Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 178741 / HA ZA 08-2158
Vonnis van 11 mei 2011
in de zaak van
[eiser in conventie],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. M.A.C. Geurts te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRAFFIC SERVICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Oss,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.J. Hagen te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie] en Traffic Service genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 februari 2010
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 april 2010
- het tussenvonnis van 14 juli 2010
- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor en van tegengetuigenverhoor van 8 november 2010
- de conclusie na getuigenverhoor van 22 december 2010
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor, tevens akte houdende vermeerdering van eis van 2 februari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling in reconventie
2.1. De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen en beslist in het tussenvonnis van 17 februari 2010. In dit tussenvonnis is aan Traffic Service opgedragen te bewijzen:
(i) dat Traffic Service door de handelwijze van [eiser in conventie] schade heeft geleden, en
(ii) de hoogte van de door Traffic Service hierdoor geleden schade.
2.2. Verder is in dit tussenvonnis aan [eiser in conventie] opgedragen te bewijzen:
(i) dat de declaratie ter zake van de reis naar de Verenigde Staten door de aandeelhouders is goedgekeurd en dat de aandeelhouders vooraf toestemming hebben gegeven voor het in rekening brengen van de kosten van reis en verblijf van zijn echtgenote,
(ii) dat de aandeelhouders de declaratie ter zake van de reis naar Schotland hebben goedgekeurd,
(iii) dat de ‘diverse declaraties’ door de aandeelhouders zijn goedgekeurd.
2.3. Ten slotte is [eiser in conventie] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat de uitgaven ten aanzien van de golftrip naar Schotland, de reis naar de Verenigde Staten en de ‘diverse declaraties’ geen zakelijk karakter hadden, indien mocht komen vast te staan dat de declaraties niet zijn goedgekeurd.
2.4. Traffic Service heeft stukken in het geding gebracht en [eiser in conventie] heeft eveneens stukken in het geding gebracht en daarnaast getuigen doen horen. Traffic Service heeft in contra-enquête getuigen doen horen.
2.5. De rechtbank zal hierna puntsgewijs beoordelen of partijen geslaagd zijn in het hen opgedragen bewijs en of en in hoeverre de vorderingen die thans nog in geschil zijn toegewezen zullen worden.
Schade Traffic Service met betrekking tot Abson
2.6. Dit punt betreft de schade die Traffic Service stelt te hebben geleden als gevolg van het tegenstrijdig belang van [eiser in conventie] in verband met zijn indirect aandeelhouderschap in Abson Montage B.V. (Abson). Traffic Service heeft ten bewijze van haar schade een brief overgelegd van KPMG van 22 februari 2010, met bijlagen. Uit deze brief blijkt dat Abson in 1995 en 1996 verlies heeft geleden. Van 1997 tot en met 2008 behaalde Abson per saldo een netto winst van € 1.557.334,00. Traffic Service legt verder overzichten van de Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie (NIWO) over, waaruit de resultaten van de transportbranche, waarin Abson volgens Traffic Service opereert, in de jaren 1997 tot en met 2008 blijken. Gemiddeld was dat rendement over die jaren 0,48%. Het rendement van Abson, zo blijkt uit de resultatenrekeningen van Abson, was over die jaren gemiddeld 10,6%. Volgens Traffic Service werkte Abson vrijwel uitsluitend voor haar en werden de prijzen onredelijk hoog gehouden. Dat [eiser in conventie] medewerkers van Traffic Service geen gelegenheid bood daarover met Abson te onderhandelen volgt volgens Traffic Service uit door haar ter zake overgelegde verklaringen van medewerkers, die bij het Metis rapport zijn gevoegd. Traffic Service stelt verder dat zij de werkzaamheden zelf had kunnen uitvoeren en aldus de kosten van Abson niet had hoeven maken. Zij stelt dat het uitbesteden van andere werkzaamheden dan montage- en transportwerkzaamheden ongebruikelijk is en dat de enige reden dat deze werkzaamheden zijn uitbesteed is gelegen in het feit dat [eiser in conventie] indirect belang had in Abson. Sinds 1 juli 2009 verricht Traffic Service de werkzaamheden zelf en sindsdien bespaart zij € 173.000,00 per jaar. De besparing die zij daarmee zou hebben behaald over de periode 1997 tot en met 2008 zou geëxtrapoleerd € 3.082.967,00 hebben bedragen. Dit is het bedrag van de schade die Traffic Service stelt te hebben geleden en die zij vordert van [eiser in conventie].
Bij antwoordconclusie na enquête heeft Traffic Service haar vordering op dit punt nog vermeerderd tot een bedrag van € 3.903.518,00. De rechtbank acht deze eisvermeerdering evenwel in strijd met een goede procesorde, omdat het geding hierdoor onredelijk zou worden vertraagd (HR 12 oktober 1990, NJ 1991, 186). De bewijslevering over de door Traffic Service geleden schade heeft reeds plaatsgevonden en is een afgesloten fase in dit proces. Het werkt onredelijk vertragend indien de eis ten aanzien van die schade nog wordt vermeerderd. Traffic Service heeft bovendien in eerdere stadia van deze procedure haar vordering al vermeerderd en gesteld noch gebleken is dat de onderhavige vermeerdering niet toen reeds had kunnen plaatsvinden. De eisvermeerdering zal dan ook niet worden toegelaten. Beslist zal worden op de vermeerderde eis zoals deze bij tussenvonnis van 14 juli 2010 is toegestaan.
