Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 206151 / HA ZA 10-1920
Vonnis van 13 juli 2011
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LINGEWAARD,
zetelend te Bemmel, gemeente Lingewaard,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
behandelend advocaat mr. C.E. Houtkooper te Amsterdam
tegen
1. de vennootschap onder firma
[ged.1conv./eis.1reconv.].,
gevestigd te [woonplaats],
en haar vennoten
2. [ged.2conv./eis.2reconv.],
wonende te [woonplaats],
3. [ged.3conv./eis.3reconv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. H. Braak te Veenendaal
Eiseres in conventie wordt hierna de gemeente genoemd. Gedaagden in conventie gezamenlijk worden [gedn.conv./eis.reconv.] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 december 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2011
- de akte overlegging productie met toelichting van Gemeente Lingewaard
- de antwoordakte van [gedn.conv./eis.reconv.].
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedn.conv./eis.reconv.] drijft een transportonderneming te Huissen. Bij brief van 29 december 2000 met het onderwerp ‘grondtransactie [adres]’ heeft [gedn.conv./eis.reconv.] het industrieschap Bemmel-Huissen, rechtsvoorganger van de gemeente, onder meer bericht:
In goede orde is op 23 december jl. ontvangen uw brief gedateerd 22 december 2000 met kenmerk 177 waarbij voorts ingesloten de koopovereenkomst met betrekking tot een bedrijfskavel in het plangebied [adres].
(...)
Nu bovendien in de thans toegezonden overeenkomst, naast het bestemmingsplan, ook nog verwezen wordt naar o.a. bodemonderzoek, regelgeving Industrieschap e.d., zonder dat hierover informatie is verstrekt, kan op dit moment ook niet worden beoordeeld of de beoogde bedrijfsactiviteit c.q. bouwplannen wel mogelijk zijn op het onderhavige kavel. (...)
Met betrekking tot de overeenkomst heb ik voorlopig navolgende vragen en/of opmerkingen.
Algemeen
(...)
Artikel: 1
(...)
Artikel: 2
(...)
Artikel: 9
(...)
Artikel: 11
(...)
Artikel: 16
sub 10: (...)
2.2. Bij overeenkomst van 22 maart 2001 heeft het industrieschap Bemmel-Huissen aan de [ged.1conv./eis.1reconv.] een perceel grond aan de [adres] verkocht van circa 3859 centiare, kadastraal bekend [kad.gegevens] (gedeeltelijk) voor ƒ 564.335,- exclusief BTW. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
kettingbedingen
Artikel 16.
Verkoper en koper verklaren dat deze overeenkomst van verkoop en koop tevens is geschied onder de volgende bepalingen en bedingen.
Het Industrieschap Bemmel-Huissen legt aan de koper de volgende KETTINGBEDINGEN op:
1a Het gekochte moet worden bebouwd en gebruikt overeenkomstig de daaraan door het bestemmingsplan waarin het terrein is gelegen, gegeven bestemming.
Aan de centrale ontsluitingsweg richting Bergerden mogen uitsluitend “agri-businessbedrijven” gevestigd worden. Hieronder wordt verstaan: (...)
1b In een aan partijen bekende zone gelegen langs de [adres] en de centrale ontsluitingsweg richting Bergerden mag uitsluitend representatieve bebouwing plaatsvinden (...)
(...)
6. Binnen twee jaar na de datum van de akte van levering als in artikel 1 bedoeld, dient op het bij deze gekochte gestart te worden met de bouw van de bedrijfsbebouwing, met een zodanige omvang als door het Industrieschap wordt bepaald.
(...)
9. Het dagelijks bestuur van het Industrieschap kan bij niet-nakoming of overtreding van:
a. de hiervoor en hierna onder kettingbedingen vermelde bepalingen 6 (...) en 11 een boete opleggen van een honderd gulden (ƒ 100,00) voor elke dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt;
b. de hiervoor onder kettingbedingen vermelde bepalingen 1 en 2 een boete opleggen van een honderd gulden (ƒ 100,00) voor elke dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt.
(...)
11. Indien het bij deze verkochte binnen een termijn van twee jaar na de in artikel 1 genoemde datum niet is bebouwd, zoals in artikel 16 lid 1 is omschreven, dan is de koper verplicht het bij deze verkochte aan de verkoper aan te bieden tegen de koopsom die aan de verkoper is voldaan. (...)
2.3. In de akte van levering van 30 maart 2001 is onder meer opgenomen:
KETTINGBEDINGEN
De verschenen personen, handelend als gemeld, verklaren dat verkoper en koper bij het aangaan van voormelde overeenkomst van verkoop en koop tevens hebben bepaald, dat de verkoop is geschied onder de volgende bepalingen en bedingen, welke verkoper bij deze oplegt aan koper:
1. Het gekochte moet worden bebouwd en gebruikt overeenkomstig de daaraan door het bestemmingsplan waarin het terrein is gelegen, gegeven bestemming.
(...)
5. Binnen twee jaar na heden, dient op het bij deze gekochte gestart te worden met de bouw van bedrijfsbebouwing, met een zodanige omvang als door de verkoper wordt bepaald.
(...)
8. Verkoper kan bij niet-nakoming of overtreding van:
a. de hiervoor en hierna onder kettingbedingen vermelde bepalingen 5 (...) en 10 een boete opleggen ter grootte van de koopsom plus een honderd gulden (ƒ 100,00) per dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt;
b. de hiervoor onder kettingbedingen vermelde bepalingen 1 en 2 een boete opleggen van een honderd gulden (ƒ 100,-) voor elke dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt.
(...)
10 Indien het bij deze gekochte binnen een termijn van twee jaar na heden niet is bebouwd, zoals in lid 1 is omschreven, dan is de koper verplicht het bij deze gekochte aan de verkoper aan te bieden tegen de koopsom die aan de verkoper is voldaan. (...)
2.4. Bij brief van 20 november 2002 heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
Uit onderzoek is gebleken dat u nog geen bouwaanvraag voor de realisering van het bedrijfspand op uw perceel, gelegen op het agro-businesspark [adres] te Huissen heeft ingediend.
Wij hechten er aan u te wijzen op de bepalingen van de leveringsakte van 30 maart 2001. Met name wijzen wij u op de voorwaarde dat indien binnen twee jaar na de datum van de juridische levering het perceel niet overeenkomstig de bepalingen van het bestemmingsplan is bebouwd, u het perceel aan ons aan moet bieden. (...)
2.5. Bij brief van 18 februari 2003 heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
Middels schrijven van 23 oktober 2002 hebben wij u medegedeeld dat uit onderzoek gebleken is dat u nog geen bouwaanvraag voor de realisering van een bedrijfspand op uw perceel, gelegen op het agro-businesspark [adres] te Huissen heeft ingediend.
