Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 1 juni 2011
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 202763 / 10-1327
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
tegen
1. [X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. R.H.M. Sipman te Arnhem,
2. de vennootschap onder firma
[Y] MAKELAARDIJ V.O.F.,
gevestigd te [woonplaats],
3. [ ] [Y],
wonende te [woonplaats],
4. [ ] [Y]-[Z],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 208065 / HA ZA 10-2270 van
1. de vennootschap onder firma
[Y] MAKELAARDIJ,
gevestigd te Heukelum,
2. [ ] [Y],
wonende te [woonplaats],
3. [ ] [Y]-[Z],
wonende te Heukelum,
eisers,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
[X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. R.H.M. Sipman te Arnhem,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 208066 / HA ZA 10-2271 van
[X],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. R.H.M. Sipman te Arnhem,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[Y] MAKELAARDIJ,
gevestigd te Heukelum,
2. [ ] [Y],
wonende te [woonplaats],
3. [ ] [Y]-[Z],
wonende te Heukelum,
gedaagden,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna genoemd worden:
- [eiser in de hoofdzaak] en [eiser sub 2 in de hoofdzaak], en zij beiden tezamen – in enkelvoud – [eiser in de hoofdzaak] c.s.
- [X]
- [Y] Makelaardij, [Y] en [Y]-[Z], en zij drieën tezamen – in enkelvoud – [Y] c.s.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 december 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak met rolnummer 10-2270
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 januari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2011.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De procedure in de vrijwaringszaak met rolnummer 10-2271
3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 januari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2011
4. De feiten
4.1. [X] heeft de woning aan het adres [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) gekocht van de heer en mevrouw [betrokkene]. De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 17 september 2002.
4.2. [Y] en [Y]-[Z] zijn vennoten van [Y] Makelaardij. [X] heeft [Y] Makelaardij op 21 juli 2009 opdracht gegeven te bemiddelen bij de verkoop van de woning. Artikel 4 van Pro de opdracht tot bemiddeling luidt:
De opdrachtgever garandeert, dat hij de VBO Makelaar / Taxateur naar beste weten, volledig en zonder voorbehoud, heeft ingelicht betreffende de aanwezigheid van lasten en beperkingen, huur- of andere overeenkomsten, en het aanwezig zijn van bij hem bekende feitelijke gebreken, (bodem-) verontreiniging met schadelijke stoffen of materialen dan wel rechten van derden die op het te verkopen registergoed drukken. Indien de opdrachtgever deze verklaring heeft afgelegd terwijl hij wist of had moeten weten dat dit in strijd is met de waarheid (en dus te kwader trouw is) dan kan hij aansprakelijk zijn voor alle door de makelaar als gevolg hiervan geleden of te lijden schade.
Bij die overeenkomst van opdracht behoort een vragenlijst. [X] heeft vraag 9A die luidt “Zijn er asbesthoudende materialen in de woning aanwezig?”, beantwoord met: “Nee”.
4.3. Op 17 september 2009 heeft [Y] Makelaardij op haar website over de woning van [X] een tweetal bij elkaar behorende berichten ontvangen, beide afkomstig van een zekere [P].
De tekst van het eerste bericht (23.37 uur) luidt:
Tsssss wat een hoop geld voor deze bouwval zeg, het dak moet vernieuwd worden de hele achtertuin nou ja tuin het plaatsje moet aangesmeerd worden en dat terwijl die steentjes nergens meer te verkrijgen zijn om de gevel mee aan te smeren, en is die tank die in de achtertuin ligt waar ze vroeger olie in deden ooit er al wel eens uitgehaald, want dat zie ik nergens staan en ik weet dat het er nog in ligt foei foei zeg valse voorlichting. En extra hoge kostten om dit te verwijderen, en op de bovenverdieping zitten asbest platen als scheidingswanden, zie ik ook nergens vermeld, en ja mag ook niet meer he, moet een speciaal bedrijf voor komen om dit te laten verwijderen, het hele huis moet daarvoor ingepakt worden. Neeeeeeee ik zou maar eens vragen of deze mensen wel de waarheid hebben gesproken over hun huis wat er allemaal mee mis is, want zodra ik zie dat het huis verkocht is en ik de nieuwe bewoners zie zal ik ze inlichtten over deze zaken en dan kunnen hun jullie erop pakken dan jullie in gebreke zijn gebleven.
