Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 208011 / HA ZA 10-2264
Vonnis van 18 mei 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. A. van Oosten te Elst,
tegen
[gedaagden]
gedaagden,
advocaat mr. A.V.M. van Dijk te Eindhoven.
Partijen zulle[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 mei 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] heeft [gedaagde sub 1] in 2003 opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de verkoop van zijn woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). [eiser] heeft voorts opdrachten tot dienstverlening strekkende tot die verkoop getekend die zijn ingegaan op 8 september 2008 en op 12 december 2008 en die een duur van maximaal 3 maanden hadden. In deze beide laatste overeenkomsten zijn partijen ten aanzien van de courtage een bonussysteem overeengekomen, inhoudende – naast de courtage van 1% exclusief btw, een bonus van € 15.000,00 ingeval van verkoop binnen 1 maand, een bonus van € 10.000,00 ingeval van verkoop binnen 2 maanden en een bonus van € 5.000,00 ingeval van verkoop binnen 3 maanden. Op de laatste twee opdrachten van dienstverlening zijn de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM (versie februari 2006) van toepassing verklaard.
2.2. [gedaagde sub 2] is statutair directeur van [gedaagde sub 1]. Zij trad ook op als contactpersoon en had de opdracht feitelijk in behandeling.
2.3. De vraagprijs voor de woning was aanvankelijk, vanaf 2003, € 1.600.000,00. In 2008 is de vraagprijs bepaald op € 1.450,000,00.
2.4. Op 23 februari 2009 heeft [gedaagde sub 2] namens Van Kessel & Van Gelicum een brief aan de heer Strien van de Rabobank geschreven, waarin onder meer het volgende staat:
Onze opdrachtgever, de heer [eiser], betreffende de woning aan de [adres] te [woonplaats], heeft ons verzocht aan te geven hoe wij de woning in de markt hebben gezet en hoe wij dat in de toekomst denken te gaan doen.
(…) De vraagprijs is gebaseerd op een inventarisatie van de woningmarkt en het huidige aanbod in de omgeving:
• Het is belangrijk dat de vraagprijs reëel is. Dit beïnvloedt de duur van de verkooptijd (…)
• Wij verwachten dat de opbrengstprijs van de woning tussen € 1.200.000,= k.k. en € 1.400.000,= k.k. zal bedragen. Tussen de vraagprijs en de uiteindelijke verkoopprijs kan een verschil zitten. De verkoopprijs is gebaseerd op een rekenkundige benadering, een objectvergelijking op basis van gerealiseerde verkooptransacties en op basis van onze ervaring.
• De vraagprijs is gebaseerd op een inventarisatie van de woningmarkt, het huidige aanbod in de omgeving, alsmede de specifieke eigenschappen van de woning. Daarom hebben wij geadviseerd om de woning op de markt aan te bieden voor € 1.450.000,= k.k.
Onze taak is om het woonhuis bij aspirant-kopers onder de aandacht te brengen. (…)
In de huidige markt is, zoals u wellicht weet, moeilijk om vooruit te blikken. Het kan per dag verschillen. De markt in deze prijscategorie ligt compleet stil. De toekomst zal uit moeten wijzen hoe dit zich gaat ontwikkelen. Adverteren zou een mogelijkheid zijn echter hebben wij dit de afgelopen maanden reeds getracht met andere woningen, wat meer een negatief dan een positief beeld gaf.
Van onze opdrachtgever hebben wij meegekregen dat u hem adviseert een vrijwillige veiling in gang te zetten. In de huidige markt en in deze prijsklasse achten wij dit zeer onverstandig en risicovol. Mocht de woning niet gegund worden of onvoldoende hoog worden ingezet of afgemijnd zal er een enorme smet op de woning komen die er voor zal zorgen dat de woning in de vrije markt onverkoopbaar zal zijn (…).
2.5. Op 29 april 2009 heeft de heer T.C. Koot van Aitton Notarissen een brief aan [eiser] gezonden. In deze brief staat onder meer het volgende:
Via CMS Derks Star Busmann ontving ik van de Rabobank Lopikerwaard opdracht om op korte termijn over te gaan tot openbare verkoop van voormeld pand (opmerking rechtbank: [adres] [woonplaats]), zulks in verband met de opeising van de leningen vanwege achterstand in de betalingsverplichtingen.