Uit navraag bij de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu is gebleken dat u tot op heden nog geen bouwaanvraag heeft ingediend. Wij hechten er nogmaals aan u te wijzen op de bepalingen van de leveringsakte van 30 maart 2001.
Met name wijzen wij u op artikel 6 (kettingbedingen), lid 5, 8a en 10 van de leveringsakte, waarin onder andere is bepaald dat indien binnen twee jaar na de datum van de juridische levering het perceel niet overeenkomstig de bepalingen van het bestemmingsplan is bebouwd, u het perceel aan ons moet aanbieden. Bij niet nakoming of overtreding hiervan kunnen wij een boete opleggen ter grootte van € 45,39 (ƒ 100,00) per dag dat de overtreding of niet nakoming voortduurt. (...)
2.6. Bij brief van 26 juni 2003 (verzonden 1 juli 2003) heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
Op 22 maart 2001 heeft het industrieschap Bemmel-Huissen thans gemeente Lingewaard met u een koopovereenkomst gesloten betreffende de verkoop van [het perceel aan de [adres], rechtbank].
De akte van levering is op 30 maart 2001 bij Bouma & Wolffenbuttel notarissen, thans Lingewaerd notarissen gepasseerd.
Ingevolge artikel 16, lid 6 bent u verplicht om binnen twee jaar na datum van de akte van levering in casu 30 maart 2001 op het gekochte perceel een aanvang te hebben gemaakt met de bouw van de bedrijfsbebouwing, met een zodanig omvang als door ons wordt bepaald.
Middels ons schrijven d.d. 20 november 2002, alsmede ons schrijven d.d. 18 februari 2003 hebben wij u gewezen op bovengenoemde bepaling. Ondanks deze brieven bent u tot op heden nog niet gestart met de bouw van een bedrijfspand. Uit navraag bij de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu is gebleken dat u zelfs nog geen bouwaanvraag voor de realisering van een bedrijfspand op uw perceel, [hebt, rechtbank] ingediend.
Ingevolge artikel 16, lid 11 van de genoemde koopovereenkomst bent u nu verplicht om het perceel aan ons aan te bieden tegen de koopsom die aan ons is voldaan. Wij verzoeken u ons het perceel binnen 1 maand na verzending van deze brief aan te bieden.
Indien u het perceel niet binnen 1 maand na verzending van deze brief aan ons aanbiedt, zullen wij u conform artikel 16 lid 9 sub a. een boete opleggen ter grootte van de koopsom ad. € 256.106,70 vermeerderd met een bedrag van € 45,38 per dag te berekenen vanaf de datum van verzending van deze brief tot het moment dat u het perceel aan ons aanbiedt. (...)
2.7. Bij brief van 19 augustus 2003 (verzonden 21 augustus 2003) heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
Middels ons schrijven van 26 juni 2003 (...) hebben wij u gewezen op het gestelde in artikel 16, lid 11 van de met u gesloten koopovereenkomst betreffende de verkoop van [het perceel aan de [adres], rechtbank].
Wij hebben u verzocht om het bovengenoemde perceel binnen 1 maand na verzending van onze brief (1 juli 2003) aan ons aan te bieden tegen de koopsom die aan ons is voldaan. Gelet op het feit dat u het perceel niet aan ons heeft aangeboden, leggen wij u hierbij een boete op van € 256.106,70 vermeerderd met een bedrag van € 45,38 per dag te berekenen vanaf de datum van verzending van onze brief (1 juli 2003) tot het moment dat u het perceel aan ons aanbiedt. (...)
2.8. Op 23 oktober 2003 heeft overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en [gedn.conv./eis.reconv.].
2.9. Bij brief van 30 oktober 2003 heeft [gedn.conv./eis.reconv.] de gemeente onder meer bericht:
Op 23 oktober hadden wij een overleg met uw ambtenaar de heer [betrokkene1] over het door ons aangekochte perceel grond te Huissen op het agrobusinesspark [adres].
Het was de bedoeling dat de op dit perceel te bouwen opstal, behalve door onszelf ook door een combinatie van ondernemingen waarmee ons bedrijf een relatie onderhield gebouwd en gebruikt zou gaan worden.
Vrij kort nadat wij op 26 maart 2002 een plan bij u hadden voorgelegd haakten deze aanvankelijke participanten in dit project af, enerzijds omdat één daarvan andere (direct beschikbare) ruimte kreeg aangeboden en anderzijds omdat een ándere door het verslechterende economische klimaat in financiële moeilijkheden geraakte.
Zelf kregen wij ook te maken met de malaise in het (internationale) wegtransport (...).
Feitelijk bestaat er voor ons bedrijf geen behoefte aan opstallen; wij kunnen met onze huidige bedrijfsopstallen aan de [adres] voldoende voorzien in onze reparatie- en onderhoudsbehoeften en voor het stallen van onze combinaties kunnen wij ruimschoots vooruit met het hier bedoelde terrein aan de [adres].
Desondanks zijn wij, om te voldoen aan onze verplichtingen ten opzichte van de gemeente, in overleg met de fa. Hardeman, een loodsenbouwer, om te bezien of tegen een redelijke (en voor ons bedrijf eigenlijk niet verantwoorde) prijs een opstal gerealiseerd kan worden.
Liever zou het ons zijn indien uitstel verkregen zou kunnen worden van deze bij de aankoop van het perceel opgelegde verplichting, welk vriendelijke doch dringende verzoek wij u hierbij dan ook doen.
Het lijkt ons overigens toch ook niet in het belang van de gemeente als een onderneming vanwege de zich voordoende economische omstandigheden in de problemen komt of mogelijk nog erger, als dit door een minder strak toepassen van verkoopvoorwaarden voorkomen kan worden. (...)
2.10. Bij brief van 3 december 2003 heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
(...)
Aanbiedingsplicht
(...) Middels schrijven van 26 juni 2003 is u verzochtom binnen 1 maand na verzending van de brief (1 juli 2003) aan de gemeente aan te bieden. Tevens is u meegedeeld dat indien u het perceel niet binnen 1 maand na verzending van de brief aan de gemeente aanbiedt, u een boete wordt opgelegd van € 45,38 per dag te berekenen vanaf de datum van verzending van deze brief tot het moment dat u het perceel aan de gemeente aanbiedt. (...)
(...)
Verzoek d.d. 30 oktober 2003
In uw verzoek geeft u tot onze verbazing – in tegenstelling tot hetgeen in het overleg is aangegeven – aan dat u feitelijk geen behoefte aan opstallen heeft. (...)
Gelet op het feit dat uit uw brief blijkt dat u eigenlijk niet van plan bent om het perceel te bebouwen, hetgeen u ingevolge artikel 16, lid 6 verplicht bent, eisen wij nakoming van artikel 16 lid 11 van de genoemde koopovereenkomst. Wij willen dat u het betreffende perceel binnen twee weken na verzending van deze brief aanbiedt tegen de koopsom die aan ons is voldaan, i.c. € 256.106,70.