Dus informeer maar eens goed bij de verkopers, want die zijn overal van op de hoogte en misleiden U dus ook met de verkoop van dit huis.
Heel veel succes met deze fraudeurs, die inmiddles ook al aangegeven zijn voor andere zaken bij de politie. Voor fraude en waar inmiddels onderzoek naar loopt.
De tekst van het tweede bericht (23.48 uur) luidt:
O ja en er is ook niet bij de gemeente aangegeven dat hun vorig jaar de stenen berging hebben vergroot, dit is inmiddels bekend gemaakt nu bij de gemeente en maken ook hier werk van.
4.4. [Y] heeft deze mailberichten doorgestuurd naar [X]. In zijn begeleidende mailbericht heeft hij geschreven:
Hier is iemand aan de gang die jullie een voet wil dwarszetten.
[…]
Los van de bedoeling van de actie, moet ik er toch iets mee.
Kunnen jullie mij een reactie mailen. Vandaag ben ik er niet, maar dan kan ik
morgen met de bezichtiging daar rekening mee houden.
4.5. Mevrouw [Q], de voormalige partner van [X], heeft daarop bij mailbericht van 18 september 2009 als volgt gereageerd:
[…] deze mevrouw (betrokkene], een mevrouw waar wij het huis 7 jaar geleden van gekocht hebben, dus alle gebreken die voor ons vooralsnog verborgen zijn, zijn bij haar wel bekend, vraag e dan ook af wie de oplichter of fraudeur is, […] de platen als scheidingswanden zijn geen asbest maar ethaniet(?) mochten we gewoon gebruiken zeiden de oude bewoners destijds, ze hebben het huis aan ons verkocht toen ze
financieel zo aan de grond zaten dat ze het goedkoop moesten verkopen en balen nu van het
feit dat het meerwaarde heeft gekregen […] zij heeft nu gewoon zwart op wit geschreven dat zij zelf op de hoogte is van zogenaamde gebreken waar wij helemaal niets van weten en gelogen zijn! Wij weten niet beter dat t gewoon t huis is wat wij aan jou hebben omschreven […]
[X] heeft telefonisch aan [Y] laten weten niet bekend te zijn met de genoemde gebreken.
4.6. [eiser in de hoofdzaak] c.s. heeft de woning bouwkundig laten keuren door Perfectbouw B.V. [Y] was tijdens die keuring in de woning aanwezig. Hij heeft toen gezegd dat hem niet bekend was dat asbest in de woning aanwezig was, buiten twee plaatjes. De door Perfectbouw B.V. opgestelde rapportage maakt (voor het overige) geen melding van asbest in of aan de woning.
4.7. Op 17 oktober 2009 heeft [eiser in de hoofdzaak] c.s. de woning van [X] gekocht. De koopprijs bedroeg € 193.000,00. De koopovereenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling van belang:
Feitelijke levering, staat van het gekochte
Artikel 5
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als woning nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
Verklaringen van verkoper
Artikel 10
Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende
j. het is verkoper wel bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen bevinden te weten in:
Een tweetal plaatjes op zolder.
Bijzondere bepalingen
Artikel 20
Koper verklaart er mee bekend te zijn dat het verkochte ruim 130 jaar oud is en dat de eisen die thans aan de kwaliteit van zaken van een soortgelijke aard gesteld mogen worden aanzienlijk hoger liggen dan ten tijde van de toenmalige oprichting. In afwijking van het bepaalde in artikel 5 lid 2 van Pro deze koopovereenkomst kan verkoper niet garanderen dat de goederen vrij zijn van gebreken die het voorgenomen gebruik in de weg zouden kunnen staan en die direct dan wel indirect verband (kunnen) houden met ouderdom.
Bij de koopovereenkomst behoort een vragenlijst. [X] heeft de vraag die luidt “Zijn er asbesthoudende materialen in de woning aanwezig?” beantwoord met: “Nee”.
4.8. De woning is aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. geleverd op 4 januari 2010. Artikel 7 van Pro de akte van levering luidt:
Artikel 7
Asbest
Het is koper bekend, dat in het verkochte asbesthoudende materialen (kunnen) zijn verwerkt, te weten in een tweetal plaatjes op de zolder. De asbesthoudende stoffen zullen in het verkochte achterblijven. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het verkochte kan voortvloeien.