2.7. [eiser in conventie] stelt zich op het standpunt dat Traffic Service in de eerste plaats haar schade onvoldoende heeft onderbouwd en in de tweede plaats niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Een vergelijking van gemiddelde omzetten in de transportsector met gemiddelde omzetten van Abson kan niet leiden tot bewijs van de schade die Traffic Service heeft geleden volgens [eiser in conventie]. Abson is geen transportbedrijf en behoort niet tot de transportsector, aldus [eiser in conventie]. Verder bestrijdt [eiser in conventie] dat sprake was van niet-marktconforme prijzen en dat Abson een extreem hoog rendement behaalde. Hij onderbouwt zijn stellingen met onder meer een verklaring van de heer [betrokkene] tot 2004 werkzaam bij Abson, en een verklaring van de heer [betrokkene 2], ‘expert op het gebied van berekening kostprijzen voor tijdelijke verkeersvoorzieningen’. [eiser in conventie] bestrijdt verder dat het ongebruikelijk zou zijn geweest om de betreffende werkzaamheden uit te besteden. Ook bestrijdt hij dat Traffic Service besparingen heeft gedaan door het werk niet uit te besteden, nu dit niet is onderbouwd. Ten slotte betwist [eiser in conventie] dat de besparingen die Traffic Service stelt te hebben behaald na het beëindigen van de relatie met Abson kunnen leiden tot een schadeberekening, nu met diverse andere factoren bij die besparingen geen rekening wordt gehouden en geen inzicht wordt gegeven in de opbouw van het bespaarde bedrag.
2.8. Op grond van art. 6:97 BW Pro dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt deze geschat. Het beroep dat Traffic Service in de conclusie na enquête doet op art. 6:104 BW Pro is, om dezelfde redenen als genoemd in r.ov. 2.6., tardief en zal door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten. De schade dient op de voet van art. 6:97 BW Pro begroot te worden. Traffic Service stelt dat haar schade bestaat uit het verschil tussen een reële prijs en de prijs die Abson haar heeft berekend, en wel over de jaren 1997 tot en met 2008 (onder meer in haar akte van 6 juli 2009 in punt 10). Daarnaast stelt zij dat haar schade bestaat uit het bedrag dat zij zich bespaart door de werkzaamheden niet meer uit te besteden, omdat [eiser in conventie] deze ten onrechte uitbesteedde (haar akte van 26 april 2010 in de punten 5 en 6). Zij berekent haar schade vervolgens op basis van het bedrag dat zij thans bespaart door de werkzaamheden niet langer uit te besteden aan een derde. De vraag rijst of Traffic Service daarmee heeft bewezen dat zij schade heeft geleden en of de schade zelf daarmee voldoende onderbouwd en bewezen is.
2.9. Het in eigen beheer nemen van de montagewerkzaamheden en de kostenbesparing die dat met zich brengt is niet zonder meer gelijk te stellen aan de schade die Traffic Service stelt te hebben geleden. Uit de door Traffic Service ingenomen stellingen blijkt bijvoorbeeld niet in hoeverre de omvang van de werkzaamheden na het in eigen beheer nemen (in juli 2009) is gewijzigd ten opzichte van de jaren daarvoor. Ook is het niet zonder meer zo dat de gehele kostenbesparing als schade dient te worden gezien, omdat niet gebleken is dat [eiser in conventie] het werk überhaupt niet had mogen uitbesteden aan een derde. Traffic Service stelt dat wel, maar zij onderbouwt dat niet. [eiser in conventie] heeft ook dat gemotiveerd bestreden. Uit het feit dat de jaarrekeningen over de genoemde jaren zijn goedgekeurd door de aandeelhouders en het feit dat uit die jaarrekeningen blijkt dat een derde werkzaamheden heeft verricht, volgt naar het oordeel van de rechtbank al dat [eiser in conventie] wel degelijk derden heeft mogen inschakelen voor deze werkzaamheden, althans dat hij daarop heeft mogen vertrouwen. Waar het mis ging, was dat [eiser in conventie] de aandeelhouders niet had gemeld dat hij een aandelenbelang hield in die derde. Dat maakt echter nog niet dat [eiser in conventie] überhaupt geen derden mocht inschakelen.
