Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 202861 / HA ZA 10-1348
Vonnis in de hoofdzaak en in het incident van 29 juni 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
FORTIS COMMERCIAL FINANCE N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
verweerster in het incident
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.J. Alberts te Tilburg,
tegen
WILHELM AERTS
In zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KINZO TRADING B.V.,
wonende te Mook, gemeente Mook en Middelaar,
eiser in het incident,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. W. Aerts te Nijmegen.
Partijen zullen hierna FCF en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2010
- de brief van mr. Aerts van 8 december 2010
- de brief van mr. Alberts van 10 december 2010
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Kinzo Trading B.V. (‘Kinzo Trading’) was een bedrijf dat zich als groothandel bezig hield met de verkoop van onder meer gereedschap.
2.2. In een brief van 2 april 2009 heeft deze rechtbank Kinzo Trading op de hoogte gebracht dat twee crediteuren een faillissementsaanvrage hadden ingediend. De behandeling van deze aanvragen zou plaatsvinden op 21 april 2009 en is op verzoek van Kinzo Trading aangehouden tot 12 mei 2009. De directie van Kinzo Trading heeft deze faillissementsaanvragen besproken met Rabobank en FCF, om een regeling te kunnen treffen met de aanvragers. Dat is niet gelukt.
2.3. Op 8 mei 2009 heeft Kinzo Trading surseance van betaling gevraagd, waarna voorlopige surseance van betaling is verleend. Op 14 mei 2009 is deze voorlopige surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Kinzo Trading. Mr. W. Aerts is als curator aangesteld.
2.4. Kinzo Trading had haar vorderingen op grond van een factorovereenkomst van 26 januari 2006 verpand aan FCF. De factorovereenkomst bepaalt, voor zover relevant, het volgende:
I ADMINISTRATIE
Verpanding
1. De cliënt verbindt zich bij dezen jegens FCF N.V. alle vorderingen die bij de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf zijn ontstaan c.q. zullen ontstaan aan FCF N.V. terstond te verpanden op de onder 1.4 aangegeven wijze, alsmede onder nader te stellen voorwaarden.
1.1 Deze verpanding zal geschieden onder alle rechten, voorrechten en excepties die aan deze vorderingen zijn verbonden.
(…)
1.4 De verpanding geschiedt door specificatie van de vorderingen op een door FCF N.V. aan te wijzen verpandingsformulier.
(…)
1.6 Op iedere factuur wordt volgens aanwijzing van FCF N.V. de verpanding en de betalingswijze uitsluitend op een bankrekening ten name van FCF N.V. kenbaar gemaakt.
1.7 Door enkel de inontvangstneming van het verpandingsborderel wordt FCF N.V. geacht de verpanding te hebben aanvaard.
1.8. De vorderingen welke zijn geïnd, worden in de lopende rekening van cliënt verwerkt. Cheques en wissels welke door een bank onder gewoon voorbehoud (O.G.V.) worden afgerekend, worden onder hetzelfde voorbehoud door FCF N.V. aan cliënt in de lopende rekening gecrediteerd.
Tegenover de cliënt strekt de boekhouding van FCF N.V. als volledig bewijs, zolang cliënt de onjuistheid daarvan niet heeft aangetoond. Bezwaren tegen boekingen dienen binnen een week na ontvangst van het document schriftelijk aan FCF N.V. kenbaar te worden gemaakt, bij gebreke waarvan de boekingen gelden als te zijn goedgekeurd.
2.5. Op 3 juni 2008 zijn Kinzo Trading en FCF een addendum op deze overeenkomst overeengekomen, met onder meer de volgende inhoud:
1. ADMINISTRATIE
Art. 1 Onder vorderingen wordt, ongeacht de verplichting van cliënt om haar volledige omzet bij FCF N.V. ter verpanding aan te bieden, verstaan: alle vorderingen welke de cliënt bij uitoefening van zijn bedrijf heeft c.q. welke zullen ontstaan op zijn debiteuren in Nederland, Belgie, Duitsland, Frankrijk, Groot-Brittannie, Ierland, Luxemburg, Monaco, Oostenrijk, Zwitserland, Denemarken, Finland, Noorwegen, IJsland, Zweden, Andorra, Griekenland, Italie, Liechtenstein, Portugal, San Marino, Spanje (incl. Canarische Eilanden).
Art. 1.6. Met ingang van heden is art. 1.6 van toepassing.
2.6. FCF N.V. heeft een verpandingsborderel in het geding gebracht met de volgende inhoud:
Customer A/C : 7870/633197H/8000009
Item Date Item detail Value Due date Days O/Due
29/04/09 Invoice 2009062 341.218,00 29/05/09
2.7. Dit borderel betreft twee vorderingen op de Poolse fiscus voor een bedrag van € 341.218,00 en heeft betrekking op terugbetaling van btw.