4.9. Bij brief van 6 januari 2010 heeft [eiser in de hoofdzaak] c.s. aan [X] geschreven:
[…] Tot onze grote schrik blijkt er op de bovenverdieping achter elke wand/gevel asbestplaten te zitten wat natuurlijk niet bij ons bekend was.
U, als verkoper, heeft dit niet aan ons gemeld voordat de overdracht plaatsvond, maar was dit wel verplicht. Ik wil u dan ook verzoeken om zo snel mogelijk contact met ons op te nemen zodat u zelf met ons kunt gaan kijken aan de [adres]. Deze asbest moet door een gespecialiseerd bedrijf verwijderd worden en dit gaat tijd en geld kosten. […]
[X] is op 9 januari 2010 in de woning komen kijken.
4.10. Bij brief van 10 januari 2010 heeft [eiser in de hoofdzaak] c.s. aan [X] geschreven:
[…] Tot nu toe kunnen wij het volgende schade overzicht geven:
1) Saneringskosten asbest 9.549,75
2) Opbouw bovenverdieping 6.515,00
3) Extra maand dubbele woonlasten 1.000,00
Totaal 17.064,75 euro
Zoals je begrijpt zijn wij hier, waarschijnlijk net als jij, ontzettend van geschrokken. Zeker omdat bij deze grote schadepost nog niet eens loodgieters- en electriciens kosten zijn berekend (deze weten wij nog niet).
4.11. De heer E. [C] van Van der Brugge Makelaardij, Verzekeringen en Financieringen, die als makelaar in het verleden de heer en mevrouw [betrokkene] bij de verkoop van de woning heeft bijgestaan, heeft bij e-mailbericht van 13 januari 2010 aan [eiser sub 2 in de hoofdzaak] geschreven:
Inmiddels heb ik contact gehad met dhr. [Y]. Het is inderdaad zo dat er in de woning destijds na de overeenstemming over de prijs asbest is ontdekt op de boven verdieping. Alle binnenwanden blijken uit asbest te bestaan.
Voor de verwijdering van dat asbest is door de fam [betrokkene] toen een bedrag aan de fam [X] betaald.
Hoe groot dat bedrag was en hoe dat betaald is staat mij na al die jaren niet meer voor de geest. […]
4.12. Bij e-mailbericht van 27 januari 2010 heeft de heer [betrokkene] aan E. [C] voornoemd geschreven:
[…] Het gaat om het volgende, wij hebben in het verleden gebruik gemaakt van Uw dienst om ons huis op de [adres] te verkopen.
Het huis is toen verkocht aan [X].
Zoals u zich waarschijnlijk nog wel zult herinneren hebben wij toen € 2.000,= in mindering van het verkoopbedrag moeten brengen door Uw advies doordat achteraf bleek dat op de bovenverdieping asbest aangetroffen werd. […]
4.13. Bij brief van 22 januari 2010 heeft [eiser in de hoofdzaak] c.s. [X] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade en hem gesommeerd binnen 8 dagen nadien aansprakelijkheid te erkennen. Op die brief heeft [X] niet gereageerd.
4.14. Bij e-mailbericht van 25 januari 2010 heeft [eiser in de hoofdzaak] c.s. een kopie van die brief van 22 januari 2010 naar [Y] Makelaardij gestuurd en haar aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade en [Y] Makelaardij verzocht haar aansprakelijkheid te erkennen.
4.15. Nadien is tussen/namens partijen nadere correspondentie gevoerd. [X] en [Y] c.s. hebben geen aansprakelijkheid erkend.