Indien tevoren geen regeling met de schuldeiser is getroffen, zal de veiling op 24 juni 2009 plaatsvinden. (…)’.
2.6. [eiser] heeft Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank Lopikerwaard U.A. in kort geding gedagvaard. Het betrof een zogenaamd executie-kort geding. In zijn vonnis van 18 juni 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank onder de feiten het volgende opgenomen:
2.9. De advocaat van de bank (opmerking rechtbank: de Rabobank) heeft [eiser] bij brief van 9 september 2008 medegedeeld dat de bank bereid is onder bepaalde voorwaarden [eiser] tot 24 december 2008 in de gelegenheid te stellen de woonboerderij zelf onderhands te verkopen. Bij brief van 3 maart 2009 is deze termijn, onder nadere voorwaarden, verlengd tot 1 juni 2009.
2.10. Bij brief van 24 maart 2009 heeft de advocaat van de bank de regeling ontbonden omdat [eiser] niet aan de voorwaarden (onder meer stipt voldoening van de rentebetalingsverplichtingen) zou hebben voldaan. Tevens is medegedeeld dat de bank tot executie van de woonboerderij zal overgaan.
2.7. Verder heeft de voorzieningenrechter in 4.4. en 4.5. van het vonnis onder meer het volgende overwogen:
4.4. Gedurende de periode dat de woonboerderij te koop staat, heeft zich slecht één belangstellende gemeld (…) [eiser] heeft de vraagprijs van de woonboerderij niet verlaagd. De vraag dringt zich dan ook op of de vraagprijs een reële prijs is. (…)
4.5. Op de vraagprijs valt immers het een en ander af te dingen, aangezien er zich, zoals hiervoor reeds is overwogen, gedurende ruim één jaar tijd slechts één belangstellende heeft gemeld. De bank heeft de woonboerderij op 8 juni 2009 laten taxeren door [A] Makelaardij, die de onderhandse verkoopwaarde ‘onder normale omstandigheden’ heeft vastgesteld op € 1.150.000,00 en thans op € 1.000.000,00.
2.8. De woning is op 24 juni 2009 openbaar verkocht voor € 698.000,00. [eiser] heeft thans een restschuld uit hoofde van de hypothecaire lening van ongeveer € 146.932,00 bij de Rabobank.
2.9. Op 5 maart 2010 heeft de advocaat van [eiser] [eiser] onder meer het volgende geschreven:
(…) Welnu, cliënt rekent het u aan dat u hem heeft geadviseerd om vast te blijven houden aan de vraagprijs van € 1.145.000. Dit terwijl een veiling in het verschiet lag én zulks in weerwil van het feit dat de woning al maanden geheel vruchteloos te koop had gestaan. (U was er ook mee bekend dat de woning in die periode daarvoor ook al lange tijd zonder resultaat te koop had gestaan.)
(…) Cliënt stelt zich op het standpunt dat u hem een verkeerd advies heeft gegeven, in die zin dat u toerekenbaar tekort bent geschoten in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst. Het had immers op uw weg gelegen – gezien de penibele situatie waarin cliënt zich bevond – om op basis van uw kennis en kunde een verkoopprijs vast te stellen die wel aansloot bij de vraag en aanbod situatie van dat moment. Dat heeft u niet gedaan .
Omdat u een wanprestatie heeft gepleegd, houdt cliënt u aansprakelijk voor zijn schade.
Graag verneem ik van u in hoeverre u bereid gevonden kunt worden om de schade aan de zijde van cliënt te dragen. (…).
2.10. In reactie op deze brief heeft de verzekeraar van [eiser], Interpolis, op 29 april 2010 onder meer het volgende aan de advocaat van [eiser] geschreven:
(…) Uitgaande van de beschikbare informatie erkennen wij de gestelde aansprakelijkheid van onze verzekerde niet. (…)
Ik verwijs u graag naar de inhoud van bijgevoegd rapport met de bijlagen van de door ons ingeschakelde buitendienstmedewerker. De inhoud ervan spreekt voor zich en hieruit kunt u ook opmaken dat uw aansprakelijkstelling niet terecht is.
De belangrijkste redenen van afwijzen van de aansprakelijkheid van onze verzekerde.
• Onze verzekerde had vanaf 12 maart 2009 al geen opdracht meer van uw cliënt.