2.8. Bij brieven van 11 april 2009 en 13 mei 2009 heeft FCF de Poolse fiscus geschreven dat zij een pandrecht heeft op de vorderingen van Kinzo Trading en dat uitsluitend aan FCF betaald kon worden. FCF heeft voor de inning van deze vorderingen het bedrijf Actode ingeschakeld.
2.9. Op 29 juli 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder meer FCF, Actode en de curator. Van deze bespreking is door de curator een verslag gemaakt, waarin onder meer staat vermeld dat de curator en de heer K. [betrokkene 4] van FCF een termijn van 1 oktober 2009 afspreken voor inning van de debiteuren en dat tot die tijd de administratie beschikbaar zal zijn om garantieclaims te kunnen beoordelen. In reactie op dat verslag heeft mevrouw [betrokkene] van Actode op 5 augustus 2009 een e-mail gezonden, waarin zij onder meer schrijft dat de einddatum van de uitwinning van de debiteuren van 1 oktober 2009 een streefdatum is en dat incassodossiers die op dat moment nog actief in behandeling zijn niet behoeven te worden overgedragen aan de curator. De curator heeft daar weer op gereageerd met een e-mail van 5 augustus 2009, waarin hij onder meer schrijft dat hij daar niet mee kan instemmen. Hij schrijft in die e-mail onder meer het volgende daarover:
Wat de gevolgen van het overschrijden van de datum van 1 oktober betreft, staat in het verslag precies weergegeven wat dezerzijds te berde is gebracht. Ik behoud mij het recht voor om zelf tot incasso over te gaan als ik van mening ben dat de incasso in opdracht van de pandhouder onvoldoende voortvarend wordt aangepakt. Dat een uitzondering zou worden gemaakt voor dossiers die “nog actief in behandeling” zijn, heb ik zeker niet gezegd en is bovendien veel te vaag.
2.10. Op 3 december 2009 heeft de curator aan FCF een e-mail gestuurd waarin hij FCF nog gedurende acht dagen de gelegenheid geeft om de vorderingen op de Poolse fiscus te innen, bij gebreke waarvan hij zelf de incasso ter hand zou nemen. Hierna heeft zich tussen FCF en de curator een discussie ontsponnen over de vraag of de curator daartoe zou mogen overgaan.
2.11. De Poolse fiscus heeft de vorderingen aan de curator voldaan.
2.12. Bij brief van 30 augustus 2010 aan de advocaat van FCF heeft de curator de nietigheid van de verpanding van de vorderingen op de Poolse fiscus ingeroepen:
(…) Uit uw mededeling in rechte (dagvaarding sub 11) mag ik afleiden, dat de bulkverpanding in ieder geval niet eerder heeft plaatsgevonden dan per 29 april 2009. Dat betekent, dat uw cliënte niet alleen de door u bedoelde vordering op de Poolse fiscus, maar ook alle overige vorderingen in pand heeft gekregen met wetenschap van de faillissementsaanvraag van Kinzo Trading (…). Op die grond roep ik langs deze weg de nietigheid van deze verpanding in. (…)
2.13. FCF is voorts met de heer T[betrokkene 2] en/of de heer [betrokkene 3] een ‘akte verpanding merkenrecht’ overeengekomen. Deze overeenkomst dateert van 26 januari 2006 en betreft de verpanding van de merkenrecht op de naam ‘Kinzo’ in de Benelux. Deze merknaam behoorde tot de boedel van Kinzo Trading.
2.14. Tot de boedel van Kinzo Trading behoorden nog meer merknamen. Deze waren niet verpand.
2.15. Na het faillissement van Kinzo Trading heeft FCF getracht het merkenrecht op de naam Kinzo (Benelux) te verkopen. Bij brief van 1 oktober 2009 heeft de curator FCF een termijn van 14 dagen gesteld om haar rechten uit te oefenen en medegedeeld dat de curator daarna gebruik zou maken van zijn recht om de merknaam te gelde te maken. FCF heeft daarop bij brief van 13 oktober 2009 gereageerd en verzocht om nader overleg met de curator. Dat overleg heeft niet plaatsgevonden, omdat de curator ‘daar geen behoefte aan had’.
2.16. De curator heeft daarna onderhandeld met een koper en eind 2009 zijn alle merkenrechten van Kinzo Trading, waaronder de merknaam Kinzo zelf, door de curator verkocht voor een bedrag van € 250.000,00 aan koper EDCO.
