.
betekening
4.3. [eis.1] heeft allereerst aangevoerd dat het er voor moet worden gehouden dat de dagvaarding in de hoofdzaak niet op juiste wijze is uitgebracht, nu deze hem – wonende in [woonplaats] – nog steeds niet heeft bereikt. Volgens hem is de bodemprocedure daarmee niet binnen een termijn van veertien dagen na het leggen van het beslag aanhangig gemaakt, zodat het beslag dat ten laste van hem is gelegd, is komen te vervallen.
4.4. Onweersproken is dat, conform het bepaalde in artikel 56, tweede lid Rv, de dagvaarding per aangetekende post naar een deurwaarder te [woonplaats] (de ontvangende instantie) is gestuurd met het verzoek de dagvaarding te betekenen op de wijze zoals dat volgens de wet van de aangezochte staat ([woonplaats]) dient te geschieden. Het vierde lid van artikel 56 Rv bepaalt dat wanneer de betekening binnen een bepaalde termijn moet worden verricht – zoals hier het geval is – de datum van verzending overeenkomstig het tweede lid in aanmerking wordt genomen als de datum van betekening. In het onderhavige geval diende binnen een termijn van veertien dagen, zoals door de voorzieningenrechter was bepaald, de eis in de hoofdzaak aanhangig te worden gemaakt. Nu op 28 maart 2011 beslag is gelegd en vervolgens op 11 april 2011 de dagvaarding is verzonden naar de deurwaarder in [woonplaats], is de dagvaarding tijdig en op juiste wijze uitgebracht. Dat het volgens [eis.1] gebruikelijk is in een geval als het onderhavige dat de verzendende instantie de dagvaarding rechtstreeks verstuurt naar degene voor wie deze bestemd is – hetgeen niet is gebeurd –, maakt het voorgaande niet anders. Het rechtstreeks verzenden van de dagvaarding is een mogelijkheid die wordt beschreven in het derde lid van artikel 56 Rv. De wijzen van betekening aan een geëxploteerde, die geen bekende woon of verblijfplaats heeft in Nederland, maar wel in een EU-staat, zoals vermeld in de leden 2 en 3 van artikel 56 Rv zijn evenwel niet cumulatief voorgeschreven. Daarnaast geeft de wet evenmin aan dat de ene wijze van betekening prevaleert boven de andere wijze van betekening. Dit leidt tot de conclusie dat de dagvaarding in de hoofdzaak tijdig is uitgebracht aan [eis.1] – alsook aan [eis.2] in persoon – zodat het verweer op dit punt wordt verworpen.
partijen
4.5. [eis.1] en [eis.2] hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de beslagen zijn vervallen, nu de eis in de hoofdzaak niet binnen veertien dagen is ingediend door G-Star International, maar door G-Star Raw. Volgens [eis.1] en [eis.2] kan er geen sprake zijn van rechtsopvolging onder algemene titel, zoals in de dagvaarding in de bodemzaak is vermeld, omdat G-Star International nog steeds bestaat en een fusie of splitsing van een besloten vennootschap met een commanditaire vennootschap niet mogelijk is. De door G-Star International overgelegde verklaring van 24 juni 2011 waarin een last wordt gegeven aan G-Star Raw tot het op eigen naam treffen van maatregelen ter verkrijging van vergoeding van door G-Star International geleden schade wordt betwist, in die zin dat volgens [eis.1] en [eis.2] niet zou zijn gebleken dat deze al zou zijn verstrekt op 11 april 2011 (de datum van het uitbrengen van de dagvaarding door G-Star Raw).