• Onze verzekerde is door uw cliënt nooit in kennis gesteld van diens financiële situatie (zie in dit verband ook de verplichtingen van de consument, artikel 9 lid 1 van de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM).
• De prijzen die door onze verzekerde genoemd zijn, zijn niet bijzonder afwijkend van de taxatie die in juni 2009 uitgevoerd is.
• Op geen enkele wijze staat vast dat onze verzekerde zou hebben aangedrongen op het vasthouden aan de vraagprijs. Het is uiteindelijk de verkoper die bepaalt.
• Uit niets blijkt dat en op welke punten onze verzekerde tekort geschoten zou zijn. (…).
2.11. In het door Interpolis overgelegde Eindrapport aansprakelijkheid Expertisedienst Brand/Varia, opgesteld door ir. J.F.J. van de Ven re, is onder meer het volgende te lezen:
(…) Contractuele verhoudingen
Overeenkomsten tussen de heer [eiser] en verzekerde:
Verzekerde heeft de woning van de heer [eiser] ook in de periode 2003 tot 20 februari 2008 in zijn opdracht in verkoop gehad. Deze opdracht is op 20 februari 2008 ingetrokken. De overeenkomst hiervan heb ik niet in mijn bezit. (…)
Op 8 september 2008 heeft de heer [eiser] aan verzekerde een opdracht verstrekt voor de verkoop van zijn woning. De verkoop werd gedaan samen met [B] Makelaars uit [woonplaats]. Deze opdracht had een duur van drie maanden. Op 12 december 2008 is opnieuw een verkoopopdracht door de heer [eiser] verstrekt, eveneens voor drie maanden. Op 12 maart 2009 liep de opdracht derhalve af.
In de opdrachten is een vraagprijs vermeld van € 1.450.000,00 en een bodemprijs van € 1.300.000,00. Deze prijzen worden op basis van advies van verzekerde door de klant bepaald.
Door de heer [eiser] is verzekerde nooit op de hoogte gesteld van zijn moeilijke financiële situatie. Verzekerde was daar ook niet van op de hoogte. Wel wist verzekerde dat de heer [eiser] zijn woning graag wilde verkopen.
Op verzoek van de heer [eiser] heeft verzekerde op 23 februari 2009 nog een brief aan de bank van de heer [eiser] gestuurd, waarin verzekerde aan heeft gegeven hoe de marktsituatie voor de verkoop van de woning op dat moment was. (…) In deze brief is geen taxatiewaarde opgenomen omdat verzekerde op dat moment verkopend makelaar was en dat dan niet mag.
Op 8 juni 2009 is de woning blijkbaar getaxeerd met een onderhandse verkoopwaarde van € 1.150.000,00 onder normale omstandigheden. Tussen deze taxatie en de door verzekerde genoemde opbrengstprijs zit slechts een marginaal verschil, terwijl er meer dan drie maanden tijd tussen zit en de markt van dergelijke woningen compleet stil lag.
Pas enkele weken voor de veiling van 24 juni 2009 heeft verzekerde daarvan via derden gehoord. Naar aanleiding daarvan heeft verzekerde de heer [eiser] nog gebeld om te vragen wat er aan de hand was en of zij hem nog van dienst konden zijn. De heer [eiser] gaf aan dat het allemaal niet zo’n vaart zou lopen, dat hij een kort geding aan zou spannen en dat zeker zou gaan winnen. Er zouden ook nog opties zijn van geldschieters die hem zouden helpen.
Op 22 en 23 juni 2009 heeft verzekerde, als aankopend makelaar, nog met twee partijen de woning van de heer [eiser] bezichtigd. Deze partijen wilden, vóór dat de executieveiling zou doorgaan, een bod uitbrengen van ongeveer € 900.000,00. Dit is de heer [eiser] persoonlijk en telefonisch aangegeven. De heer [eiser] heeft toen te kennen gegeven dat hij liever de veiling af zou wachten omdat de woning zeker € 1.000.000,00 op zou leveren. Ook toen gaf de heer [eiser] aan nog zelf met gegadigden of geldschieters bezig te zijn.
Verzekerde is bij de veiling aanwezig geweest en heeft uit netheid de uitslag van de veiling aan de heer [eiser] doorgebeld. Het is verzekerde van de huidige bewoners bekend dat de heer [eiser] na de veiling de bank heeft gebeld en een hoger voorstel heeft neergelegd.