3. Het geschil
in conventie
3.1. FCF vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
(i) te verklaren voor recht dat FCF als pandhouder haar recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrage van de Poolse Fiscus behoudt, waarbij zij de omslag van de algemene faillissementskosten over het geïnde bedrag tegen zich zal moeten laten gelden,
(ii) de curator te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FCF te betalen een bedrag van € 217.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan die der algehele voldoening,
(iii) een en ander met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.2. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.3. De curator vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(i) FCF te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 120.792,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het tijdstip dat FCF dit bedrag op haar beurt had geïncasseerd van de debiteuren Metro Cash & Carry en Praxis, respectievelijk vanaf 16 juli 2010 tot de dag der algehele voldoening, onder voorwaarde dat de rechtbank in de procedure met het rolnummer 186791 / 09-1204 mocht oordelen dat de geïncasseerde vorderingen niet rechtsgeldig aan FCF zijn verpand,
(ii) voor recht te verklaren dat de door de curator bij brief van 30 augustus 2010 buiten rechte ingeroepen nietigheid van een verpanding door Kinzo Trading van vorderingen, waaronder vorderingen op de Poolse fiscus, gezamenlijk belopend € 341.218,00 in rechte kan worden aanvaard,
(iii) met veroordeling van FCF in de proceskosten.
3.4. FCF voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in het incident
3.5. De curator vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, FCF te bevelen om binnen 48 uur na betekening van het vonnis aan de curator kopieën te overhandigen met betrekking tot de bulkverpanding waarop FCF zich blijkens haar dagvaarding in conventie sub 11 beroept met bepaling, dat FCF een door de rechtbank in omvang te bepalen dwangsom aan de curator zal verbeuren indien zij dit rechterlijk bevel niet opvolgt, met veroordeling van FCF in de kosten van de procedure.
3.6. FCF voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident
4.1. Op de comparitie van partijen is besproken hoe de rechtbank de vordering tot overlegging van kopieën van bescheiden uit de administratie van FCF dient op te vatten. De curator heeft onbestreden gesteld dat deze vordering als een incidentele vordering ex art. 843a Rv moet worden beschouwd. Het gaat volgens de curator om de stukken waaraan wordt gerefereerd in de dagvaarding in deze procedure onder randnummer 11 en die de periode van 21 april 2009 tot aan 8 mei 2009 betreffen. Randnummer 11 van de dagvaarding luidt als volgt:
Kinzo heeft aan Fortis (FCF) een tweetal vorderingen uit hoofde van BTW-teruggaven op de Poolse fiscus verpand, gezamenlijk belopend € 341.218,00. Fortis legt hierbij als productie 2 over het verzamelborderel, waarin het openstaande bedrag wordt genoemd, welk borderel vervolgens is geregistreerd, ten gevolge waarvan de stille verpanding van die vordering tot stand is gekomen. Daarin wordt genoemd een bedrag van € 341.218,00 per 29 april 2009. Deze vordering is tezamen met een groot aantal andere vorderingen door Kinzo aan Fortis verpand door middel van bulkverpanding.
4.2. Volgens de curator betreffen de stukken waarin hij inzage verlangt, stukken die uit de administratie van Kinzo Trading komen. Het is volgens de curator voor hem zeer bezwaarlijk om deze stukken zelf uit de administratie van Kinzo Trading te halen, omdat Kinzo Trading anderhalf jaar geleden is gesloten en er geen personeel meer is om dat te doen.
4.3. De curator stelt belang te hebben bij inzage in deze stukken omdat uit de stellingen van FCF uit de dagvaarding zou volgen dat de verpanding van een groot aantal vorderingen (de ‘bulkverpanding’) op 29 april 2009 heeft plaatsgevonden. Volgens de curator was FCF op dat moment op de hoogte van het feit dat het faillissement van Kinzo Trading was aangevraagd. Dat zou gevolgen hebben voor de geldigheid van de pandrechten van FCF, aldus de curator.
4.4. FCF voert aan dat de vordering van de curator niet specifiek genoeg is en dat sprake is van een fishing expedition. De lijsten waar de curator op doelt bestaan niet, omdat alles geautomatiseerd verliep en het bestand dagelijks werd overschreven. FCF weet via de bevoorschotting wat gefinancierde vorderingen zijn en is voor de vraag welke vorderingen zijn verpand afhankelijk van de administratie van de klant. Ten aanzien van hetgeen zij in randnummer 11 van de dagvaarding heeft geschreven heeft zij ter comparitie verklaard:
De factorovereenkomst is geregistreerd. Periodiek, ten minste eenmaal per week en meestal meerdere malen per week, wordt door de relatie een opgave gedaan van de vorderingen die op dat moment in zijn administratie zijn opgenomen. Dit wordt geregistreerd op een lijst. Daarin staan geen namen van debiteuren, maar staat slechts de naam van Kinzo Trading. Los daarvan melden de relaties ook de vorderingen op hun afnemers ter financiering aan bij Fortis. Dat is een puur administratief traject. Dat gaat allemaal elektronisch. De bestanden worden dagelijks overschreven bij Fortis en de dagmeldingen worden niet bewaard. Daarin is ook de vordering op de Poolse fiscus naar boven gekomen.