Indien u het perceel niet binnen 2 weken na verzending van deze brief aan ons aanbiedt, zullen wij gerechtelijke stappen ondernemen om u alsnog tot nakoming van artikel 16, lid 11 van de genoemde koopovereenkomst te dwingen.
2.11. Bij brief van 10 december 2003 (verzonden 11 december 2003) aan [betrokkene2] (optredend voor [gedn.conv./eis.reconv.]) heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
(...)
Omdat Internationaal transportbedrijf te kennen heeft gegeven dat zij bereid zijn met ons de mogelijkheden voor verplaatsing van het bedrijf aan de [adres] 23-25 naar het Pannenhuis II te bespreken en zij tevens te kennen heeft gegeven dat zij bereid is om de grond op het agrobusinessparkt aan te bieden, stelt u voor om in januari 2004 een afspraak te plannen. (...)
Gelet op het feit dat wij in week 2 of 3 overleg zullen hebben, verlenen wij u hierbij uitstel tot uiterlijk 1 februari 2004. Het gestelde in onze brief d.d. 3 december 2003 blijft onverkort van kracht.
2.12. Bij brief van 2 februari 2008 aan [betrokkene2] heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
(...)
Wij constateren verder, dat de kavel op het Agropark I nog steeds niet conform de overeenkomst bebouwd is. Wij verwachten, dat deze kavel aan de gemeente teruggeleverd wordt, indien het bedrijf hier geen bebouwing wil realiseren. Het perceel aan de [adres] wordt nog steeds uitsluitend gebruikt als parkeerterrein. (...)
2.13. Bij brief van [betrokkene2] van 11 maart 2008 heeft [gedn.conv./eis.reconv.] de gemeente onder meer bericht:
(...)
Gelet op het voorgaande zien wij dan ook af van onze belangstelling voor een kavel op Pannenhuis II en zijn wij dan ook voornemens ten behoeve van een gedeelte van het bedrijf op de kavel aan de [adres] op Agropark I, bebouwing te gaan realiseren.
Mede met het ook op de verstreken tijd vanaf de gesprekken o.a. met de toenmalige wethouder van Dalen als ook het wachten op de ontwikkeling en mogelijkheden van Pannenhuis II, verzoeken wij u om het tijdstip van de aanvankelijk voor Agropark I opgenomen verplichting om binnen twee jaar met de bouw een aanvang te maken, nu te bepalen op 1 april 2008, zodat dus uiterlijk op 1 april 2010 met de bouw gestart dient te zijn. (...)
2.14. Bij brief van 31 maart 2008 (verzonden april 2008) aan [betrokkene2] heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
(...)
U verzoekt ons de termijn om te bouwen te laten ingaan vanaf 1 april 2010. Met dit verzoek gaan wij niet akkoord. (...) Indien april 2010 gestart wordt met de bouw, zijn vanaf de verkoop tot realisatie 9-10 jaar verstreken. Al die tijd is de kavel uitsluitend gebruikt voor het parkeren van vrachtwagencombinaties. Wij vinden dit om meerdere reden niet verantwoord:
1. uit oogpunt van zorgvuldig ruimtegebruik
2. het doet afbreuk aan de beoogde beeld- en ruimtelijke kwaliteit van deze locatie
3. maatschappelijk onaanvaardbaar; veel ondernemers staan al jaren ingeschreven voor een bedrijfskavel die zij willen bebouwen
Wij gaan derhalve niet akkoord met verder uitstel van de start van bouwwerkzaamheden. Wij verwachten derhalve, dat uiterlijk 1 april 2009 gestart is met de bouw en de bebouwing uiterlijk 1 april 2010 gerealiseerd is. Indien dit niet het geval is zullen wij via rechtswege alsnog terugverkoop aan de gemeente overwegen conform bepaald in de verkoopakte. (...)
2.15. Bij brief van 8 juni 2009 heeft de gemeente [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer bericht:
(...)
Wij hebben u herhaaldelijk, laatstelijk bij schrijven d.d. 31 maart 2008, op de in de vorige alinea genoemde verplichting [tot bebouwing van het perceel aan de [adres], rechtbank] geattendeerd en u nogmaals tot 1 april 2009 gelegenheid gegeven om met de bebouwing te starten. Aan deze verplichting heeft u echter ook nu niet voldaan.
(...)
Wij verzoeken u dan ook om ons binnen één week na verzending van deze brief schriftelijk een aanbieding te doen als bedoeld in de vorige alinea [t.w. op grond van artikel 16 lid 11 van de overeenkomst, rechtbank]. Indien wij en dergelijke aanbieding niet tijdig ontvangen, zullen wij ons genoodzaakt zien om nakoming van het overeengekomene langs gerechtelijke weg af te dwingen waarbij de daarmee samenhangende kosten voor uw rekening zullen zijn.
2.16. Bij brief van 18 augustus 2009 van [betrokkene2] heeft [gedn.conv./eis.reconv.] de gemeente onder meer bericht:
(...)
In relatie tot ons verzoek om uitstel van de bouwplicht realiseren wij ons terdege dat u tot invulling en afronding van het bestemmingsplan Agropark I wilt komen door realisering van de beoogde bebouwing.
Echter door de huidige crisis waardoor de (internationale) transportsector in het bijzonder nog extra wordt getroffen, is het voor [gedn.conv./eis.reconv.] in bedrijfseconomische én financiële zin absoluut onverantwoord om nu te investeren.
De lasten hiervan zijn, zeker in de huidige markt, niet op te brengen. Anderszins is terugverkoop van het terrein aan de [adres] ook geen optie omdat dit terrein onmisbaar is voor het stallen van de vrachtauto’s en trailers.
Door toch te investeren moet faillissement niet uitgesloten worden geacht met als gevolg dat daardoor dan 15 personeelsleden, waarvan het merendeel uit Lingewaard, hun baan zullen verliezen.
Namens [gedn.conv./eis.reconv.] verzoek ik u dan ook om uitstel van de bouwplicht. Graag zou ik een termijn noemen voor hoe lang, echter ook ik kan niet voorspellen hoeveel jaren de crisis nog aanhoudt en derhalve aan u het verzoek in deze zeer ruimhartig te zijn, al dan niet met het inbouwen van een evaluatiemoment na een bepaalde periode. (...)
2.17. Bij email van 26 oktober 2009 heeft [betrokkene3], ten tijde van de koop door [gedn.conv./eis.reconv.] hoofd van de afdeling Ruimtelijke Ordening van de gemeente Huissen en secretaris van het industrieschap Huissen-Bemmel, de gemeente desgevraagd onder meer bericht:
(...)