2.10. Uit hetgeen door Traffic Service is gesteld en overgelegd aan bewijsstukken blijkt niet dat Abson een irreële, niet marktconforme prijs heeft berekend voor haar werkzaamheden. Of al dan niet door [eiser in conventie] tegen medewerkers van Traffic Service gezegd is dat over prijzen van Abson niet onderhandeld mocht worden – nog daargelaten of dat het geval was, gelet op de betwisting daarvan door [eiser in conventie] – kan daar niet aan afdoen. Daaruit volgt immers nog niet dat die prijzen niet marktconform waren. Dat dat het geval zou zijn is door [eiser in conventie] bovendien gemotiveerd bestreden. Traffic Service heeft haar standpunt onderbouwd met vergelijkingen van behaalde rendementen en omzetten in de transportbranche en rendementen en omzetten van Abson. Dat is onvoldoende. In de eerste plaats kan Abson niet zonder meer tot de transportbranche gerekend worden, nu haar werkzaamheden niet alleen zagen op transport pur sang, maar in belangrijke mate ook op beheer en montage van verkeersbarrières. Dit volgt onder meer uit de verklaringen van de medewerkers over Abson, die bij het Metis-rapport zijn gevoegd. In de tweede plaats kan uit een vergelijking van gemiddelde rendementen niet zonder meer volgen dat prijzen niet reëel waren, nu dat ook andere oorzaken kan hebben. Traffic Service had, gelet op haar stellingen over de schade die zij zou hebben geleden, moeten nagaan wat een reële prijs zou zijn geweest voor de in de betreffende jaren verrichte werkzaamheden door Abson en een vergelijking moeten maken met hetgeen Abson aan haar in rekening heeft gebracht. Dat is niet gebeurd. Een en ander leidt tot de conclusie dat Traffic Service niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Haar vordering zal in zoverre worden afgewezen.
2.11. Dat zij niet is geslaagd in haar bewijs en dat de door Traffic Service gestelde schade daardoor niet vast is komen te staan, maakt overigens niet dat zij alsnog zou moeten worden toegelaten haar schade te vorderen in de schadestaatprocedure. De rechtbank achtte zich in staat de schade te begroten, als bedoeld in art. 612 Rv Pro., en heeft daarom bewijs opgedragen van het bestaan en de omvang van de schade. Op beide punten is zij niet geslaagd in haar bewijs. Gelet op het bepaalde in en de strekking van art. 612 Rv Pro. blijft een verwijzing naar de schadestaatprocedure dan ook achterwege. De rechtbank verwijst op dit punt ook naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992, NJ 1992, 711 (LJN: ZC0568).
Ongerechtvaardigde verrijking
2.12. Verder vordert Traffic Service nog een bedrag van € 772.785,00 op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Bij antwoordconclusie na enquête heeft Traffic Service haar vordering ook ten aanzien van deze ongerechtvaardigde verrijking nog vermeerderd tot een bedrag van € 1.545.570,--. De rechtbank acht deze eisvermeerdering evenwel, om dezelfde redenen als bij de hiervoor besproken eisvermeerdering, in strijd met een goede procesorde en zal deze dus niet toestaan.
2.13. Nu niet is komen vast te staan of Traffic Service schade heeft geleden en hoe hoog die schade zou zijn, komt deze ook niet voor toewijzing in aanmerking op de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking. De basis voor deze vordering is, volgens Traffic Service, dat [eiser in conventie] onrechtmatig heeft geprofiteerd van Traffic Service. Dat dat het geval is, is niet komen vast te staan. Profiteren impliceert immers dat Traffic Service teveel zou hebben betaald voor de diensten van Abson of dat Abson ten onrechte opdrachten van Traffic Service heeft gekregen, die tot ongerechtvaardigd profijt hebben geleid. Deze beide standpunten zijn niet vast komen te staan. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.
Traffic Service heeft daarnaast nog bij antwoordconclusie na enquête gesteld dat [eiser in conventie] aansprakelijk is tot het bedrag van de gehele winst die Abson heeft gemaakt, althans de helft daarvan, omdat [eiser in conventie] onrechtmatig handelde door met Abson zaken te doen op zodanige wijze dat Abson daar winst mee maakte. Dat standpunt is pas na bewijslevering ingenomen en daarom tardief. De rechtbank passeert dit standpunt dan ook.
Schade op te maken bij staat
2.14. Traffic Service heeft gevorderd [eiser in conventie] te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij ‘overigens’ door toedoen van [eiser in conventie] heeft geleden en/of nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Deze grondslag heeft geen zelfstandige betekenis na hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis van 17 februari 2010 heeft overwogen omtrent de ontslaggronden, Kadans en Zerphy. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Onkosten
2.15. Op het punt van de onkosten heeft [eiser in conventie] in de conclusie na enquête nog een groot aantal aanvullende verweren aangevoerd. Die verweren zien onder meer op de grondslag van de beoordeling van de terugvordering van declaraties, het bewijs van de goedkeuring door de aandeelhouders, een beroep op rechtsverwerking aan de zijde van Traffic Service, de gevolgen van het goedkeuring van jaarplannen, het ontbreken van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser in conventie] en de praktijk van goedkeuring van de decalaraties. Gelet op hetgeen is bepaald in art. 128 lid 3 Rv Pro. is de rechtbank echter van oordeel dat deze verweren tardief zijn aangedragen. Genoemd artikel bepaalt, kort gezegd, dat verweren geconcentreerd dienen te zijn in de conclusie van antwoord en dat deze nadien niet meer gevoerd kunnen worden. De rechtbank zal deze nieuwe verweren, ook met het oog op een goede procesorde, buiten beschouwing laten. Het zou de procedure teveel vertragen om deze verweren in beschouwing te nemen, nu Traffic Service daar ook nog niet (volledig) op heeft gereageerd. Voorts is op een aantal van deze verweren al beslist in het tussenvonnis.