4.5. Beide partijen gaan er vanuit dat de datum van verpanding van de vorderingen blijkt uit de administratie van Kinzo Trading. Die administratie bevindt zich onder de curator. Door Fortis is onbetwist gesteld dat de registratie van de verpande vorderingen langs elektronische weg plaatsvond en dat het bestand waarin de registratie plaatsvond steeds werd overschreven. FCF beschikt derhalve zelf niet over de stukken waarvan de curator inzage verlangt. De vordering dient om die reden reeds te worden afgewezen. Daar komt nog bij dat de curator naar eigen zeggen wel over deze stukken beschikt, maar dat deze moeilijk toegankelijk zijn door de sluiting van Kinzo Trading. Dat dient echter voor rekening van de curator te blijven, zodat ook om die reden de vordering niet zal worden toegewezen.
4.6. De curator wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten in het incident dragen. De kosten aan de zijde van FCF worden tot op heden begroot op € 452,00 (1 punt).
in conventie
De vorderingen op de Poolse fiscus
4.7. FCF stelt dat zij een recht van voorrang heeft op het door de curator van de Poolse fiscus geïncasseerde bedrag. De grondslag daarvoor is dat zij een pandrecht had op de vorderingen op de Poolse fiscus op grond van het bepaalde in de factorovereenkomst en het verpandingsborderel, waaruit blijkt dat de vorderingen zijn aangemeld ter verpanding bij FCF. FCF baseert zich daarbij op het bepaalde in art. 58 Fw en 2:278 BW. Op de comparitie van partijen heeft FCF op dit punt nog het volgende verklaard:
Die vordering is op het moment van ontstaan van die vordering gemeld aan Fortis. Fortis stelt dat er drie momenten kunnen zijn waarop deze vordering is ontstaan: 1 april 2009, 1 januari 2009 of het moment dat de vordering op de Poolse ficus opeisbaar werd. Dat laatste moet inderdaad naar Pools recht worden beoordeeld. Het was hoe dan ook voor 1 april 2009 en de verpanding kan dus niet worden geraakt door art. 47 Fw. De verpanding vindt immers plaats op het moment de dat de vordering ontstaat en niet door de melding van de vordering aan Fortis. (…)
Aan de hand van de hiervoor vermelde elektronische aanlevering wordt bepaald of wordt bevoorschot. Ten aanzien van de fiscus is niet bevoorschot, maar dat doet niet ter zake voor de vraag of sprake is van een rechtsgeldige verpanding.
Volgens de Hoge Raad kun je desnoods achteraf aan de hand van de administratie constateren of rechtsgeldig is verpand. Het hangt niet af van de manier waarop de vordering bij Fortis is gemeld. Het lijkt nu alsof op het laatste moment de Poolse fiscus erbij is getrokken, maar dat is niet het geval. Een borderel is een oude manier van het creëren van verpanding. Het is tegenwoordig niet meer nodig, maar het is in dit geval toch gebeurd, voor de zekerheid. Uit de administratie van de pandgever moet blijken welke vorderingen zijn verpand aan de bank.
4.8. De curator heeft bestreden dat een rechtsgeldig pandrecht is gevestigd op de vorderingen op de Poolse fiscus. In de eerste plaats voert de curator aan dat het pandrecht in strijd met art. 47 Fw tot stand is gekomen, nu FCF op 29 april 2009 wist van het feit dat het faillissement van Kinzo Trading was aangevraagd. Om die reden heeft de curator de nietigheid van het pandrecht ingeroepen in zijn brief van 30 augustus 2010. Verder voert de curator aan dat de vordering van FCF niet toewijsbaar is, gelet op de formulering daarvan en het feit dat het bedrag dat gemoeid is met de omslag van de faillissementskosten nog niet bekend is.