4.16. [eiser in de hoofdzaak] c.s. heeft in het kader van de door haar aangevraagde sloopvergunning een asbestinventarisatierapport (hierna: het rapport) laten opmaken door Nomacon B.V. te Maarssen (hierna: Nomacon). Het onderzoek daartoe heeft Nomacon uitgevoerd op 13 januari 2010. Onder “6. Samenvatting, conclusies en te nemen maatregelen” van het rapport staat vermeld dat in de woning de volgende asbesthoudende materialen zijn aangetroffen:
* M1 – Wandbeplating, slaapkamer, overloop en badkamer
* M2 – Wandbeplating, slaapkamer, overloop en badkamer
* M3 – Plaat onder CV, zolder
Volgens het analyserapport dat onderdeel uitmaakt van het rapport staat onder “resultaten”:
FBC ID beschrijving soort asbest massa percentage binding
209147 M1 Wandbeplating chrysotiel 10-15% hechtgebonden
209148 M2 Wandbeplating chrysotiel 10-15% hechtgebonden
209149 M3 Plaat onder cv chrysotiel
crocidoliet 10-15%
2-5% hechtgebonden
4.17. Op verzoek van [eiser sub 2 in de hoofdzaak] heeft Nomacon een schriftelijke toelichting op dat rapport gegeven. Deze toelichting van 30 maart 2010 luidt:
[…]
De term “verweerd” geeft de situatie slechts ten dele weer. Wat wij op de onderzoeksdatum (zie rapport) aantroffen, en dat is op de foto’s in het rapport ook te zien, is wanden waar vele barsten (breuken) en gaten inzitten.
In het verleden moeten ten gevolge van die beschadigingen asbestvezels zijn vrijgekomen. Op de breukvlakken zijn die vezels ook zichtbaar. Wanneer je daar tegenaan stoot of langs strijkt, kunnen die (zeer lichte) vezels in de lucht terecht komen, met het risico van inademing.
Wat het inademen van asbestvezels kan veroorzaken, is - neem ik aan - genoegzaam bekend.
[…]
4.18. Bij vonnis in kort geding van 18 mei 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [X] en [Y] Makelaardij hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.323,25 aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. [Y] Makelaardij heeft – inclusief rente en kosten – een bedrag van € 11.939,65 aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. betaald. [X] heeft niets betaald.
5. Het geschil
in de hoofdzaak
in conventie
5.1. [eiser in de hoofdzaak] c.s. vordert – samengevat –
(i)
voor recht te verklaren dat [X] jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. aansprakelijk is wegens toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van de koopovereenkomst in de zin van artikel 6:74 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) althans handelen in strijd met artikel 7:17 BW Pro wegens dwaling;
(ii)
voor recht te verklaren dat [Y] c.s. jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen,
(iii)
primair
[X] en [Y] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. te betalen de door haar geleden schade, totaal een bedrag van € 18.193,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair
de koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW Pro jo. artikel 6:270 BW Pro jo. artikel 6:271 BW Pro gedeeltelijk te ontbinden in dier voege dat de door [eiser in de hoofdzaak] c.s. aan [X] verschuldigde koopsom wordt verminderd met de kosten ter zake van de asbesthoudende materialen op de eerste verdieping ad € 18.193,47 en [X] en [Y] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om voornoemd bedrag aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
meer subsidiair
de koopovereenkomst met toepassing van artikel 6:230 lid 1 BW Pro jo. artikel 6:228 BW Pro te wijzigen in dier voege dat de door [eiser in de hoofdzaak] c.s. aan [X] verschuldigde koopsom wordt verminderd met de kosten ter zake van de asbesthoudende materialen op de eerste verdieping ad € 18.193,47 en [X] en [Y] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om voornoemd bedrag aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
(iv)
[X] en [Y] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
5.2. Aan haar primaire vordering legt [eiser in de hoofdzaak] c.s. het volgende ten grondslag.
Artikel 5.2 van de koopovereenkomst vormt een garantiebepaling. [X] is zijn daaruit voortvloeiende garantieverplichting niet nagekomen nu de asbesthoudende materialen een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Als gevolg van die asbesthoudende materialen voldoet de woning niet aan de overeenkomst, zodat voorts sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 Burgerlijk Pro Wetboek. [X] heeft ter zake zijn mededelingsplicht geschonden. [X] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst.
[Y] Makelaardij heeft haar zorgplicht jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. verzaakt door [eiser in de hoofdzaak] c.s. niet in te lichten over het e-mailbericht van 18 september 2009 althans door nader onderzoek achterwege te laten, zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld.
Van de schade is reeds € 10.323,25 door [Y] Makelaardij voldaan, zodat een schadebedrag van € 18.193,47 resteert.