2.16. Het voorgaande geldt eveneens voor de vordering tot openlegging van bescheiden ex art. 162 Rv Pro. of het bevel nadere informatie te doen verstrekken aan de rechtbank ex art 22 Rv Pro. Deze verzoeken hadden in het kader van het bepalen van de bewijsposities bij antwoord of voor het sluiten van de enquête eventueel nog in behandeling genomen kunnen worden. Na sluiting van de enquête en daarmee van de fase van bewijslevering en instructie van de zaak, is dit verzoek tardief. Ook dit verzoek wordt gepasseerd.
2.17. Ten aanzien van hetgeen [eiser in conventie] opmerkt over de maatstaf die de rechtbank heeft aangelegd bij de beoordeling van de vordering van Traffic Service tot terugbetaling van hetgeen naar aanleiding van de declaraties van [eiser in conventie] is voldaan merkt de rechtbank het volgende op. De rechtbank heeft volgens [eiser in conventie] ten onrechte als maatstaf art. 7:611 BW Pro genomen en had daarvoor als maatstaf art. 2:9 BW Pro moeten nemen. [eiser in conventie] voert aan dat hij zijn onkosten heeft gemaakt en gedeclareerd in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder en dat hij deze vervolgens zelf, als statutair bestuurder, heeft goedgekeurd door ondertekening.
2.18. Art. 2:9 BW Pro betreft de vervulling van de aan de bestuurder opgedragen taak. Daarbij gaat het om handelen van de statutair directeur in de vervulling van zijn bestuurshandelen. Hoewel het, zo wordt in de literatuur op dit punt ook wel onderkend, lastig is de arbeidsovereenkomst los te koppelen van de rechtspersonenrechtelijke verhouding, dient op dit punt toch onderscheid te worden gemaakt. Immers, niet elk handelen van een statutair directeur betreft bestuurshandelen en niet elk handelen valt daarmee onder de reikwijdte van het rechtspersonenrecht. Het indienen van al dan niet onterechte declaraties van onkosten dient naar het oordeel van de rechtbank niet als zuiver bestuurshandelen worden gezien. De rechtbank heeft om die reden de grondslag van art. 7:611 BW Pro gehanteerd, nu het de integriteit van de werknemer, tevens bestuurder, betreft. Daarmee is zij niet buiten het debat van partijen getreden, nu de rechtbank op grond van art. 25 Rv Pro de rechtsgronden ambtshalve aanvult. De in dit geval toegepaste rechtsgrond is gebaseerd op hetgeen partijen hebben aangedragen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding op haar eerder genomen beslissing in het tussenvonnis op dit punt terug te komen.
2.19. Bij de beoordeling dient verder het bepaalde in art. 7:661 BW Pro in acht te worden genomen. De rechtbank is van oordeel dat, indien de uitgaven waarop de declaraties zagen geen zakelijk karakter hadden, [eiser in conventie] op grond van art. 7:661 BW Pro aansprakelijk is jegens Traffic Service. Van [eiser in conventie] als ervaren directeur mag immers verwacht worden dat hij onderscheid maakt tussen zakelijke en niet zakelijke uitgaven en dat hij slechts zakelijke uitgaven in rekening brengt bij Traffic service. Indien hij niet zakelijke uitgaven declareert kwalificeert dat naar het oordeel van de rechtbank als ‘opzettelijk’ of ‘bewust roekeloos’ handelen.
2.20. De rechtbank zal hierna puntsgewijs het bewijs dat [eiser in conventie] heeft geleverd beoordelen.
Reis Schotland
2.21. Aan [eiser in conventie] is opgedragen te bewijzen dat de aandeelhouders deze declaratie hadden goedgekeurd en dat zij vooraf toestemming hebben gegeven voor het in rekening brengen van deze kosten. Daarnaast is [eiser in conventie] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren van het voorshands vastgestelde feit dat deze reis geen zakelijk karakter had, indien hij niet slaagt in het eerder genoemde bewijs.
2.22. [eiser in conventie] heeft op dit punt zelf verklaard:
De golfreis is geboekt via een reisbureau. Die opdracht is goedgekeurd door de heer [betrokkene 3]. De vlucht is apart geboekt. Ik heb de betaling goedgekeurd. De bijkomende kosten zijn goedgekeurd via het onkostenformulier. Het HSL project was veruit het grootste werk dat was volbracht door Traffic Service. Aan de oplevering daarvan werd daarom speciale aandacht besteed. De heer [betrokkene 3] was één van de initiatiefnemers. Wij besloten deze reis te maken in het kader van de jaarlijkse golfdagen die in verband met het HSL project werden gehouden. Andere opleveringen werden meestal gevierd met een etentje of het bijwonen van een voetbalwedstrijd.
(…)
Ten tijde van de reis naar Schotland was de functie van [betrokkene 3] lid van het directieteam en hij noemde zich toen adviseur. Ik was toen voorzitter van de directie.