4.9. FCF stelt dat de curator haar pandrecht op de vordering op de Poolse fiscus heeft erkend en dat hij op die erkenning niet terug mag komen. Zij wijst daarbij op een brief van 4 januari 2010 van FCF aan de curator, waarin wordt bevestigd dat de curator in een bespreking van 25 november 2009 zijn aanvankelijke betwisting van het pandrecht heeft laten varen. Verder wijst FCF op een brief van de curator aan FCF van 14 januari 2010 waarin de curator daarop terugkomt en waarin hij de betwisting van het pandrecht handhaaft. De eerdere betwisting van het pandrecht door de curator bestond eruit dat de curator meende dat de vordering op de Poolse fiscus niet onder de reikwijdte van de pandakte viel. Dat standpunt neemt de curator in de onderhavige procedure niet in, zo blijkt uit de conclusie van dupliek in conventie. Voor zover FCF met dit standpunt een beroep doet op rechtsverwerking, kan dit derhalve niet slagen. De betwisting van het pandrecht vindt immers niet haar grond in feiten die de curator in november 2009 bekend waren en die hij heeft laten varen, maar in feiten die nadien bekend zijn geworden. FCF was in november 2009 wel op de hoogte van die feiten. Gelet op de strekking van het bepaalde in art. 6:2 BW kan de eventuele eerdere erkenning van het pandrecht daarom thans niet aan de betwisting daarvan in de weg staan. Dit standpunt gaat derhalve niet op.
4.10. De curator heeft zijn standpunt ten aanzien van de nietigheid van het pandrecht onderbouwd met een verklaring van de heer H.L. Schraven, een van de voormalig bestuurders van Kinzo Trading, van 30 november 2010. In deze verklaring staat onder meer:
Vlak voor het faillissement van Kinzo Trading B.V. heb ik als bestuurder van deze vennootschap regelmatig contact gehad met Fortis Commercial Finance (FCF) in verband met het naderende faillissement. Een van de meest concrete mogelijkheden om dit faillissement op korte termijn af te wenden was het bespoedigen van een incasso van een vordering op de Poolse fiscus. (…) Met FCF bespraken we ook de mogelijke reddingsacties. Zo ook deze hierboven besproken incasso. (…)
Door een administratieve fout van de firma DWL is er ten tijde van het importeren van de goederen ten behoeve van de levering aan [betrokkene 5] de naam van Kinzo Poland op de documenten weergegeven. Dit had Kinzo Trading moeten zijn. Hierdoor was het onduidelijk geworden of deze vordering wel aan Fortis verpand was. De heer [betrokkene 4]
van FCF heeft mij en een aantal van onze administratieve medewerkers destijds diverse malen benaderd om het pandrecht op deze vordering alsnog te vestigen. Dit heeft hooguit enkele weken tot enkele dagen voor het faillissement plaatsgevonden.
De manier waarop dit pandrecht tot stand is gekomen ging in mijn ogen destijds met behoorlijke druk vanuit FCF. Het was namelijk onduidelijk welke vennootschap de uiteindelijke vordering had. Er was niet veel tijd meer dit te regelen gezien het naderende faillissement.
4.11. Art. 47 Fw bepaalt dat de voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar kan worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat degene, die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd. De rechtbank stelt voorop dat, indien FCF ten tijde van de vestiging van het pandrecht wist dat het faillissement van Kinzo Trading was aangevraagd, de vestiging van het pandrecht in strijd met art. 47 Fw komt. Immers, art. 47 Fw dient ruim te worden geïnterpreteerd, zodat daar niet alleen de betaling van een opeisbare vordering onder valt, maar ook de vestiging van een zekerheidsrecht en het opstellen van een lijst van te verpanden vorderingen en registratie daarvan. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting op art. 47 Fw (Van der Feltz I, p. 451).
4.12. Tussen partijen staat vast dat FCF in april wist van de aanvraag van het faillissement van Kinzo Trading. Dat is door FCF niet bestreden. De rechtbank gaat er daarbij, nu niet anders is gebleken, van uit dat Kinzo Trading na toezending van de ingediende faillissmentsaanvragen door de rechtbank op 2 april 2009 daarvan op de hoogte was en dat FCF dat enige dagen nadien ook was.
4.13. De vraag rijst wanneer het pandrecht op de vorderingen op de Poolse fiscus is gevestigd. Een pandrecht ontstaat op het moment dat aan alle vestigingsvereisten is voldaan. Deze vereisten zijn op grond van art. 3:84 en 3:98 BW - kort gezegd - een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid, een goederenrechtelijke overeenkomst en een vestigingshandeling. Ten aanzien van de laatste twee vereisten volgt uit art. 3:239 BW dat een geregistreerde onderhandse akte noodzakelijk is. Dat de pandakte is geregistreerd staat tussen partijen vast. Voor de vestiging van een stil pandrecht op toekomstige vorderingen op naam is niet noodzakelijk dat de computerlijsten of borderellen worden geregistreerd op het moment dat de vordering ontstaat (HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447).
4.14. Het stil pandrecht op een vordering ontstaat op het moment dat de pandgever beschikkingsbevoegd wordt ten aanzien van de vordering waarop het pandrecht wordt gevestigd. Het stil pandrecht op toekomstige vorderingen wordt immers, gelet op het bepaalde in art. 3:84 lid 4 BW, gevestigd onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid. Dat betekent dat het pandrecht is gevestigd op het moment dat de vordering van Kinzo Trading op de Poolse fiscus ontstond.