4.6. Vast staat dat aan G-Star International verlof is verleend tot het leggen van beslag en dat zij daartoe ook is overgegaan. G-Star Raw heeft vervolgens de eis in de hoofdzaak ingesteld. Artikel 700, derde lid Rv bepaalt dat het verlof wordt verleend onder de voorwaarde dat het instellen van de eis in de hoofdzaak geschiedt binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn van ten minste acht dagen na het beslag. In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter de termijn vastgesteld op veertien dagen, binnen welke termijn een eis in de hoofdzaak is ingesteld. De grondslag van de vordering en het bijbehorende feitencomplex is daarbij hetzelfde als in het verzoekschrift is vermeld. Artikel 700 Rv stelt niet als voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak door dezelfde (rechts)persoon moet worden ingediend als degene die het verlof heeft gevraagd en het beslag heeft doen leggen. In de dagvaarding in de hoofdzaak is vermeld dat G-Star Raw op 1 april 2011 als rechtsopvolger onder algemene titel in de rechten en verplichtingen van G-Star International is getreden. Ter zitting is gebleken dat deze mededeling berust op een misverstand tussen de advocaat van G-Star en (de bedrijfsjurist van) G-Star. Feitelijk gaat het om het uit hoofde van lastgeving instellen van een eis tot incasso (van een schadevergoeding). Voldoende aannemelijk is geworden dat deze last al aanwezig was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. G-Star heeft ter onderbouwing hiervan een verklaring gedateerd 24 juni 2011 overgelegd waaruit blijkt dat G-Star International een mondelinge last heeft gegeven aan G-Star Raw tot het op eigen naam treffen van maatregelen ter verkrijging van vergoeding van de door G-Star International (beweerdelijk) geleden schade als gevolg van de ontbinding van de sponsorovereenkomst met [bedrijf1]. Ter zitting heeft de advocaat van G-Star verklaard dat G-Star Raw deze last mondeling heeft aanvaard, althans bekrachtigd. De omstandigheid dat de eis in de hoofdzaak is ingediend door G-Star Raw en niet door de beslaglegger G-Star International leidt er dan ook niet toe dat de beslagen zijn komen te vervallen.
vrees voor verduistering
4.7. [eis.1] en [eis.2] hebben voorts aangevoerd dat geen sprake is van een gegronde vrees voor verduistering, zodat alleen daarom al de beslagen op de aandelen, de onroerende zaak en het appartementsrecht opgeheven dienen te worden.
4.8. [eis.1] en [eis.2] kunnen in deze stelling niet gevolgd worden. Ten aanzien van de onroerende zaak, waarvan [eis.1] voor de helft eigenaar is, is aangevoerd dat deze boerderij ter verkoop wordt aangeboden – er heeft zich zelfs een gegadigde gemeld, zo heeft [eis.1] ter zitting medegedeeld –, zodat de vrees dat deze wordt onttrokken aan verhaal reëel is en daarmee ook voldoende onderbouwd. Dat [eis.1] het bedrag aan overwaarde dat hij zal ontvangen na de verkoop van de onroerende zaak zal aanwenden als (belegging voor zijn) pensioenvoorziening kan zo zijn. Niet uitgesloten is evenwel dat het bedrag na verkoop niet eenvoudig te traceren zal blijken te zijn, zodat verhaal hierop mogelijk wordt bemoeilijkt. Ten aanzien van het beslagen appartementsrecht van [eis.2] geldt dat eveneens voldoende aannemelijk is geworden dat er vrees voor verduistering bestaat, nu de stelling dat [eis.2] mede vanwege zijn in financiële nood verkerende vennootschap [bedrijf4] in zwaar weer is komen te verkeren onweersproken is gebleven. Wat het beslag op de aandelen betreft wordt overwogen dat aandeelhouder [eis.1] naar het buitenland is vertrokken en vanuit daar zijn werkzaamheden verricht, hetgeen mogelijk verhaal bemoeilijkt. Ten aanzien van [eis.2] als aandeelhouder geldt dat hij, althans zijn vennootschap, zoals hiervoor reeds is overwogen financiële problemen heeft, zodat voldoende aannemelijk is geworden dat ook ten aanzien van de gelegde beslagen op de aandelen van [eis.2] de vrees bestaat dat de goederen zullen worden onttrokken aan verhaal.