De huidige kopers hebben de woning casco opgeleverd gekregen. Allerhande zaken, zoals de keuken, radiatoren, deuren, cv-installatie enzovoorts waren uit de woning weggesloopt. De huidige WOZ-waarde van de woning (peildatum 1 januari 2009) bedraagt € 1.620.000,00.
Verzekerde is van mening dat zij niet tot het allerlaatst aan de vraagprijs van € 1.450.000,00 heeft vastgehouden, omdat zij op dat moment geen opdracht meer had van de heer [eiser]. Op dat moment wist verzekerde ook de daadwerkelijke financiële situatie van de heer [eiser] niet. Dat begrepen zij pas toen de veiling werd aangekondigd, waarvan zij door derden op de hoogte werden gesteld. Ook de bank van de heer [eiser] heeft nooit contact gezocht met verzekerde. De prijs die gesteld was, sloot aan bij een gewone verkoop, waarvan verzekerde uit mocht gaan. (…)
Verzekerde acht zich evenmin verantwoordelijk voor de prijs die de woning op de veiling heeft opgebracht.
2.12. Bij e-mailbericht van 31 mei 2010 heeft de advocaat van [eiser] op die onder 2.10 geciteerde brief van 29 april 2010 van Interpolis gereageerd en Interpolis verzocht haar standpunten te herzien.
2.13. De heer [C] van Interpolis heeft bij e-mailbericht van 25 juni 2010 op dat e-mailbericht gereageerd. In dit e-mailbericht staat – kort gezegd – dat er voor Interpolis geen aanleiding is om tot herziening van de eerdere ingenomen standpunten over te gaan.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. voor recht verklaart dat [eiser] en [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst van 8 september 2008 en 12 december 2008 en dat zij de schade die [eiser] dientengevolge heeft geleden aan hem dienen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeelt tot betaling van de schadevergoeding op te maken bij staat;
Subsidiair
III. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens [eiser] door hem van een onjuist advies te voorzien, wat hen toegerekend kan worden en dat zij de schade die [eiser] dientengevolge heeft geleden aan hem dient te vergoeden;
IV. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeelt tot betaling van de schadevergoeding op te maken bij staat;
Zowel primair als subsidiair
V. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hem hebben geadviseerd om vast te blijven houden aan de vraagprijs van € 1.450.000,00 k.k., terwijl zij wisten dat een veiling in het verschiet lag en de woning al maanden geheel vruchteloos te koop had gestaan. Op basis van hun kennis en kunde had van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] echter mogen worden verwacht dat zij een verkoopprijs voor de woning hadden vastgesteld die bij de vraag- en aanbodsituatie op dat moment aansloot. Dat hebben zij echter niet gedaan. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben [eiser] dan ook een onjuist advies gegeven op basis waarvan [eiser] een beslissing heeft genomen. Door te handelen zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gehandeld – en daaronder dient ook het nalaten te handelen te worden verstaan – hebben zij primair wanprestatie en subsidiair een onrechtmatige daad jegens [eiser] gepleegd. Uit niets blijkt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] [eiser] hebben gewaarschuwd of op zijn minst in overweging hebben gegeven om (drastisch) met de prijs te zakken.
3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren gemotiveerd verweer. Zij betwisten dat zij wanprestatie en/of een onrechtmatige daad jegens [eiser] hebben gepleegd.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Namens [eiser] is ter comparitie verklaard dat zijn schade bestaat uit de restschuld aan de bank en dat hij in verband daarmee zijn vordering nog dient te wijzigen. Die restschuld bedraagt – volgens de dagvaarding onder 5 - € 146.932,00 c.a.
4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag of zij één of meer overeenkomsten met elkaar zijn aangegaan en over welke periode(n) die tussen hen golden. [eiser] heeft daaromtrent standpunten ingenomen die niet op elkaar aansluiten, zoals onder 4.3 zal worden besproken. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen zich op het standpunt dat er verschillende overeenkomsten zijn gesloten, namelijk die van 2003 die in februari 2008 is beëindigd, en die ingaande 8 september 2008 en op 12 december 2008.