2.23. [eiser in conventie] wijst verder op het onkostenformulier (bijlage 38 bij het Metis rapport) waarop kosten zijn vermeld tot een bedrag van € 717,50. Dit formulier is ondertekend door [eiser in conventie] als declarant en door iemand namens de directie. Bij het onkostenformulier is een specificatie gevoegd met onderliggende kassabonnen en vliegtickets. Verder wijst [eiser in conventie] erop dat [betrokkene 3] ten tijde van de reis, van 20 tot 22 oktober 2006, nog lid was van het directieteam.
2.24. [betrokkene 3] heeft op dit punt, in contra-enquête, verklaard:
Ik ben met ingang van 1 augustus 2006 met pensioen gegaan. Toen wij aan het werk waren met de HSL werd er jaarlijks een golfdag georganiseerd, om de relaties te bestendigen. Tijdens een van die golfdagen heeft [eiser in conventie], op de borrel, gezegd dat de laatste golfdag in St. Andrews, de bakermat van de golf, gehouden zou worden. Het werk liep toen af en na 1 augustus 2006 zei [eiser in conventie] tegen mij dat we toch wel hadden beloofd in verband met de oplevering van de HSL een golfdag in Schotland te houden. Hij zei mij toen dat als ik het zou regelen, ik mee zou mogen. Dat was niet tegen dovemansoren gezegd. Ik heb toen de golfreis geregeld. Vervolgens heb ik een factuur van de reisorganisatie in Schotland via de mail ontvangen en die geaccordeerd. De afspraak was dat Traffic Service deze golfreis zou betalen. Voor deze golfreis werden de golfdagen sam-sam betaald door de HSL en Traffic Service.
Met de golfreis gingen mee de heer [betrokkene 4], projectleider of directeur HSL, de heer van de [betrokkene 5], golf-pro, de heer [eiser in conventie] en ik. Ik denk niet dat over zaken is gesproken tijdens deze reis.
2.25. Door Traffic Service is bestreden dat [betrokkene 3] in oktober 2006 nog lid van het directieteam was. Zij wijst erop dat [betrokkene 3] per 1 augustus 2006 ook is uitgeschreven als bestuurder in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Traffic Service heeft verder niet kunnen achterhalen wie het onkostenformulier dat op deze reis zag namens de directie heeft getekend.
2.26. Uit bijlagen 38 en 39 bij het Metis rapport blijkt dat de boeking van de reis bij het reisbureau op 29 augustus 2006 heeft plaatsgevonden en dat op die datum ook is betaald via de zakelijke creditcard van [eiser in conventie]. Alle overige kosten zijn met een declaratieformulier van 25 oktober 2006 gedeclareerd door [eiser in conventie]. Nu [betrokkene 3] na 1 augustus 2006, zoals blijkt uit het Handelsregister en uit zijn verklaring, geen formele rol meer vervulde bij Traffic Service mocht [eiser in conventie] er niet op vertrouwen dat de goedkeuring van [betrokkene 3] een goedkeuring namens Traffic Service zou inhouden. Dat [betrokkene 3] akkoord is gegaan met de betaling van deze reis door Traffic Service is daarom niet gelijk te stellen met de goedkeuring daarvan door de aandeelhouders van Traffic Service. Dat leidt ertoe dat niet is komen vast te staan dat de boeking van de reis is goedgekeurd door de aandeelhouders.
2.27. Ten aanzien van de overige kosten van deze reis die met het declaratieformulier zijn gedeclareerd is niet komen vast te staan van wie de handtekening namens de directie afkomstig is. Daarmee is evenmin komen vast te staan dat deze kosten namens de aandeelhouders zijn goedgekeurd. Daarmee is [eiser in conventie] niet geslaagd in zijn bewijs op dit punt.
2.28. Uit de verklaringen die door [eiser in conventie] en [betrokkene 3] zijn afgelegd volgt naar het oordeel van de rechtbank echter wel dat het hier een zakelijke reis betrof. Op grond van deze verklaringen blijkt dat jaarlijks een golfdag werd georganiseerd die een zakelijk karakter had en dat bij de oplevering wat uitgebreider werd stilgestaan in de vorm van een golfweekend in Schotland. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat de reis een zakelijk karakter had. De vordering van Traffic Service zal op dit punt dan ook worden afgewezen.
Reis naar de Verenigde Staten
2.29. Ook ten aanzien van deze post is aan [eiser in conventie] opgedragen te bewijzen dat de aandeelhouders deze declaratie hadden goedgekeurd en dat zij vooraf toestemming hebben gegeven voor het in rekening brengen van deze kosten. Daarnaast is [eiser in conventie] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren van het voorshands vastgestelde feit dat deze reis geen zakelijk karakter had, indien hij niet slaagt in het eerder genoemde bewijs.
2.30. [eiser in conventie] voert aan dat uit de betaling van de creditcarduitgaven, die zien op deze reis, de toestemming van de aandeelhouders reeds volgt. De creditcardoverzichten werden door de voorzitter van de aandeelhouders niet voor akkoord getekend. Dat de reis een zakelijk karakter had blijkt volgens [eiser in conventie] uit de door hem als productie 31 (bij akte uitlating producties in conventie tevens akte overlegging producties) overgelegde verklaring van de heer [betrokkene 6]. Deze luidt als volgt:
Dear [eiser in conventie],
The meeting we had together in August 2007 in Redding, California was a progress inspection. In addition, we discussed the future of the products form a marketing standpoint and a useful standpoint for Traffic Service. TRAF-Tech [het bedrijf waarvan [betrokkene 6] ‘managing member’ is, de Rechtbank] had requested additional funds from Traffic Service and you requested an inspection to confirm that we were indeed making progress towards completion of the cone handling machinery prior to releasing any additional funds.