1. Historie bedrijf
[gedn.conv./eis.reconv.] bestaat al een paar generaties, was voorheen relatief een van de grotere transporteurs. Het bedrijf is niet meegegaan in de schaalvergroting in de sector. De ondernemer is nog altijd ook chauffeur. (...)
Het bedrijf is gevestigd aan de [adres]. Daar staat nog altijd de werkplaats en het kantoor. Het voorterrein dient voor stalling. Voorts beschikte men over een perceel op de hoek [[adres]. Dit werd gebruikt voor parkeren en opslag.
(...)
4. De locatie op de hoek van de [[adres] had een rommelige uitstraling, parkeren van vrachtauto’s, opslag, e.e.a. op een onverhard terrein. (...)
Nog vóór de ontwikkeling van fase 1 was de aanwezigheid van het bedrijf [gedn.conv./eis.reconv.] al een factor, zo niet vanuit milieurichtlijnen, dan in elk geval vanwege het ruimtelijke beeld en de woonkwaliteit.
De ontwikkelaar van fase 1 (...) heeft toen al initiatief genomen in de richting van [gedn.conv./eis.reconv.] om mee te doen. (...) Ik heb in die tijd – en ook later – diverse contacten gehad met eigenaar [ged.2conv./eis.2reconv.] om interesse voor medewerking te wekken. Uiteindelijk is (rond 1997?) een andere partij er – met als partner Groothuis woningbouw – in geslaagd met [gedn.conv./eis.reconv.] door 1 deur te komen. Dat is toen ook afgestemd met de gemeente. De operatie vergde uiteraard wel vervangende grond op bedrijfsterrein, op het toen nog in voorbereiding zijnde plan “[adres]”.
5. Standpunt gemeente Huissen
De gemeente Huissen heeft steeds de bereidheid getoond [gedn.conv./eis.reconv.] in de gelegenheid te stellen vervangende grond op de Overklap aan te bieden. Daarna is [gedn.conv./eis.reconv.] verplichtingen aangegaan met de ontwikkelende partij. Daarbij was bekend dat het bedrijf haar vestiging aan de [adres] behoudt, dat het mitsdien uitsluitend ging over het vrij maken van het parkeerterrein. Ik heb toen wel eens afgetast of [gedn.conv./eis.reconv.] niet volledig wilde verkassen. Dat vond men een avontuur dat men niet wenste aan te gaan, ik herinner me dat [ik, rechtbank] nog eens op herhaling ben geweest en dat dit wat wrevel veroorzaakte). M.a.w. het ging uitsluitend over een plek waar men zou gaan stallen. Vanwege doelmatigheid (c.q. een zo klein mogelijk perceel) had men de voorkeur voor een hoekperceel.
Of toen expliciet is uitgesproken dat [gedn.conv./eis.reconv.] geen bouwplicht zou krijgen, herinner ik me zo niet. Ik weet ook niet of die vraag had kunnen opwellen, indertijd gold in andere plangebieden in elk geval al wel gebruiksplicht, dat had causaal verband met de vermijding van speculatieve aankopen in een schaarse markt. Een bouwplicht was/kwam ook al in zwang, om dezelfde reden. Die plichten waren een stok achter de deur om daadwerkelijk bedrijfsmatig gebruik te garanderen; m.a.w. bebouwing als doel op zich (b.v. in relatie ruimtelijk beeld, milieu) was niet aan de orde.
Indien [gedn.conv./eis.reconv.] zou stellen dat het bedrijf bij het aangaan van verplichtingen jegens de ontwikkelaar uitsluitend behoefte had aan vervangende parkeergelegenheid op de Overklap en dat de gemeente daarvan op de hoogte is, dan kan ik dat slechts bevestigen.
(...)
6. Verkoop van grond
(...) Uiteraard is mij niet bekend wat op dat moment tussen koper en verkoper is besproken over de aangeboden overeenkomst en de daarin opgenomen bepalingen.
(...)
2.18. Bij email van 28 november 2009 heeft [gedn.conv./eis.reconv.] de gemeente onder meer bericht:
Verwijzend naar uw brief van 16 november 2009 alsmede het daaropvolgende mailverkeer tussen u en onze adviseur, de heer [betrokkene2], bieden wij hierbij via u aan de gemeente te koop aan ons perceel aan de [adres], aan u genoegzaam bekend. (...)
2.19. Bij brief van 23 december 2009 heeft [gedn.conv./eis.reconv.] de gemeente onder meer bericht:
Allereerst willen wij er nogmaals onze verbazing en ongenoegen over uitspreken dat, terwijl wij middels het gesprek van 2 juli 2009 met wethouder [betrokkene4] en ambtenaar [betrokkene5] én de brief van 18 augustus 2009 feitelijk met de gemeente in overleg waren, niet via u maar via een advocaat gereageerd is.
Op 10 december 2009 ontvingen wij van uw advocaat een volgende brief met daarbij een koopovereenkomst met betrekking tot ons perceel aan de [adres].
In deze brief wordt gesteld dat over de prijs van de grond geen discussie kan bestaan. De interpretatie dat de grond wordt aangeboden tegen de koopsom van destijds is echter onjuist.
In onze aanbieding gingen wij wel uit van een marktconforme prijs en wij kunnen dan ook niet instemmen met de in de overeenkomst vermelde koopsom.
(...)
Het mag duidelijk zijn dat een overeenkomst béide partijen, dus ook ons, dient te conveniëren. Er bestaat dan ook geen wilsovereenstemming en dus is evenmin een overeenkomst tot stand gekomen. Wij zien de reactie, gelet op het bod en de overige gestelde voorwaarden, als een afwijzing en trekken daarom onze aanbieding bij deze in.
In het licht van de ontwikkelingen met betrekking tot deze kavel laten wij het gehele dossier in januari eventueel nog juridisch toetsen, met name wat betreft de status en de strekking van de bouwplichtbepaling.
2.20. Op 11 mei 2010 heeft het College van B&W van de gemeente op een voorstel met het onderwerp ‘[gedn.conv./eis.reconv.] transport en kavel [adres], Agropark te Huissen’ het volgende besluit genomen:
1. Door middel van een brief eisen van [gedn.conv./eis.reconv.], dat recht gedaan wordt aan de terugleververplichting uit de koopovereenkomst, door een termijn van vier weken te stellen.