4.15. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer die vordering is ontstaan. FCF stelt dat dat voor begin april 2009 was en de curator stelt dat dat daarna is geweest. Uit het verpandingsborderel volgt de datum van 29 april 2009. Uit door FCF overgelegde stukken waarmee de btw in Polen is teruggevraagd volgt dat deze op 19 mei 2009 zijn ingediend en dat de btw-verplichting zag op de periode van januari 2008 tot en met december 2008. Hieruit kan de rechtbank niet afleiden op welke datum het recht op teruggave, en daarmee de vordering, is ontstaan. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag naar Pools recht beantwoord dient te worden, nu de regeling op grond waarvan teruggave wordt verlangd de Poolse belastingwetgeving betreft.
4.16. De rechtbank heeft daarbij behoefte aan informatie over de toepassing van het Poolse recht in deze situatie, nu partijen daaromtrent nog niets hebben gesteld. Zij zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte een legal opinion in het geding te brengen, waarin door een in het Pools recht gespecialiseerde jurist uiteen wordt gezet wanneer de vorderingen naar Pools recht zijn ontstaan. Daarbij dient te worden uitgegaan van hetgeen omtrent die vorderingen blijkt uit de administratie van Kinzo Trading.
4.17. De rechtbank overweegt verder alvast dat zij het standpunt van FCF, dat de ingediende faillissementsaanvrage wel moet hebben geleid tot het faillissement, wil van toepasselijkheid van 47 Fw sprake kunnen zijn, zal passeren. Dat deze aanvraag uiteindelijk niet heeft geleid tot het faillissement is in dit geval niet relevant, omdat Kinzo Trading – kort gezegd – zelf surseance van betaling heeft gevraagd, met wetenschap van FCF, in de verwachting dat deze surseance van betaling zou worden omgezet in een faillissement. Dat is ook gebeurd. De rechtbank verwijst ter onderbouwing van haar beoordeling op dit punt naar hetgeen daarover is beslist in r.ov. 4.13. en 4.14. van het vonnis van 13 oktober 2010 van deze rechtbank in een andere zaak tussen de in deze procedure betrokken partijen en Rabobank, met het rolnummer 09-1204 (LJN: BO2145), welke redenering zij voor de onderhavige zaak eveneens volgt:
4.13. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de banken in strijd hebben gehandeld met art. 47 Fw. Tussen partijen staat immers vast dat de banken in maart en april 2009 op de hoogte waren van de betalingsonmacht waarin Kinzo Trading verkeerde en dat zij door Kinzo Trading op de hoogte waren gesteld van de faillissementsaanvragen die op 12 mei 2009 zouden worden behandeld. Met deze wetenschap hebben de banken voor zichzelf aanvullende zekerheden bedongen en verrekeningen toegepast. De tussen Kinzo Trading en de banken overeengekomen verplichting om de huur vooruit te betalen en de daarop volgende verrekening met vorderingen ter zake van ‘kosten’ zijn dan ook vernietigbaar. Dat geldt evenzeer voor de tussen Kinzo Trading en de banken overeengekomen verpanding van de vordering tot betaling van de toekomstige huurpenningen. Relevant bij deze beoordeling is dat Rabobank heeft deelgenomen aan een bespreking op 23 maart 2009, waarin aan de orde was hoe zou worden omgegaan met een faillissement van Kinzo Trading. Ook relevant is dat de huurovereenkomst tussen FCF en Kinzo Trading is aangegaan op het moment dat FCF de factorovereenkomst nog niet eens had beëindigd. Verder acht de rechtbank relevant dat de overeenkomst is aangegaan en dat de betalingen en verrekeningen zijn verricht daags voor de indiening van de aanvraag van voorlopige surseance door Kinzo Trading. Dat een en ander in samenspraak met de banken is gegaan, is door de banken niet weersproken en volgt ook uit het gespreksverslag van 23 maart 2009. De samenhang tussen deze rechtshandelingen is dermate groot dat sprake is van schending van art. 47 Fw. Aan een en ander doet niet af dat Kinzo Trading contractueel jegens de banken verplicht was mee te werken aan het veiligstellen van zekerheden en/of het uitbreiden van zekerheden. Deze verplichting wordt immers hoe dan ook begrensd door art. 47 Fw en omvat bovendien niet mede de getroffen betalingsregeling en verrekening en de verpanding.