2.31. [eiser in conventie] heeft onder meer het volgende verklaard:
Ik denk dat de betalingen voornamelijk met de creditcard zijn gedaan en ik weet niet of die creditkaartoverzichten zijn goedgekeurd. Ik legde die overzichten bij de administratie ter inzage. De ene voorzitter van de aandeelhouders keek ernaar, de andere deed dat niet. De Rijke was toen verantwoordelijk voor het aftekenen van de declaraties.
Ik heb De Rijke gevraagd of ik deze reis naar Amerika mocht maken, omdat het project MACP interessant leek voor Traffic Service. Ik heb hem ook gevraagd of mijn vrouw mee mocht op reis. Ik weet niet meer of ik ook heb gevraagd of de kosten van haar reis en verblijf voor rekening van Traffic Service mochten komen. Ik nam mijn vrouw vaker mee op zakenreis. Andere directieleden en aandeelhouders deden dat ook, dat hoefde niet gevraagd te worden.
Ik heb de fabriek van MACP bezocht en gesproken met de directeur. Dat contact heeft later geleid tot een contract voor alleen recht van gebruik van deze kegelzetter in Europa. Dat contract is later overgegaan naar het bedrijf NMA.
2.32. Traffic Service wijst er onder meer op dat [eiser in conventie] niet alle kosten voor de reis naar de Verenigde Staten heeft gemaakt met zijn creditcard, maar dat daarnaast ook rekeningen door Traffic Service zijn voldaan in zijn opdracht (p. 22 e.v. Metis rapport). Niet is gebleken van goedkeuring van aandeelhouders van creditcarduitgaven of betaalde rekeningen. Volgens Traffic Service is ook niet gebleken van toestemming voor de betaling van de kosten van de reis en van het verblijf van de echtgenote van [eiser in conventie]. De Rijke heeft daarover in contra-enquête onder meer het volgende verklaard:
Ik kan mij niet herinneren of [eiser in conventie] mij heeft gevraagd om toestemming voor het maken van een reis naar de Verenigde Staten of voor het meebrengen van zijn vrouw op die reis, op kosten van Traffic Service.
2.33. Dat door Traffic Service toestemming is gegeven voor het in rekening brengen van de kosten van de reis en het verblijf van de echtgenote van [eiser in conventie] is met de verklaringen van [eiser in conventie] en De Rijke niet komen vast te staan. Dat directieleden zonder toestemming van Traffic Service hun echtgenotes vaker meebrachten op zakenreis brengt nog niet met zich dat dat op kosten van Traffic Service gebeurde. Daarover is niets verklaard. Het voorgaande brengt met zich dat [eiser in conventie] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs op dit punt.
2.34. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de reis naar de Verenigde Staten een zakelijk karakter had. De verklaringen die zien op dat karakter spreken elkaar tegen ten aanzien van het doel van de reis. [eiser in conventie] verklaart dat hij de fabriek van MACP heeft bezocht en gesproken heeft met de directeur. Daaruit zou een contract zijn voortgevloeid voor het alleenrecht van gebruik van de kegelzetter in Europa. [betrokkene 6] verklaart echter dat [eiser in conventie] bij hem langs is geweest om de voortgang van het project te controleren alvorens dit verder te financieren. De rechtbank kan deze twee doelen van het bezoek van [eiser in conventie] aan [betrokkene 6], zonder nadere uitleg, niet met elkaar rijmen. Die uitleg ontbreekt. Daarmee acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat de reis een zakelijk karakter droeg, nog daargelaten dat een reis van 11 dagen geen zakelijk karakter krijgt indien één werkbezoek wordt afgelegd. De vordering van Traffic Service zal op dit punt dan ook worden toegewezen. Het gaat om een bedrag van € 8.788,62.
Diverse declaraties
PSV Shirt maat M
2.35. Uit de verklaring van [eiser in conventie] en uit het als bijlage 42 bij het Metis rapport overgelegde ongedateerde declaratieformulier blijkt dat namens de directie de aanschaf van het voetbalshirt van € 65,95 is goedgekeurd. Dat de aandeelhouder, die voor akkoord heeft getekend, mogelijk niet heeft gezien dat het ging om een voetbalshirt, komt voor rekening van de aandeelhouder en daarmee voor rekening van Traffic Service. Op de declaraties staat immers duidelijk ‘PSV’ en op de onderliggende kassabon “PSV-uitshirt’. De aanschaf van het PSV-uitshirt en het PSV-line-up-shirt ten bedrage van € 162,53, beiden gedeclareerd met het eveneens bij bijlage 42 bij het Metis rapport overgelegde declaratieformulier van 29 januari 2008, is niet goedgekeurd door de directie. Dat dit een zakelijke uitgave was is niet komen vast te staan, gelet op de verklaring van [eiser in conventie] hierover, die de details hiervan niet meer weet:
Deze shirts en het jasje zijn ten gunste gekomen van een zakelijke relatie van Traffic Service. Ik weet niet meer aan wie.