4.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] zijn nadere standpunt dat onafgebroken een overeenkomst van dienstverlening tussen hem en [gedaa[gedaagde sub 1] heeft bestaan vanaf 2003 tot aan de veiling, onvoldoende onderbouwd om tot het bewijs daarvan te kunnen worden toegelaten. Daartoe wordt het volgende overwogen. In zijn dagvaarding onder 1 stelt [eiser]:
[eiser] heeft gedaagden ultimo 2008 benaderd in verband met een door hem gewenste onderhandse verkoop van, kort gezegd, zijn woning aan de [adres] te [woonplaats]; een woonboerderij (productie 1a en 1b).
Dat kan niet anders betekenen dan dat [gedaagde sub 1] tot dat moment waarop [eiser] haar benaderde in verband met die verkoop, geen opdracht daartoe had. Ter comparitie is namens [eiser] verklaard dat sprake is geweest van een doorlopende overeenkomst vanaf 2003 tot aan de veiling. [eiser] heeft geen verklaring gegeven voor die discrepantie tussen deze stelling in de dagvaarding en zijn verklaring ter comparitie, welke laatste daarmee onvoldoende is onderbouwd. In rechte zal er dan ook van worden uitgegaan dat 3 separate overeenkomsten zijn gesloten.
Voorts heeft [eiser] wel gesteld dat de overeenkomst van kracht is gebleven tot aan de veiling, maar dat op geen enkele wijze onderbouwd. De verkoopopdracht die is ingegaan op 12 december 2008, gold immers voor de duur van 3 maanden en eindigde dus op 12 maart 2009. Niet is toegelicht op basis waarvan de overeenkomst nadien zou zijn doorgelopen.
Er zal dus van worden uitgegaan dat de overeenkomst is geëindigd op 12 maart 2009.
De stelling van [eiser] dat de overeenkomst een doorlopende overeenkomst was en dat per 8 september 2008 en op 12 december 2008 alleen bijzondere bonusafspraken zijn gemaakt, wordt dus verworpen.
4.4. Dat de overeenkomst tot dienstverlening is geëindigd per 12 maart 2009, neemt niet weg dat sprake kan zijn van aansprakelijkheid voor de schade als door [eiser] gevorderd, indien zou komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten aanzien van de advisering met betrekking tot de vraagprijs een beroepsfout hebben gemaakt.
4.5. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren onder meer als verweer aan dat de heren [betrokkenen], voor wie zij bemiddelden, enige dagen voor de veiling van 24 juni 2009 de woning hebben bezichtigd en met [eiser] hebben gesproken, dat bij deze bezichtiging de binnenzijde van de woning grotendeels gestript bleek te zijn, dat [betrokkenen] aan [eiser] hebben gevraagd of hij bereid was de woning te verkopen voor een bedrag tussen € 800.000,00 en € 900.000,00 zonder financieringsvoorbehoud, maar dat [eiser] geen enkele interesse toonde en in het volste vertrouwen verkeerde dat de veiling een veel hogere opbrengst zou geven. Ter comparitie is namens respectievelijk door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verklaard dat enkele dagen voor de veiling een bod van € 900.000,00 is uitgebracht, maar dat [eiser] minimaal € 1.000.000,00 wilde hebben omdat hij meende dat de veiling niet door zou gaan.
4.6. Indien juist is dat [eiser] enkele dagen voor de veiling niet bereid was de woning te verkopen tegen een koopprijs tussen € 800.000,00 en € 900.000,00 en/of een bod van € 900.000,00 heeft afgewezen, moet dat reeds leiden tot de afwijzing van de vordering, wat er verder van de stellingen van partijen ook zij. Ingeval van een dergelijke koopprijs zou immers uit de opbrengst van de woning de hypothecaire schuld aan de bank volledig zijn voldaan, zodat de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, zich niet zou hebben voorgedaan. In dat geval kan de schade dan ook niet aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden toegerekend. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen tot het bewijs van hun stelling worden toegelaten.
4.7. In het geval zij slagen in het bewijs, zullen de vorderingen worden afgewezen. In het geval zij niet slagen in het bewijs, zal de rechtbank de overige stellingen van partijen bespreken en beoordelen.
4.8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toe te bewijzen dat [eiser] niet geïnteresseerd was de woning voor een bedrag tussen € 800.000,00 en € 900.000,00 zonder financieringsvoorbehoud te verkopen aan de heren [betrokkenen] en/of een bod van € 900.000,00 heeft afgewezen,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 juni 2011 voor uitlating door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen en donderdagen in de maanden juli tot en met september 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. O. Nijhuis in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2011.