inhoudelijke beoordeling
4.9. [eis.1] en [eis.2] vorderen in dit kort geding opheffing van de gelegde beslagen. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd – hetgeen vooralsnog niet aannemelijk is geworden –, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.10. G-Star International heeft ten laste van [eis.1] en [eis.2] conservatoir beslag gelegd, omdat zij, althans G-Star Raw, een vordering tot schadevergoeding beweert te hebben op [bedrijf1], althans op haar (voormalige) bestuurders. Volgens G-Star hebben [eis.1] en [eis.2] onrechtmatig jegens haar gehandeld, in die zin dat zij wisten, althans redelijkerwijs moesten weten dat zij namens [bedrijf1] in het kader van een sponsorovereenkomst verplichtingen zijn aangegaan, terwijl hen duidelijk was of had moeten zijn dat [bedrijf1] deze verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade. Ten tijde van het sluiten van de sponsorovereenkomst was de financiële situatie van [bedrijf1] al dermate slecht en waren de vooruitzichten – onder meer door de late start van de kaartverkoop –
zodanig ongunstig dat [eis.1] en [eis.2] wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat er geen reële kans meer bestond dat [bedrijf1] de verplichting tot het realiseren van het evenement zou kunnen nakomen en dat [bedrijf1] ook geen verhaal meer zou bieden. [eis.1] en [eis.2] kan hiervan mede gelet op hun verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat zij volgens G-Star gegeven de ontoereikende financiering lichtzinnig met de belangen van G-Star zijn omgesprongen, terwijl zij daarbij niet te goeder trouw waren en evenmin handelden in het belang van [bedrijf1].
4.11. Kernvraag is of de bodemrechter, voorshands geoordeeld, mogelijk zal komen tot een aansprakelijkheidsstelling van [eis.1] en/of [eis.2] als bestuurders van [bedrijf1] uit hoofde van onrechtmatige daad. [eis.1] en [eis.2] hebben zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat hiervan geen sprake is en dat om die reden opheffing van de beslagen dient te volgen.
4.12. Bij de beoordeling van de vorderingen van [eis.1] en [eis.2] wordt het volgende voorop gesteld. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is het mogelijk dat een bestuurder naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van vorderingen van crediteuren op de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Dat kan alleen als de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld of heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Van een dergelijke aansprakelijkheid kan, kort gezegd, in twee gevallen sprake zijn. Het ene geval is als de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis namens de vennootschap wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap die verbintenis niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dit geval wordt kort aangeduid als het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid. Het tweede geval is als de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en wordt kort aangeduid als betalingsonwil of frustratie van betaling. G-Star stelt dat [eis.1] en [eis.2] zich zowel schuldig hebben gemaakt aan betalingsonwil als aan het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid.
4.13. In zijn arrest van 18 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen, LJN AZ0758, NJ 2006, 659) heeft de Hoge Raad de criteria die zien op de hiervoor uiteengezette aansprakelijkheid van een bestuurder nader ingevuld. In het geval van betalingsonwil of frustratie van betaling kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
In het geval van het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid kan de betrokken bestuurder aansprakelijk worden gehouden als deze bij het aangaan van de verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
4.14. Allereerst zal de stelling van G-Star worden besproken inhoudende dat [eis.1] als bestuurder van [bedrijf1] bij het aangaan van de sponsorovereenkomst wist of redelijkerwijs moest weten dat [bedrijf1] die overeenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Vastgesteld moet worden dat deze stelling alleen betrekking heeft op [eis.1], nu hij – en niet [eis.2] – handelde namens [bedrijf1], in die zin dat [eis.1] de sponsorovereenkomst als bestuurder van [bedrijf1] heeft ondertekend. Op dit punt komt de stelling van G-Star in de dagvaarding in de bodemprocedure – dat beiden als bestuurders op grond van dit verwijt aansprakelijk worden gesteld – overigens niet overeen met haar stelling in kort geding.