2.36. De vordering van Traffic Service ten aanzien van deze twee shirts zal dan ook worden toegewezen. De vordering ten aanzien van het eerste shirt zal worden afgewezen.
DVD André Hazes
2.37. Ten aanzien van deze post is komen vast te staan dat deze is goedgekeurd door de aandeelhouders, gelet op de handtekening die is gezet op het declaratieformulier dat als bijlage 43 bij het Metis rapport is gevoegd. Niet is betwist dat dit de handtekening van een aandeelhouder is. Indien de aandeelhouder mogelijk niet heeft opgemerkt dat het een DVD betrof komt dat voor rekening van Traffic Service en kan dat niet aan [eiser in conventie] worden tegengeworpen. Op de declaraties staat immers ‘Carrefour’ en op de onderliggende kassabon (van Carrefour) staat ‘DVD André Hazes’ vermeld. Deze vordering zal worden afgewezen.
De kosten van Hotel [X] in Imst
2.38. [eiser in conventie] heeft op dit punt onder meer verklaard:
Ik kan mij niet herinneren of de declaratie van deze kosten is goedgekeurd. Ik ging in Oostenrijk kijken naar een zogeheten varioguard, een verplaatsbare vangrail. Die worden in Oostenrijk gebruikt bij tunnels en ik ben bij zo’n tunnel gaan kijken. Deze vangrail zou mogelijk bruikbaar zijn voor een project van Traffic Service. Ik weet niet meer of ik deze reis vooraf heb besproken met iemand van Traffic Service. Er zou iemand meegaan van Abson, maar die ging uiteindelijk niet mee. Het is niets geworden met de verplaatsbare varioguard voor Traffic Service. (…)
Het klopt dat ik heb afgerekend voor twee overnachtingen. Ik moest de overnachting van degene die mee zou gaan ook afrekenen. De heer [betrokkene] zou meegaan.
Ik heb niet mijn zoon naar de wintersport gebracht.
2.39. Na het getuigenverhoor heeft Traffic Service een aanvullend rapport van Metis van 14 juli 2010 in het geding gebracht, waarin onder meer het volgende staat vermeld:
De directeur van hotel [X] GmbH, mevrouw E. Krismer, heeft uit het archief van de administratie van het hotel de Internetreservering van het bezoek van de heer [eiser in conventie] gehaald, en een kopie ter beschikking gesteld (bijlage E). Uit deze reservering, gedateerd 25 januari 2008, blijkt dat op de naam van de heer Hans van Strien twee eenpersoonskamers zijn geboekt. Op de reservering is aangegeven dat men op één kamer een extra bed wilde hebben, een zogenaamd “Zustellbed”. Op de reservering staat als prijs voor een eenpersoonskamer een bedrag van € 70,- vermeld en voor een “Zustellbed” een bedrag van € 60,-. (…)
De rekening van Hotel [X], gedateerd 2 februari 2008, vermeldt onder andere 1 Übernachtung 70,- en 1 Übernachtung 130,-. Deze bedragen komen overeen met de kosten voor de reservering van drie hotelbedden. Het betreft de overnachting van vrijdag 1 februari 2008 op zaterdag 2 februari 2008.
2.40. Traffic Service verbindt hieraan de conclusie dat [eiser in conventie] geen zakelijke reis heeft gemaakt naar Oostenrijk, maar dat hij daar is geweest om zijn zoon naar de wintersport te brengen.
2.41. [eiser in conventie] heeft vervolgens twee brieven/verklaringen in het geding gebracht, één van hemzelf en één van de heer J. [betrokkene] van Abson. De verklaring van [betrokkene] luidt onder meer als volgt:
Ik heb met [eiser in conventie] omstreeks januari 2008 besloten om te kijken of het Vario/Guard-systeem dat gebruikt wordt in Oostenrijk wellicht interessant zou kunnen zijn voor TSVS [Traffic Service, de rechtbank]. Ik heb toen met de heer [eiser in conventie] afgesproken om op 1 februari 2008 richting Oostenrijk te vertrekken, in Oostenrijk te overnachten en de volgende dag weer terug te rijden. Zodoende konden we een goed beeld krijgen van het Vario/Guard –systeem. (…) Nadat we besloten hadden om op 1 februari 2008 weg te rijden, hoorde ik enige tijd later van de heer [eiser in conventie] dat zijn zoon ook mee zou rijden naar Oostenrijk aangezien hij in datzelfde weekend toch op wintersport naar Oostenrijk zou gaan. (…) Vlak voordat we vertrokken kwam er onverwachts iets tussendoor waardoor ik niet in staat was om op 1 februari 2008 naar Oostenrijk te gaan.