5.3. [X] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
5.4. [Y] c.s. vordert – samengevat – [eiser in de hoofdzaak] c.s. te veroordelen tot betaling van € 11.939,65, althans een in goede justitie te bepalen gedeelte daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum betaling, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser in de hoofdzaak] c.s. in de kosten van het geding, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en (voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
5.5. Aan deze vordering legt [Y] c.s. het volgende ten grondslag. De vorderingen jegens [Y] c.s. in conventie dienen te worden afgewezen althans de aan [Y] c.s. toe te rekenen schade is veel lager dan het door haar naar aanleiding van het kort gedingvonnis betaalde bedrag. Dat bedrag heeft zij dus onverschuldigd betaald.
5.6. [eiser in de hoofdzaak] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak met rolnummer 10-2270
5.7. [Y] c.s. vordert – samengevat – [X] te veroordelen tot betaling van
primair
al hetgeen waartoe [Y] c.s. in de hoofdzaak ten behoeve van [eiser in de hoofdzaak] c.s. mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de reeds in kort geding betaalde voorschotten (ad € .939,65) met inbegrip van rente en kosten,
subsidiair
een bedrag van € 11.939,65 (het naar aanleiding van het vonnis in kort geding betaalde voorschot) voor zover de verschuldigdheid van dat bedrag aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. in de hoofdzaak overeind blijft, derhalve ook indien de vorderingen van [eiser in de hoofdzaak] c.s. in de hoofdzaak worden afgewezen omdat de schade door betaling van genoemd voorschot reeds is vergoed,
primair en subsidiair
alle aan de zijde van [Y] c.s. gemaakte en nog te maken kosten van rechtskundige bijstand, verhaal en verweer in en buiten de hoofdzaak en deze vrijwaringszaak, gemaakt en nog te maken in verband met de jegens [Y] c.s. gerichte en eventueel nog te richten aanspraken op vergoeding van de schade, voortvloeiende uit de onderhavige gebeurtenis, vermeerderd met de proceskosten en de wettelijke rente vanaf de betaaldata van die kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [Y] c.s. respectievelijk die proceskostenveroordeling(en) tot aan de dag der algehele voldoening.
5.8. Aan deze vordering legt [Y] c.s. het volgende ten grondslag.
Ook als in de hoofdzaak zou worden geoordeeld dat [Y] c.s. schadeplichting is, dient [X] deze schade te dragen. [X] heeft haar immers welbewust onjuiste informatie verschaft en daardoor feitelijk de door [eiser in de hoofdzaak] c.s. gestelde schade veroorzaakt. [X] is daardoor tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en heeft tevens onrechtmatig jegens haar gehandeld. Bovendien heeft [X] een te hoog bedrag voor zijn woning ontvangen. Subsidiair stelt [Y] c.s. dat [X] haar bij gebleken externe aansprakelijkheid intern volledig dient te vrijwaren. Uiterst subsidiair beroept zij zich op de redelijkheid en billijkheid.
5.9. [X] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak met rolnummer 10-2271
5.10. [X] vordert – samengevat – [Y] c.s. te veroordelen tot betaling van al datgene waartoe [X] als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling alsmede haar te veroordelen tot betaling van hetgeen waartoe [X] in kort geding bij vonnis van 18 mei 2010 (198728 / KG ZA 10-237) is veroordeeld, kosten rechtens.
5.11. Aan deze vordering legt [X] het volgende ten grondslag.
[Y] c.s. is, door [eiser in de hoofdzaak] c.s. niet in te lichten over de aanwezigheid van asbest en daarnaar geen onderzoek te doen, tekort geschoten in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst. Zij heeft in strijd met het bepaalde in artikel 7:401 BW Pro en daarmee onzorgvuldig gehandeld.
5.12. [Y] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6. De beoordeling
in de hoofdzaak in conventie
ten aanzien van [X]
6.1. [eiser in de hoofdzaak] c.s. beroept zich onder meer op artikel 5.2 van de koopovereenkomst. Ingevolge dat artikel heeft [X] aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. gegarandeerd dat de woning bij de levering de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woning. Indien de woning die feitelijke eigenschappen bij de levering van de woning niet bezat, kan [eiser in de hoofdzaak] c.s. op deze garantiebepaling een beroep doen ongeacht het antwoord op de vragen (i) of [X] daarvan ten tijde van de levering van de woning op de hoogte was en (ii) of dat bij een onderzoek in opdracht van of door [eiser in de hoofdzaak] c.s. aan het licht zou zijn gekomen. Al hetgeen ten aanzien van die beide vragen is aangevoerd, kan dus onbesproken blijven.