4.15. Van belang is dat het in deze zaak gaat om een sponsorovereenkomst in het kader van een evenement dat in de toekomst plaats zou hebben. Duidelijk daarbij is dat de gelden verkregen zouden worden uit de opbrengst van de recettes. Vooralsnog bestaan er onvoldoende aanwijzingen dat op 9 februari 2011 voor [eis.1] reeds duidelijk was dat het organiseren van het evenement onhaalbaar was en/of dat de kaartopbrengst onvoldoende zou zijn om de kosten te dekken. Met de omstandigheid dat later stagnatie bleek op te treden in de kaartverkoop had [eis.1] misschien wel rekening moeten houden bij het aangaan van de overeenkomst, maar het is niet zo dat hij had moeten voorzien dat de organisatie van het evenement zou mislukken en dat hij meer werkkapitaal nodig zou hebben. Gelet op de inhoud van de sponsorovereenkomst en de overige afspraken is onvoldoende aannemelijk geworden dat [eis.1] bij voorbaat al had kunnen weten dat [bedrijf1] onvoldoende vermogen had om het evenement tot een succes te maken. De omstandigheid dat [eis.1] mogelijk niet tijdig heeft gevraagd om aanvullende kapitaalinjecties is in dit verband niet voldoende om een bestuursaansprakelijkheid op te baseren. Voorshands geoordeeld kan dan ook geen aansprakelijkheid van [eis.1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf1] worden aangenomen op de grond dat hij bij het aangaan van de sponsorovereenkomst namens [bedrijf1] wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap die overeenkomst niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
4.16. De vraag is vervolgens of [eis.1] en/of [eis.2] hebben bewerkstelligd of hebben toegelaten dat [bedrijf1] haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, anders gezegd of, voorshands geoordeeld, sprake is van betalingsonwil of frustratie van betaling lopende de sponsorovereenkomst.
4.17. G-Star heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van betalingsonwil/-frustratie de nadruk gelegd op de transacties/betalingen die in januari/februari 2011zijn geschied ten behoeve van de besloten vennootschap [bedrijf4]., waarvan de management B.V. van [eis.2] het bestuur voert en enig aandeelhouder is. Volgens G-Star heeft [eis.2] uit financiële nood ten behoeve van [bedrijf4]. onrechtmatige onttrekkingen gedaan aan het vermogen van [bedrijf1] voor een totaalbedrag van € 62.000,-. Hierdoor is de kaspositie van [bedrijf1] verder verslechterd en is G-Star uiteindelijk benadeeld in haar verhaalsmogelijkheid. Te dien aanzien wordt het volgende overwogen.
4.18. De advocaat van [eis.1] en [eis.2] heeft een faxbericht van de curator van [bedrijf1], mr. F.J. Schop, overgelegd van 28 juni 2011, waarin onder meer het volgende is weergegeven: “Met betrekking tot de vraag naar de betalingen aan Band on Demand kan ik u mededelen dat op 25 januari 2011 een bedrag van € 2.500,- aan Band on Demand is overgeboekt en op 16 februari 2011 een bedrag van € 53.000,-. Bijgaand treft u aan een specificatie van de verantwoording van de uitgaven van de heer [eis.2] zoals aangeleverd aan de boekhouding. Hoewel er wellicht kleine verschillen zitten tussen het totaal van de betreffende uitgaven en de opgenomen bedragen, zijn de opgenomen bedragen besteed aan uitgaven ten behoeve van [bedrijf1] B.V.”. Vooralsnog is hiermee voldoende aannemelijk geworden dat de betalingen die vanuit [bedrijf1] zijn gedaan aan [bedrijf4]. geheel of grotendeels door die vennootschap voorgeschoten kosten betreffen. Het vermoeden dat er onttrekkingen aan het vermogen van [bedrijf1] hebben plaatsgevonden, is hier vooralsnog voldoende summierlijk mee weerlegd.
4.19. De stelling van G-Star dat [eis.1] en/of [eis.2] niet hebben gezorgd voor aanvullende kapitaalinjecties kan niet worden gekwalificeerd als een (andere) omstandigheid op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Dat de inkomsten tegenvielen of dat naar de mening van G-Star niet tijdig met de kaartverkoop is gestart, kan evenmin als een ernstig persoonlijk verwijt worden aangemerkt. Dit geldt ook voor het niet verstrekken van een overzicht van het aantal verkochte kaarten en van de opbrengsten daarvan en het niet geven van inzicht in de (verkoop)strategie, de afspraken met S2BN B.V. en de financiën/begroting. Niet uitgesloten is dat sprake is van inadequaat ondernemerschap van de zijde van [eis.1] en [eis.2], maar dat leidt er nog niet toe dat zij als bestuurders van [bedrijf1] aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. De omstandigheid dat een cateraar zich heeft teruggetrokken uit het project, omdat betaling zou zijn uitgebleven door [bedrijf1], leidt niet tot een ander oordeel. Dat [eis.1] de hand boven het hoofd van zijn zoon zou hebben gehouden, wat daar verder ook van zij, kan voorshands geoordeeld ook niet leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van [eis.1] op dit punt. Dit alles in aanmerking nemende, is onvoldoende aannemelijk geworden dat lopende de sponsorovereenkomst sprake was van onrechtmatige betalingsonwil of frustratie van betaling, althans dat het handelen van [eis.1] en [eis.2] zodanig onzorgvuldig was dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.20. Geconcludeerd wordt dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake was van een beslissing van [eis.1] en/of [eis.2] als bestuurders van [bedrijf1], waarvan zij wisten of hadden kunnen begrijpen dat deze tot gevolg zou hebben dat [bedrijf1] haar verplichtingen jegens G-Star niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat hiermee summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door G-Star ingeroepen recht, zodat de beslagen zullen worden opgeheven.