2. Een conceptdagvaarding meezenden.
3. Indien [gedn.conv./eis.reconv.] niet genoegzaam reageert, een bodemprocedure opstarten.
4. Dit voorstel met een samenvattende toelichting van het dossier vertrouwelijk voor de raad ter inzage te leggen.
2.21. Bij brief aan [gedn.conv./eis.reconv.] van 8 juli 2010 heeft de gemeente aangekondigd een kort geding te zullen aanspannen tenzij [gedn.conv./eis.reconv.] voldoet aan haar verplichting het perceel te koop aan te bieden. Bij bief aan [gedn.conv./eis.reconv.] van 11 augustus 2010 heeft de gemeente een bodemprocedure aangekondigd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De gemeente heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht verklaart dat [gedn.conv./eis.reconv.] de uit artikel 16 lid 6 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting om in ieder geval op uiterlijk 1 april 2009 een aanvang te maken met de bouw van de bedrijfsbebouwing op het registergoed niet is nagekomen, alsmede
II [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk veroordeelt om binnen een termijn van twintig dagen na betekening van dit vonnis het registergoed aan te bieden tegen de koopsom die aan de verkoper is voldaan, te weten € 256.107,70 op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan, althans een door de rechtbank in discretie te bepalen bedrag, met een maximum van € 250.000,-, alsmede
III [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk veroordeelt om binnen een termijn van veertig dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de juridische levering van het registergoed tegen betaling van een koopsom van € 256.107,70, alsmede
IV op grond van artikel 3:300 lid 2 BW bepaalt dat, indien [gedn.conv./eis.reconv.] niet binnen twintig dagen na betekening van dit vonnis het registergoed heeft aangeboden, althans indien [gedn.conv./eis.reconv.] niet binnen veertig dagen heeft meegewerkt aan de juridische levering van het registergoed, het vonnis dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot koop en levering van het registergoed, alsmede
V [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de boete van € 45,39 per dag die met ingang van 1 april 2009 is verbeurd, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 april 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede
VI [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de als gevolg van wanprestatie door de gemeente geleden schade als gevolg van de niet-nakoming van de verplichting zoals genoemd in artikel 16 lid 11 van de overeenkomst; onder deze schade moet worden begrepen de door eiseres te betalen overdrachtsbelasting terzake van de aankoop en levering van het registergoed aan haar en de kosten voor het notarieel transport;
VII subsidiair: althans [gedn.conv./eis.reconv.] zo veel als mogelijk hoofdelijk te veroordelen tot het verrichten van zodanige acties/handelingen welke uw rechtbank in goede justitie geraden acht;
VIII [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. De gemeente heeft de vaststaande feiten aan deze vorderingen ten grondslag gelegd. Volgens haar had op grond van de overeenkomst na herhaalde uitstellen aan de bouwplicht moeten zijn voldaan op 1 april 2009. Nu [gedn.conv./eis.reconv.] niet aan de bouwplicht heeft voldaan, maakt de gemeente aanspraak op nakoming van de voor dat geval overeengekomen verplichting het perceel terug te verkopen en op schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming van [gedn.conv./eis.reconv.]. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
in reconventie
3.3. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft gevorderd, naar de rechtbank begrijpt, onder de voorwaarde dat de verweren in conventie falen, dat de rechtbank de leden 6, 9 en 11 van artikel 16 van de koopovereenkomst en de artikelen 5, 8 en 10 onder Kettingbedingen in de leveringsakte geheel of gedeeltelijk nietig zal verklaren of zal vernietigen of zal wijzigen of ontbinden (zonder bepaling dat de gemeente de overeenkomst binnen een bij de uitspraak vast te stellen termijn geheel zal kunnen ontbinden) met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. (Dit is een zakelijke weergave van de bij antwoord in conventie/eis in reconventie op bladzijde 22 genoemde conclusies genummerd 3, 4, 8 en 11; de overige worden geacht conclusies in conventie te zijn.)
3.4. De grondslagen van deze vorderingen komen bij de beoordeling aan de orde. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De vorderingen in conventie en in reconventie worden vanwege de samenhang gezamenlijk beoordeeld.
waarheidsplicht en substantiëringsplicht
4.2. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft betoogd dat de gemeente de waarheidsplicht in de zin van artikel 21 Rv. en de substantiëringspicht in de zin van artikel 111 lid 3 Rv. niet heeft nageleefd. De feiten en verweren die volgens [gedn.conv./eis.reconv.] in de dagvaarding ontbreken, zijn naar aanleiding van hetgeen [gedn.conv./eis.reconv.] naar voren heeft gebracht voldoende aan de orde geweest en zullen in de beoordeling worden betrokken. De rechtbank ziet bij die stand van zaken geen aanleiding aan de gestelde schending van de waarheidsplicht en substantiëringsplicht, wat daarvan verder zij, gevolgen te verbinden.
producties in kleur
4.3. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft betoogd dat de gemeente haar niet heeft bericht wat zij heeft gedaan naar aanleiding van het verzoek van de rolrechter de bij dagvaarding overgelegde producties in kleur over te leggen. Hoewel het op de weg van de gemeente had gelegen om [gedn.conv./eis.reconv.] de nieuwe set producties die zij naar aanleiding van dat verzoek heeft overgelegd, althans de daarbij in kleur overgelegde producties 1 en 4, aan [gedn.conv./eis.reconv.] te doen toekomen (en het op haar weg ligt dat alsnog te doen als het inmiddels niet is gebeurd), ziet de rechtbank geen aanleiding gevolgen te verbinden aan het nalaten daarvan. De ligging en het huidige gebruik van het perceel zoals deze blijken uit de producties 1 en 4 vormen als zodanig immers geen onderwerp van geschil en zijn bovendien ook op grond van de kopieën in zwart-wit voldoende duidelijk.
procesbesluit
4.4. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft betwist dat aan deze procedure een besluit van het College van B&W ten grondslag ligt als bedoeld in artikel 160 lid 1 aanhef en sub f Gemeentewet. Voorts meent zij dat het college van B&W niet heeft voldaan aan de actieve informatieplicht jegens de gemeenteraad als bedoeld in artikel 169 lid 4 Gemeentewet. Zij concludeert dat de gemeente niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.5. De gemeente heeft hiertegen ingebracht dat het besluit om de onderhavige procedure te voeren is genomen op 11 mei 2011. Zij betwist dat zij gehouden was de gemeenteraad hierover vooraf te informeren en concludeert tot verwerping van dit verweer.
4.6. Dat het besluit van 11 mei 2011 is genomen, heeft [gedn.conv./eis.reconv.] (wier verweer aanvankelijk was gericht tegen een besluit van 15 september 2009) niet meer betwist. Dat staat in deze procedure dus vast. Het beroep van [gedn.conv./eis.reconv.] op artikel 169 lid 4 Gemeentewet faalt. Op grond van die bepaling is het College van B&W (onder meer) gehouden de gemeenteraad vooraf inlichtingen te geven over de uitoefening van de bevoegdheid een procedure te voeren indien de gemeenteraad daarom verzoekt of indien deze uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. Dat de gemeenteraad om deze inlichtingen heeft verzocht is gesteld noch gebleken. Voorts kan niet worden aangenomen dat het voeren van deze procedure voor de gemeente ingrijpende gevolgen kan hebben in de zin van de genoemde bepaling. De inzet van de procedure is handhaving van beleid in een individueel geval, terwijl gesteld noch gebleken is dat de gevolgen voor de gemeente als zij in het ongelijk wordt gesteld verder strekken dan de verplichting proceskosten te betalen en de noodzaak het beleid in dit individuele geval te wijzigen.