6.2. Beoordeeld zal dan ook moeten worden of ten tijde van de levering van de woning de binnenwanden op de bovenverdieping uit asbest bestonden en deze op dat moment aan een normaal gebruik van de woning als woonhuis in de weg stonden. Indien komt vast te staan dat daarvan sprake was, is [X] dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.
6.3. Tussen partijen staat vast dat de binnenwanden van de bovenverdieping van de woning uit asbest bestonden.
6.4. Ten aanzien van de vraag of de woning bij de levering de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woning, overweegt de rechtbank het volgende.
[X] heeft het rapport en de toelichting daarop van Nomacon onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee staat de juistheid van haar rapport vast. Voorts staat vast, zoals Nomacon op 30 maart 2010 ter toelichting heeft geschreven, dat wanneer men tegen de op de breukvlakken zichtbare vezels stoot of daar langs strijkt, het gevaar bestaat dat die vezels in de lucht terechtkomen met het risico van inademing, hetgeen (volgens Risicoklasse 2) schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid.
Gezien die toelichting is niet juist, zoals [X] heeft aangevoerd, dat Nomacon alleen een oordeel heeft gegeven over de gezondheidsrisico’s die gepaard gaan met het verwijderen van het asbest en niet over de risico’s van het voortbestaan van de situatie ten tijde van de levering. Het door Nomacon geschetste risico doet zich immers ook voor indien het asbest niet wordt verwijderd. Bovendien behoort, naar het oordeel van de rechtbank, tot een normaal gebruik als woning ook dat binnenwanden kunnen worden verwijderd, bewerkt (bijvoorbeeld door het boren van een gaatje), e.d. Als dat niet mogelijk is zonder dat zulks gezondheidsrisico’s oplevert, staat dat aan een normaal gebruik als woning in de weg.
[X] voert voorts nog aan dat hij, als hij van het asbest had geweten, zijn kinderen niet jarenlang in kamers op de eerste verdieping had laten slapen en zijn (zwangere) vriendin niet over het asbest heen had laten behangen. Dit moge juist zijn, maar wetenschap aan de zijde van [X] is, zoals eerder overwogen, in dezen niet van belang. En indien en voor zover [X] hiermee heeft willen betogen dat het asbest geen gezondheidsrisico’s meebrengt, wordt dat verworpen: het is een feit van algemene bekendheid dat gezondheidsproblemen als gevolg van asbest zich ook na verloop van vele jaren nog kunnen voordoen. Op grond van het bovenstaande de aanwezigheid van de binnenwanden van asbest in de weg aan een normaal gebruik van de woning.
6.5. [X] heeft een beroep gedaan op de zgn. ouderdomsclausule in artikel 20 en Pro op artikel 7 van Pro de akte van levering, waarin naar die ouderdomsclausule wordt verwezen. In het midden latend of de ouderdomsclausule wel op deze situatie van toepassing is, wordt dit beroep verworpen nu [X] kennis had van de eventuele aanwezigheid van asbest. [Y] Makelaardij had hem immers de meergenoemde berichten die op 17 september 2009 door haar waren ontvangen, toegezonden. Ook als volgens [X] geen sprake was van asbest maar van – volgens [Q] – “etherniet (?)”, had [X] zulks in elk geval aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. dienen mede te delen althans daarnaar onderzoek moeten (laten) doen. Hij heeft geen van beide gedaan. Dat hij in de periode voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst geen contact met [eiser in de hoofdzaak] c.s. heeft gehad, aangezien die contacten namens hem door [Y] Makelaardij zijn onderhouden, kan hem niet baten: hij was gehouden, al dan niet via [Y] Makelaardij, van zijn kennis mededeling dienen te doen aan [eiser in de hoofdzaak] c.s. althans, zoals hiervoor overwogen, onderzoek dienen te (laten) doen naar de gegrondheid van het bericht. Dit maakt dat het beroep op genoemde artikelen en de daarin opgenomen exoneraties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dus moet worden afgewezen.
6.6. Dit bovenstaande leidt tot de conclusie dat [X] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst.
ten aanzien van [Y] c.s.