4.21. De vordering onder 4. (verbod om het op 25 maart 2011 verstrekte beslagverlof aan te wenden voor het leggen van nieuwe beslagen) zal worden afgewezen, nu met dat verlof niet nogmaals beslag kan worden gelegd. Gelet op het zeer ingrijpende karakter van het leggen van conservatoir beslag is voor elk beslag verlof van de voorzieningenrechter vereist. Het verleende verlof kan slechts eenmaal gelden. Heeft de beslaglegger van dat verlof gebruikt gemaakt, doch zonder resultaat, dan is het verlof uitgewerkt, en kan het niet ten tweede male worden gebruikt. Dit is slechts anders, indien uit de verlofbeschikking het tegendeel blijkt, hetgeen in casu gesteld noch gebleken is.
4.22. Het gevorderde verbod om ter zake van dezelfde (pretense) vordering opnieuw ten laste van [eis.1] en [eis.2] beslag te leggen, is volgens vaste jurisprudentie slechts in uitzonderlijke gevallen op zijn plaats. Het staat immers in beginsel een ieder vrij om van de door de wet geboden middelen tot bewaring van zijn recht gebruik te maken. Bovendien moet niet uitgesloten worden geacht dat in de bodemprocedure de vordering toch toewijsbaar zal blijken. Wel is er aanleiding om G-Star Raw te gebieden om, telkens wanneer zij zich ter zake van de door haar gepretendeerde vordering tot een voorzieningenrechter richt met een verzoek tot beslaglegging ten aanzien van enig vermogensbestanddeel van [eis.1] en/of [eis.2], deze voorzieningenrechter in het betreffende verzoekschrift op de hoogte te stellen van de onderhavige beslissing door een kopie daarvan bij het verzoekschrift over te leggen, op straffe van een dwangsom, die zal worden beperkt als volgt.
4.23. G-Star International en G-Star Raw zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eis.1] en [eis.2] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 258,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.164,81
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. heft op het op 28 maart 2011 ten laste van [eis.2] conservatoir beslag
• op zijn aandelen in de besloten vennootschap [bedrijf3],
• op het appartementsrecht, gelegen te [adres], en
• onder de Rabobank West Betuwe U.A.,
5.2. heft op het op 28 maart 2011 ten laste van [eis.1] conservatoir beslag
• op zijn aandelen in de besloten vennootschap [bedrijf2],
• op de onroerende zaak, gelegen te [adres] en
• onder de Rabobank West Betuwe U.A.,
5.3. gebiedt G-Star Raw om, telkens wanneer zij zich ter zake van de door haar gepretendeerde vordering(en) tot een voorzieningenrechter richt met een verzoek tot beslaglegging ten aanzien van enig vermogensbestanddeel van [eis.1] en/of [eis.2], deze voorzieningenrechter in het betreffende verzoekschrift op de hoogte te stellen van de onderhavige beslissing door een kopie daarvan bij het verzoekschrift over te leggen,
5.4. veroordeelt G-Star Raw om aan [eis.2] en/of [eis.1] een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,
5.5. veroordeelt G-Star International en G-Star Raw hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eis.2] en [eis.1] tot op heden begroot op € 1.164,81,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 13 juli 2011.