4.7. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft in dit verband ook betoogd dat de gemeente bij juiste afweging van de kwestie in het licht van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zou hebben behoren te besluiten tot het bedingen van de bouwplicht althans tot haar onderhavige vordering (conclusie van antwoord onder 48). Zij heeft daartoe aangevoerd dat in het besluit van 15 september 2009 niet is meegewogen hetgeen daarna nog aan de gemeente kenbaar is geworden. Dit betoog wordt reeds gepasseerd omdat het besluit dat aan deze procedure ten grondslag ligt niet het besluit van 15 september 2009 is, maar dat van 11 mei 2011.
verjaring
4.8. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft met een beroep op de korte verjaringstermijn van vijf jaar betoogd dat de vorderingen van de gemeente inzake de bouwplicht, de aanbiedingsplicht en de boete zijn verjaard (conclusie van antwoord onder 81, ter comparitie nader gepreciseerd). De rechtbank begrijpt dat [gedn.conv./eis.reconv.] zich in verband met de vorderingen inzake de bouwplicht en de aanbiedingsplicht (vordering onder II en de daarmee rechtstreeks samenhangende vorderingen onder III en IV) beroept op artikel 3:307 lid 1 BW en in verband met de vordering inzake de overeengekomen boete (vordering onder V) op artikel 3:310 lid 1 BW. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] is de verjaringstermijn gaan lopen op 30 maart 2003 (twee jaar na de datum van levering) en dus verstreken op 30 maart 2008 en heeft de gemeente in de tussenliggende periode geen schriftelijke mededelingen gedaan die begrepen moesten worden als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.
4.9. Volgens de gemeente is verjaring van haar vorderingen gestuit. Zij heeft gewezen op haar brieven van 3 december 2003, 2 februari 2008 (verzonden 6 februari 2008) en 31 maart 2008 (verzonden 2 april 2008) en heeft betoogd dat zij zich daarin het recht op nakoming ondubbelzinnig heeft voorbehouden.
4.10. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (hetzij uit overeenkomst, hetzij uit de wet) gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Bij beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van dat artikellid kan worden opgevat, zal niet alleen moeten worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. Het komt uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over gegevens en bewijsmateriaal die nodig zijn voor het voeren van verweer (HR 18 september 2009, NJ 2009, 439).
4.11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente zich in haar brieven van 3 december 2003, 2 februari 2008 en 31 maart 2008 ondubbelzinnig het recht voorbehouden op nakoming van de op [gedn.conv./eis.reconv.] rustende verbintenis tot aanbieding van het perceel aan de [adres] als niet aan de bouwplicht wordt voldaan. In elk van die brieven wordt [gedn.conv./eis.reconv.] immers uitdrukkelijk aangesproken op nakoming van de bouwplicht en gewezen op de gevolgen van niet-nakoming, respectievelijk geformuleerd als: ‘Wij willen dat u het betreffende perceel binnen twee weken na verzending van deze brief aanbiedt’, ‘Wij verwachten, dat deze kavel aan de gemeente teruggeleverd wordt’ en ‘Indien dit niet het geval is zullen wij via rechtswege alsnog terugverkoop aan de gemeente overwegen’. Op grond van deze mededelingen had [gedn.conv./eis.reconv.] rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de gemeente haar vordering terzake geldend zou maken. De verjaring van de vordering tot nakoming van de op [gedn.conv./eis.reconv.] rustende verbintenis tot aanbieding van het perceel aan de [adres] is dus steeds tijdig gestuit. De conclusie is dat het beroep op verjaring van die vordering faalt.
4.12. In haar brieven van 26 juni 2003 en van 19 augustus 2003 heeft de gemeente aanspraak gemaakt op de overeengekomen boete en in haar brief van 3 december 2003 heeft zij nog eens op die aanspraak gewezen. Nadien zijn meer dan vijf jaar verstreken zonder dat de gemeente de verjaring van de vordering tot betaling van de overeengekomen boete heeft gestuit in de zin van artikel 3:317 BW. In het bijzonder de brieven van 2 februari 2008 en 31 maart 2008 bevatten een dergelijke stuiting niet. Daarom wordt geoordeeld dat die vordering wel is verjaard, zodat het verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] in zoverre slaagt en de vordering van de gemeente onder V zal worden afgewezen.
overheidsopdracht
4.13. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft met een beroep op het arrest Helmut Müller GmbH/Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (HvJ EU 25 maart 2010, C-451/08) betoogd dat de door de gemeente opgelegde bouwplicht moet worden gekwalificeerd als een overheidsopdracht met een rechtstreeks belang van de gemeente en dat die opdracht nietig is. Zij wijst erop dat de bouwplicht ertoe dient de ontwikkelingsplannen van het industrieschap dan wel de gemeente te realiseren, dat de omvang van de bouwplicht volgens overeenkomst door het industrieschap dan wel de gemeente wordt bepaald en dat de bouwplicht afdwingbaar is.
4.14. Volgens de gemeente heeft [gedn.conv./eis.reconv.] niet aan haar stelplicht voldaan en overigens betwist zij dat aanbestedingsregelgeving is geschonden. Verder heeft zij met een beroep op het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305) betoogd dat overeenkomsten in strijd met aanbestedingsregelgeving niet van rechtswege nietig zijn en voorts dat van de partij die beëindiging vordert van een overeenkomst op grond van strijd met aanbestedingsrecht voortvarendheid mag worden verwacht, die [gedn.conv./eis.reconv.] niet heeft betracht.
4.15. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Het is gesteld noch gebleken dat in de verkoopprijs van het perceel rekening is gehouden met de bouwplicht dan wel dat de gemeente anderszins was gehouden tot het leveren van een tegenprestatie voor de bebouwing die [gedn.conv./eis.reconv.] had moeten realiseren. Bij gebreke van een dergelijke overeengekomen tegenprestatie van de gemeente kan de als voorwaarde bij de verkoop van het perceel opgenomen bouwplicht niet worden beschouwd als overheidsopdracht. Daar komt bij dat ook de overeengekomen verplichting tot terugverkoop bij schending van de bouwplicht daaraan het karakter van een overheidsopdracht ontneemt. De conclusie in conventie is dat het verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] dat is gebaseerd op het genoemde arrest van het hof van justitie faalt en in reconventie dat de vorderingen onder 3 en 4 tot nietigverklaring of vernietiging van de bepalingen waarop de gemeente zich beroept op deze grond niet toewijsbaar zijn.