4.14. Aan het voorgaande doet niet af dat het faillissement uiteindelijk niet op de faillissementsaanvragen is uitgesproken, maar door omzetting van de door Kinzo Trading aangevraagde surseance van betaling. Partijen hadden dit scenario in maart 2009 al voor ogen, zo blijkt uit het gespreksverslag van 23 maart 2009, en hebben dienovereenkomstig gehandeld.
4.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Het merkenrecht
4.19. Tussen partijen staat vast dat FCF een rechtsgeldig pandrecht had op de merknaam Kinzo. FCF heeft getracht de merknaam Kinzo te veilen via een internetveiling. Dat is niet gelukt. Vervolgens heeft FCF een koper gezocht, die de merknaam onderhands zou willen kopen. FCF heeft de curator daarop in contact gebracht met EDCO, die uiteindelijk alle merkenrechten heeft gekocht. Deze koper wilde niet slechts de naam Kinzo kopen, maar alle merkenrechten. FCF was daarom aangewezen op medewerking van de curator bij de verkoop van de merknaam Kinzo, omdat alle andere merkenrechten in de boedel vielen en sprake was van een onderhandse verkoop.
4.20. FCF stelt dat zij met de curator de uitdrukkelijke afspraak had gemaakt om het merkenrecht gezamenlijk te verkopen en dat de curator in strijd met deze afspraak heeft gehandeld door een termijn te stellen op grond van art. 58 lid 1 Fw. De curator betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt en wijst erop dat deze ook nergens uit blijkt. De rechtbank is van oordeel dat uit de door partijen overgelegde stukken niet blijkt van een afspraak dat FCF en de curator gezamenlijk over zouden gaan tot verkoop van het merkenrecht. FCF heeft het merkenrecht aangeboden op een internetveiling en is, toen dat niet lukte, zelf op zoek gegaan naar een koper. Zij heeft de curator desgevraagd bericht over haar activiteiten op dat punt bij brief van 13 oktober 2009. In die brief vraagt FCF de curator om een persoonlijk onderhoud. De curator heeft daarop bij brief van 14 oktober 2009 gereageerd. Dee brief heeft de strekking dat de curator geen afspraken wil maken met FCF. Bij brief van 16 november 2009 heeft de curator FCF verzocht te reageren op het bod dat door EDCO was gedaan. De rechtbank kan uit een en ander geen afspraak omtrent een gezamenlijke verkoop distilleren. Dit standpunt van FCF faalt dan ook.
4.21. FCF stelt dat ‘in de literatuur’ wordt verdedigd dat art. 58 Fw niet van toepassing is op het pandrecht op een merknaam. De curator heeft dat bestreden. De rechtbank heeft voor het standpunt van FCF, dat verder niet nader is onderbouwd, geen steun kunnen vinden in rechtspraak en literatuur. Integendeel, het Hof Amsterdam heeft op 28 mei 1998 een arrest gewezen waarin uitgegaan wordt van de toepasselijkheid van art. 58 Fw op een pandrecht op een merknaam (NJ 2000, 741) en in het Tijdschrift voor Insolventierecht neemt mr. R.S. Le Poole een gelijk standpunt in (TvI, 2002, p. 465). De rechtbank is dan ook van oordeel dat art. 58 Fw van toepassing is op het pandrecht op een merknaam.
4.22. Die conclusie brengt met zich dat de curator met een beroep op art. 58 Fw over kon gaan tot verkoop van de merknaam, nadat aan FCF een redelijke termijn was gesteld om zelf tot verkoop daarvan over te gaan.
4.23. FCF stelt dat de curator gehouden is de opbrengst van het merkenrecht waarop het pandrecht was gevestigd aan FCF af te dragen. Met betrekking tot de waarde van het merkenrecht zijn partijen het volgens FCF eens over een verdeling van de koopprijs aan de hand van de omzet die per merk werd gemaakt. Die verdeling komt dan op ca. 90% van de koopprijs voor het merk Kinzo en 10% van de koopprijs voor alle andere merken. Volgens FCF gaat het derhalve om een bedrag van (90% van € 250.000,00=) € 217.500,00.
4.24. De curator voert aan dat hij niet gehouden is de opbrengst van de verkoop aan FCF af te dragen, maar dat FCF slechts een recht op voorrang heeft op de opbrengst, waarop de omslag van de algemene faillissementskosten in mindering gebracht moeten worden. Nu de faillissementskosten nog niet bekend zijn kan de vordering van FCF niet worden toegewezen, aldus de curator. Verder voert de curator aan dat de verdeling van de opbrengst door FCF niet goed wordt berekend. De curator kan zich vinden in een verdeling van de opbrengst aan de hand van de omzet per merk, maar FCF gaat er volgens de curator aan voorbij dat zij slechts een pandrecht had op de merknaam Kinzo in de Benelux en dat derhalve alleen de omzet van dat merk in de Benelux in aanmerking komt voor de berekening van de verdeling. Die omzet is 16% van de totale omzet van het merk Kinzo. Dat zou betekenen dat FCF slechts aanspraak kan maken op 16% van 80% van de omzet. Ter comparitie heeft de curator verklaard dat hij ook in kan stemmen met een verdeling van 90% voor de merknaam Kinzo en 10% voor de andere merken. De curator beroept zich ten slotte op een opschortingsrecht ten aanzien van de vordering die de curator stelt te hebben op FCF en die hij in voorwaardelijke reconventie vordert.