6.7. Tussen partijen staat vast dat de binnenwanden van de bovenverdieping van de woning uit asbest bestonden.
6.8. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of [Y] Makelaardij onzorgvuldig heeft gehandeld door [eiser in de hoofdzaak] c.s. niet in kennis te stellen van de aan haar bekende gebreken aan de woning. De maatstaf aan de hand waarvan die vraag moet worden beantwoord, is of [Y] Makelaardij is opgetreden als van een redelijk en bekwaam handelende makelaar mag worden verwacht. Op de makelaar rust een zorgplicht, niet alleen ten aanzien van zijn opdrachtgever maar ook ten aanzien van de andere partij.
6.9. In het bericht dat [Y] Makelaardij op 17 september 2009 om 23.37 uur op haar website heeft ontvangen, wordt melding gemaakt van asbest in de scheidingswanden op de eerste verdieping van de woning. [Y] Makelaardij betitelt dat bericht als “hatemail”, die eigenlijk geen nadere aandacht behoefde. Naar het oordeel van de rechtbank is dat laatste onjuist, nu dat bericht, daargelaten de toonzetting ervan, melding maakte van gebreken aan de woning. Feitelijk heeft [Y] Makelaardij (terecht) aan dat bericht ook aandacht gegeven: zij heeft aan [X] en [Q] immers een reactie gevraagd omdat hij “er toch iets mee moet”. Volgens [X] was het bericht doorspekt met leugens en de reactie van [Q] – bij e-mailbericht van 18 september 2009 – hield voor zover van belang in:
de platen als scheidingswanden zijn geen asbest maar ethaniet (?) en
wij weten niet beter dat t gewoon t huis is wat wij aan jou hebben opgegeven.
Het had [Y] Makelaardij uit het door haar ontvangen bericht van 17 september 2009 en de genoemde reactie daarop van [Q] duidelijk moeten zijn dat er mogelijkerwijze asbest in de scheidingswanden op de eerste verdieping aanwezig was en dat [X] daarnaar geen eigen onderzoek had gedaan. Zij had onder deze omstandigheden dan ook niet zonder meer op de juistheid van de reactie van [Q] mogen vertrouwen. Dit geldt te meer nu [X] eerder [Y] c.s., naar zij stelt, verzekerd had niet bekend te zijn met aangetroffen asbesthoudende plaatjes op zolder. Als redelijk en bekwaam handelend makelaar had zij, gezien de op haar rustende zorgplicht, [eiser in de hoofdzaak] c.s. dienen te informeren over de door haar ontvangen melding van asbest in de scheidingswanden. Volgens zijn verklaring ter comparitie heeft [Y] tijdens het onderzoek door Perfectbouw echter gezegd dat hem niet bekend was dat asbest aanwezig was, buiten de twee plaatjes. Daarmee heeft [Y] c.s. haar zorgplicht geschonden en dus niet als een redelijk en bekwaam handelend makelaar gehandeld.
6.10. [Y] c.s. heeft nog aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van asbesthoudende materialen en dat zij, als haar opdrachtgever aangeeft dat zich geen asbest in de woning bevindt, niet gehouden en niet bevoegd is potentiële kopers mede te delen dat dit anders is, tenzij er bewijs is dat zich wel degelijk asbest in de woning bevindt. Dit uitgangspunt, dat een beperktere zorglicht ten gevolge zou hebben dan hiervoor onder 6.9 is weergegeven, berust niet op de wet en stuit daarop af.
6.11. Aldus heeft [Y] Makelaardij onrechtmatig jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. gehandeld. Alle verweren van [Y] c.s. ten aanzien van haar onrechtmatig handelen stuiten op het vorenstaande af.
6.12. [Y] Makelaardij alsmede [Y] en [Y]-[Z] zijn dus aansprakelijk jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. voor de schade die daaruit is voortgevloeid.
voorts ten aanzien van [X] en [Y] c.s.
6.13. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld nader te debatteren over causaal verband en schade. Daartoe zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] c.s., waarna [X] en [Y] c.s. bij antwoordakte zullen kunnen reageren.