totstandkoming bouwplicht
4.16. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft gesteld dat de gemeente destijds het parkeerterrein van [gedn.conv./eis.reconv.] aan de [adres] wilde herontwikkelen en haar als vervangende parkeerruimte het perceel aan de [adres] heeft verkocht. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] was het dus de bedoeling dat het perceel als parkeerterrein werd gebruikt en is zij bij het sluiten van de overeenkomst niet geïnformeerd over de bouwplicht. Ter onderbouwing van deze stellingen wijst zij op de verklaring van [betrokkene3]. [gedn.conv./eis.reconv.] verbindt verschillende juridische gevolgen aan deze stellingen. Ten eerste betoogt zij dat de bouwplicht, opgenomen in destijds door de gemeente gebruikte standaardovereenkomsten, als algemene voorwaarde heeft te gelden en gezien het voorgaande onredelijk bezwarend is; zij doet een beroep op de vernietigbaarheid ervan (artikel 6:233 BW). Ten tweede betoogt zij dat zij heeft gedwaald, nu zij niet wist dat een bouwplicht gold, op welke grond zij eveneens een beroep doet op de vernietigbaarheid van de desbetreffende bepaling (artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b en c BW). Ten derde betoogt zij dat de gemeente onrechtmatig althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door (a) een bouwplicht in de overeenkomst op te nemen zonder daarvan melding te maken en (b) nakoming daarvan te verlangen. Zij concludeert daaruit, naar de rechtbank begrijpt, dat de gemeente de desbetreffende bepalingen niet kan inroepen dan wel niet mag uitoefenen althans dat deze bepalingen buiten toepassing moeten worden verklaard of worden vernietigd (artikel 3:51 lid 3).
4.17. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft voorts betoogd dat de bouwplicht zoals opgenomen in de koopovereenkomst beperkt is tot de in artikel 16 onder 1a en 1b genoemde locaties (te weten locaties aan de centrale ontsluitingsweg richting Bergerden en locaties in een aan partijen bekende zone gelegen langs de [adres] en de centrale ontsluitingsweg richting Bergerden), waartoe het perceel aan de [adres] niet behoort, terwijl deze beperking in de notariële akte niet is opgenomen. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] is aannemelijk dat een juridische leek als zij zich niet realiseert dat de eerste volzin van onderdeel 1a zelfstandige betekenis heeft. Voorts heeft zij op deze gronden betoogd dat op de gemeente een versterkte mededelings/informatieplicht omtrent de bouwplicht rust als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW.
4.18. Hierover wordt geoordeeld als volgt. Reeds bij brief aan de gemeente van 29 december 2000, derhalve van voor de koopovereenkomst, met het onderwerp ‘grondtransactie [adres]’, heeft [gedn.conv./eis.reconv.] melding gemaakt van ‘de beoogde bedrijfsactiviteiten c.q. bouwplannen’. Uit aan het slot van die brief gestelde vragen blijkt dat [gedn.conv./eis.reconv.] een in concept toegestuurde koopovereenkomst volledig heeft bestudeerd. Het is gesteld noch gebleken dat de bouwplicht in dat concept niet was opgenomen. De bouwplicht die het onderwerp is van dit geschil is vervolgens niet alleen opgenomen in de koopovereenkomst van 30 oktober 2000, maar ook in de akte van levering van 30 maart 2001. In die akte staat dat de verschenen personen (onder wie [gedn2+3 conv./eis.2+3 reconv.]) de ontwerpakte tijdig voor het verlijden hebben ontvangen en er kennis van hebben genomen en dat zij ermee instemmen. In haar brieven van 30 oktober 2003, 11 maart 2008 en 18 augustus 2009 verwijst [gedn.conv./eis.reconv.] (dan wel [betrokkene2]) expliciet naar de bouwplicht. Bij brief van 28 november 2009 heeft [gedn.conv./eis.reconv.] het perceel daadwerkelijk aan de gemeente te koop aangeboden. Nadat de gemeente te kennen had gegeven dat voor de grond de koopsom van destijds zou worden betaald, heeft [gedn.conv./eis.reconv.] bij brief aan de gemeente van 23 december 2009 haar aanbieding ingetrokken en aangekondigd het gehele dossier in januari eventueel nog juridisch te zullen laten toetsen, met name wat betreft de status en de strekking van de bouwplichtbepaling. Eerst nadien heeft [gedn.conv./eis.reconv.] de bouwplicht op de verschillende gronden aangevochten.
4.19. Uit deze feiten wordt afgeleid dat [gedn.conv./eis.reconv.], die als transportonderneming met volgens de brief van 18 augustus 2009 van [betrokkene2] vijftien personeelsleden een professionele partij is, geacht moet worden de bouwplicht welbewust op zich te hebben genomen en voorts dat zij het bestaan van deze bouwplicht in de discussie daaromtrent met de gemeente van meet af aan tot uitgangspunt heeft genomen, in elk geval vanaf 30 oktober 2003 tot in elk geval 23 december 2009. De verklaringen van [betrokkene3] over de achtergrond en de totstandkoming van de overeenkomst tot koop van het perceel aan de [adres] zien niet op de inhoud van de overeenkomst en van de notariële akte, waarin de bouwplicht expliciet is opgenomen, en ook niet op de discussie die tussen [gedn.conv./eis.reconv.] en de gemeente op gang is gekomen toen [gedn.conv./eis.reconv.] niet aan de bouwplicht voldeed. Als onderbouwing van het verweer dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet van de bouwplicht op de hoogte was, is de lezing van [betrokkene3] daarom onvoldoende. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft ook anderszins dat verweer niet in verband gebracht met de inhoud van de overeenkomst en van de notariële akte, noch met haar opstelling gedurende de discussie met de gemeente. Het verweer is aldus onvoldoende toegelicht, zodat voor bewijslevering terzake geen plaats is. De bouwplicht moet voorts worden beschouwd als een kernbeding, dat niet alleen is opgenomen in de koopovereenkomst maar ook in de notariële akte van levering. De conclusie is dat niet kan worden aangenomen dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet van de bouwplicht op de hoogte was en dat het bouwbeding niet als algemene voorwaarde kan worden aangemerkt. Daarom falen de verweren van die strekking in conventie en zijn de vorderingen in reconventie onder 3 en 4 tot nietigverklaring of vernietiging van de bepalingen waarop de gemeente zich beroept en onder 8 tot wijziging of ontbinding van die bepalingen op deze gronden niet toewijsbaar.