4.25. Ten aanzien van de vraag of FCF direct aanspraak kan maken op de opbrengst van de verkoop of dat zij slechts een recht van voorrang heeft op de opbrengst geldt het volgende. De rechtbank is van oordeel dat de curator gerechtigd was de merkenrechten te verkopen met toepassing van art. 58 lid 1 Fw. Dat is ook niet betwist door FCF. Evenmin is betwist dat de curator in dat kader een redelijke termijn heeft gesteld en dat FCF van die termijn ook geen verlenging het gevraagd aan de rechter-commissaris. Op grond van art. 3:278 lid 1 en 279 BW behoudt FCF een recht van voorrang op de opbrengst. FCF dient haar vordering aan te melden ter verificatie en deelt op grond van art. 182 Fw wel mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.
4.26. FCF stelt bij conclusie van repliek in conventie dat, uitgaande van een verdeling van 90% voor het merk Kinzo en 10% voor de rest van de merken, een deskundige moet taxeren wat het merk Kinzo in de Benelux waard was ten opzichte van de waarde van het merk Kinzo in de andere landen. De curator heeft ter comparitie verklaard dat hij geen noodzaak ziet een deskundige te benoemen, omdat eenvoudig uitgegaan kan worden van de omzet van Kinzo Trading in de verschillende landen en verder al vaststaat wat de merknaam waard was.
4.27. De rechtbank is van oordeel dat voor de waardering van het merkenrecht van Kinzo in de Benelux ten opzichte van dat merkenrecht in de andere landen, aangeknoopt kan worden bij de omzet van dat merk in de Benelux en de andere landen. Dit vormt naar het oordeel van de rechtbank de meest objectieve maatstaf. Deze maatstaf is ook het resultaat van de factoren die FCF zou willen meewegen bij de taxatie, zoals de bekendheid van het merk en de markt. De door de curator aangedragen cijfers die zien op de omzet van het merk Kinzo in de Benelux en de andere landen zijn door FCF op zichzelf niet betwist. Partijen kunnen zich beiden vinden in de opbrengstverdeling van 90% voor het merk Kinzo en 10% voor de andere merken. De opbrengst voor het merk Kinzo kan dan worden vastgesteld op € 225.000,00. De rechtbank stelt de waarde van het merkenrecht Kinzo in de Benelux dan ook vast op een bedrag van 16% van € 225.000,00 = 36.000,00.
4.28. Het voorgaande betekent dat FCF een recht van voorrang heeft op een bedrag van € 36.000,00 waarop de omslag van de algemene faillissementskosten in mindering strekken. De gevorderde verklaring voor recht kan in zoverre worden gegeven.
4.29. FCF heeft ook betaling gevorderd van dit bedrag. Deze vordering kan niet worden toegewezen, nu de curator terecht opmerkt dat de algemene faillissementskosten nog niet bekend zijn. Ook overigens bestaat geen grond het opleggen van de verplichting tot voor onmiddellijke betaling van dit bedrag.
4.30. Gelet op het voorgaande behoeft het beroep van de curator op opschorting niet meer te worden besproken.
in reconventie
4.31. De eerste vordering van de curator in reconventie is afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de rechtbank in de andere procedure tussen partijen en Rabobank een vordering aan de curator zou toewijzen. De rechtbank heeft evenwel anders beslist in het vonnis van 2 maart 2011. In dat vonnis is komen vast te staan dat de vorderingen van Kinzo Trading op Metro Cash & Carry en Praxis rechtsgeldig zijn verpand aan FCF. Nu de voorwaarde niet is vervuld, behoeft deze vordering niet te worden beoordeeld.
4.32. De tweede vordering betreft het verklaren voor recht dat de curator terecht de verpanding van de vordering op de Poolse fiscus heeft vernietigd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank op dit punt iedere beslissing aanhouden.
4.33. Ten aanzien van de proceskosten in reconventie wordt eveneens iedere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van FCF begroot op € 452,00,
in conventie
5.3. plaatst de zaak op de rol van 27 juli 2011 voor het nemen van een akte als bedoeld in r.ov. 4.16.
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.5. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2011.