6.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in de hoofdzaak in reconventie
6.15. Het lot van deze vordering is afhankelijk van de beslissing in conventie. Iedere verdere beslissing zal dan ook worden aangehouden.
in de vrijwaringszaakszaak met rolnummer 10-2270
6.16. De rechtbank stelt vast dat in het petitum van de dagvaarding onder de primaire vordering sprake is van een kennelijk schrijffout: met “€ .939,65” is kennelijk bedoeld € 11.939,60, welk bedrag wel onder de subsidiaire vordering staat vermeld. Nu de vordering kennelijk aldus dient te worden begrepen, zal de rechtbank daarop recht doen.
6.17. Zoals uit de beslissing in de hoofdzaak in conventie volgt, is de rechtbank van oordeel dat zowel [X] als [Y] c.s. aansprakelijk is jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s.; [X] omdat hij als verkoper jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. zijn verplichtingen uit de garantiebepaling van artikel 5.2 van de koopovereenkomst niet is nagekomen en [Y] c.s. omdat zij haar zorgplicht jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. niet is nagekomen door haar niet in kennis te stellen van de eventuele aanwezigheid van asbest in de woning.
6.18. Volgens artikel 4 van Pro de opdracht tot bemiddeling van [X] aan [Y] c.s. heeft [X] gegarandeerd dat hij [Y] c.s. naar beste weten, volledig en zonder voorbehoud heeft ingelicht betreffende
het aanwezig zijn van bij hem bekende feitelijke gebreken.
Dat op de eerste verdieping de scheidingswanden van asbest waren, vormde een feitelijk gebrek.
6.19. [Y] c.s. stelt en legt aan haar vordering primair ten grondslag dat [X] wist dat de scheidingswanden op de eerste verdieping uit asbest bestonden en haar dus welbewust onjuiste informatie heeft verschaft, waardoor hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en tevens onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Dat wordt door [X] betwist.
6.20. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijk Rechtsvordering rust de bewijslast van haar stelling op [Y] c.s. Dat bewijs zal haar worden opgedragen.
6.21. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 45 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
6.22. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in de vrijwaringszaakszaak met rolnummer 10-2271
6.23. Zoals uit de beslissing in de hoofdzaak in conventie volgt, is de rechtbank van oordeel dat zowel [X] als [Y] c.s. aansprakelijk is jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s.; [X] omdat hij als verkoper jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. zijn verplichtingen uit de garantiebepaling van artikel 5.2 van de koopovereenkomst niet is nagekomen en [Y] c.s. omdat zij haar zorgplicht jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. niet is nagekomen door haar niet in kennis te stellen van de eventuele aanwezigheid van asbest in de woning.
6.24. Naar het oordeel van de rechtbank is het antwoord op de vraag welk gedeelte van de schuld jegens [eiser in de hoofdzaak] c.s. [X] en [Y] c.s. in hun onderlinge verhouding aangaat, mede afhankelijk van de vraag of en in hoeverre [X] wist dat de scheidingswanden op de eerste verdieping uit asbest bestonden en [Y] c.s. dus welbewust onjuiste informatie heeft verschaft. De beoordeling van de vordering van [X] is dan ook mede afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering in de vrijwaringszaak met rolnummer 10-2270. In afwachting daarvan zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in de hoofdzaak en de vrijwaringszaken
6.25. Nadat partijen in de hoofdzaak hun aktes hebben genomen en in de vrijwaringszaak met rolnummer 10-2270 bewijslevering heeft plaatsgevonden, zal in de hoofdzaak en de vrijwaringszaken tegelijkertijd vonnis worden gewezen.
7. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
in conventie
7.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 juni 2011 voor het nemen van een akte door [eiser in de hoofdzaak] c.s. over hetgeen is vermeld onder 6.13,
7.2. bepaalt dat [X] en [Y] c.s. daarop vervolgens bij antwoordakte zullen kunnen reageren,
7.3. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
7.4. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de vrijwaringszaakszaak met rolnummer 10-2270
7.5. draagt [Y] c.s. op te bewijzen dat wist dat de scheidingswanden op de eerste verdieping uit asbest bestonden en haar dus welbewust onjuiste informatie heeft verschaft,
7.6. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 juni 2011 voor uitlating door [Y] c.s. of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
7.7. bepaalt dat [Y] c.s., indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
7.8. bepaalt dat [Y] c.s., indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen en donderdagen in de maanden juli tot en met oktober 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
7.9. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. O. Nijhuis in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
7.10. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
7.11. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de vrijwaringszaakszaak met rolnummer 10-2271
7.12. houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.