4.20. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft voorts met een beroep op artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) dan wel artikel 6:259 BW (voortdurende verplichtingen) in verband met artikel 6:260 BW (nadere bepaling voor de toepassing van de artikelen 258 en 259) betoogd dat de overeenkomst moet worden gewijzigd of geheel of gedeeltelijk ontbonden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat handhaving van de bouwplicht een zo grote inbreuk op haar financiële capaciteit zou maken, dat zij verwacht niet eenvoudig vervangende parkeerruimte te kunnen vinden, terwijl bovendien in de contacten met de gemeente is komen vast te staan dat het niet mogelijk is een terrein aan te wijzen zonder bouwplicht. Deze verweren falen omdat de gevolgen van de niet-nakoming van de bouwplicht, waaronder de door [gedn.conv./eis.reconv.] verwachte onmogelijkheid vervangende parkeerruimte te vinden, niet aan de gemeente kunnen worden tegengeworpen omdat zij naar de in het verkeer geldende opvattingen behoren tot het bedrijfsrisico van [gedn.conv./eis.reconv.].
container als bebouwing
4.21. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft voorts betoogd dat aan de bouwplicht is voldaan doordat zij een voor mensen toegankelijke container met elektriciteitsvoorzieningen voor koelwagens op het perceel heeft geplaatst. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] heeft de gemeente nooit de omvang bepaald waaraan de bedrijfsbebouwing zou moeten voldoen. De gemeente heeft betwist dat de container (die 0,36% van de oppervlakte van het perceel bestrijkt) kan gelden als bebouwing in de zin van de overeenkomst. Zij heeft voorts onder verwijzing naar een door [gedn.conv./eis.reconv.] op 26 maart 2002 ingediend schetsplan betoogd dat [gedn.conv./eis.reconv.] dat ook wel heeft begrepen.
4.22. Het verweer faalt omdat uit de hele gang van zaken, meer in het bijzonder de discussie over de bouwplicht (waarin de last van de daarmee gemoeide investeringen een rol heeft gespeeld en waarin [gedn.conv./eis.reconv.] herhaald om uitstel heeft gevraagd) en het aanbieden van het perceel op 28 november 2009 door [gedn.conv./eis.reconv.] aan de gemeente, blijkt dat de partijen met de overeengekomen bebouwing niet het oog hebben gehad op een container, ook niet als die voor mensen toegankelijk is en voorzien van elektriciteitsvoorzieningen voor koelwagens en ongeacht de vraag of de gemeente de omvang van de bebouwing heeft bepaald.
terugverkoop tegen de koopprijs van 2001
4.23. De gemeente heeft met een beroep op artikel 16 lid 11 van de overeenkomst aanspraak gemaakt op terugverkoop van het perceel tegen de koopsom die aan de verkoper (dus de gemeente) is voldaan. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft weliswaar in haar brief van 23 december 2009 het standpunt ingenomen dat de interpretatie dat de grond wordt aangeboden tegen de koopsom van destijds onjuist is, maar in deze procedure heeft zij betaling door de gemeente van de in 2001 betaalde koopsom tot uitgangspunt genomen (conclusie van antwoord onder 44 en 74). Terugverkoop zal daarom moeten plaatsvinden tegen betaling van het bedrag dat in 2001 is betaald, zoals door de gemeente gevorderd onder II.
schade
4.24. De gemeente heeft gesteld dat zij schade heeft geleden doordat [gedn.conv./eis.reconv.] niet aan haar bouwplicht heeft voldaan. Die schade bestaat uit de door de gemeente in verband met de terugverkoop te betalen overdrachtsbelasting en de kosten van het notarieel transport (dagvaarding onder 49). [gedn.conv./eis.reconv.] heeft dat niet betwist, maar integendeel in het kader van haar verweer tegen de gevorderde boete betoogd dat de gemeente in de dagvaarding heeft gesteld wat haar werkelijke schade is (conclusie van antwoord onder 73). Deze post zal daarom worden toegewezen.
slotsom in conventie
4.25. Nu [gedn.conv./eis.reconv.] niet heeft voldaan aan de bouwplicht die is opgenomen in de koopovereenkomst en in de notariële akte en haar verweren falen, is zij gehouden het perceel aan de [adres] aan de gemeente terug te verkopen en wel voor de prijs die de gemeente er destijds voor heeft betaald. De vorderingen onder II, III en IV, strekkende tot veroordeling van [gedn.conv./eis.reconv.] het perceel aan de [adres] voor een koopsom van € 256.170,70 aan de gemeente aan te bieden en mee te werken aan de juridische levering ervan, bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats van de (notariële) akte tot koop en/of levering zal treden, zijn daarom toewijsbaar. Gezien deze veroordelingen heeft de gemeente geen belang bij een afzonderlijke verklaring voor recht, zodat de onder I ingestelde vordering zal worden afgewezen, noch bij een afzonderlijke veroordeling van [gedn.conv./eis.reconv.] het perceel aan haar aan te bieden op straffe van een dwangsom, zodat dit deel van de vordering onder II ook zal worden afgewezen. De vordering onder V wordt afgewezen omdat deze is verjaard. De vordering onder VI, die ziet op vergoeding van de schade veroorzaakt door het niet voldoen aan de bouwplicht, wordt toegewezen. Aan de vordering onder VII wordt niet toegekomen omdat het een subsidiaire vordering betreft die bovendien onvoldoende bepaald is. [gedn.conv./eis.reconv.] wordt als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten veroordeeld.
slotsom in reconventie
4.26. De vorderingen die [gedn.conv./eis.reconv.] geacht wordt in reconventie te hebben ingesteld worden afgewezen. [gedn.conv./eis.reconv.] wordt als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten veroordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt de vennootschap onder firma [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zo dat als de een daaraan voldoet ook de ander is gekweten, om binnen een termijn van twintig dagen na betekening van dit vonnis het perceel aan de [adres], groot circa 3859 centiare, kadastraal bekend [kad.gegevens] (gedeeltelijk) aan te bieden tegen de koopsom van € 256.107,70 (zegge tweehonderdzesenvijftigduizend eenhonderdzeven euro en zeventig cent),
veroordeelt de vennootschap onder firma [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zo dat als de een daaraan voldoet ook de ander is gekweten, binnen veertig dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de juridische levering aan de gemeente van het genoemde perceel aan de [adres] tegen betaling van de koopsom van € 256.107,70,
bepaalt dat, indien de vennootschap onder firma [gedn.conv./eis.reconv.] niet binnen twintig dagen na betekening van dit vonnis het genoemde perceel aan de [adres] hebben aangeboden, althans indien zij niet binnen veertig dagen na betekening van dit vonnis aan de levering van dat perceel hebben meegewerkt, dit vonnis dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte (notariële) akte tot koop en/of levering van het perceel tegen betaling van [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is gekweten, tot betaling aan de gemeente van de door de gemeente te betalen overdrachtsbelasting terzake de aankoop en de levering van het perceel en de kosten van het notarieel transport,
veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op € 73,89 aan kosten van dagvaarding, € 550,- aan vast recht en € 5.000,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
wijs[gedn.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.000,- aan salaris voor de advocaat,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.
coll.: CLB