2.42. In de aanvullende verklaring van [eiser in conventie] staat onder meer:
De heer [betrokkene] en ik hebben medio januari 2008 besloten om op 1 februari 2008 naar Oostenrijk te rijden om het bovengenoemde systeem te bekijken. Nadat 1 februari 2008 als vast stond heeft mijn zoon aan mij gevraagd of hij niet wellicht mee zou kunnen rijden, omdat hij toevallig dat weekend ook in Oostenrijk zou gaan skiën. Hij zou op zaterdag 2 februari met een gezelschap per bus naar Oostenrijk reizen. Aangezien mijn reis sowieso al gepland stond en de hotelkamers reeds waren gereserveerd, zag ik daar geen kwaad in en heb toen uiteraard ja gezegd. (…) De heer [betrokkene] kon op het laatste moment niet meer mee en vandaar dat het gezelschap uit mijn zoon en ondergetekende bestond. Van enig kwaad ben ik me niet bewust aangezien de trip naar Oostenrijk puur zakelijk was en het slechts toevallig was dat mijn zoon in hetzelfde weekend ook naar Oostenrijk ging.
2.43. [eiser in conventie] voert aan dat de reis en het verblijf in Oostenrijk wel degelijk een zakelijk karakter had en dat hij de hotelkamers na de afzegging door [betrokkene] niet meer kon annuleren. Hij werd tijdens het getuigenverhoor overvallen door de vraag of hij zijn zoon naar de wintersport had gebracht en meent dat Traffic Service een onbehoorlijke kruistocht tegen hem voert. Hij biedt aan de heer [betrokkene] als getuige te horen.
2.44. [eiser in conventie] heeft echter onder ede verklaard dat hij zijn zoon niet naar de wintersport heeft gebracht, terwijl hij thans erkent dat hij zijn zoon wel naar de wintersport heeft gebracht. Dat betekent dat [eiser in conventie] aanvankelijk in strijd met de waarheid heeft verklaard. Uit dat enkele feit dient naar het oordeel van de rechtbank te volgen dat de verklaring van [eiser in conventie] over deze hotelkosten niet geloofwaardig is en niet ten bewijze van enig feit in zijn voordeel kan strekken. Daar kan niet aan afdoen dat de reis oorspronkelijk wellicht een zakelijk karakter had. Dat zakelijke karakter aan de reis kwam te ontvallen als gevolg van het feit dat [betrokkene] afzegde en [eiser in conventie] alleen met zijn zoon naar Oostenrijk is gegaan. Niet is gebleken dat [eiser in conventie] het Vario/Guard-systeem aldaar heeft bekeken. [eiser in conventie] heeft zijn verklaring op deze punten niet onderbouwd met feiten. Verder is gebleken dat [eiser in conventie] ook de kosten van de hotelovernachting van zijn zoon bij Traffic Service in rekening heeft gebracht. Een en ander leidt ertoe dat deze uitgave geen zakelijk karakter had. Dat de declaratie is goedgekeurd door de directie is niet komen vast te staan, ook gelet op de verklaring van [eiser in conventie] op dat punt. De vordering van Traffic Service van € 220,00 zal dan ook worden toegewezen.
Hotelovernachting Amsterdam
2.45. Ten aanzien van deze kosten heeft [eiser in conventie] verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren of deze declaratie is goedgekeurd en waarom hij bij dat hotel heeft overnacht. Daarmee is [eiser in conventie] niet geslaagd in zijn bewijs. De vordering van Traffic Service ten bedrage van € 1.091,25 zal worden toegewezen.
Manege Het Groenhof
2.46. [eiser in conventie] heeft verklaard dat deze declaratie niet is goedgekeurd. [eiser in conventie] heeft verder verklaard dat dit sponsoring betrof en dat een reclamebord van Traffic Service is geplaatst op de manege. Verder heeft [eiser in conventie] verklaard dat sponsoring gebruikelijk was bij Traffic Service.
2.47. Hiermee staat vast dat de declaratie niet is goedgekeurd. Het zakelijk karakter hiervan, het plaatsen van een sponsoringbord, is door Traffic Service bestreden, nu het volgens Traffic Service ging om de manege van de dochter van [eiser in conventie] en de sponsoring een ongeoorloofde mengeling van zakelijke en privé is. Bovendien bevond de manege zich in [woonplaats] en is Traffic service niet actief in [woonplaats]. Dat laatste is door [eiser in conventie] niet bestreden. De rechtbank is van oordeel dat het sponsoren van de sportclub van één van de kinderen van de directeur, in een buurland waar de vennootschap niet actief is, niet zonder meer een zakelijk karakter heeft. In dit geval zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat dit anders ligt. De rechtbank zal de vordering van € 250,00 op dit punt dan ook toewijzen aan Traffic Service.
Wijnkoperij De Jong
2.48. [eiser in conventie] heeft hierover verklaard dat hij de fles wijn tijdens zijn sabbatical bij hem thuis heeft laten bezorgen en dat de wijn in een verzamelfactuur aan Traffic Service is gefactureerd. Dat blijkt ook uit de als bijlage 47 bij het Metis rapport gevoegde factuur met specificatie. [eiser in conventie] heeft de fles wijn voor een zakelijke relatie, de heer J. Saan, gekocht, omdat hij op diens verjaardag was uitgenodigd.
2.49. Dat de declaratie is goedgekeurd staat vast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser in conventie] met zijn verklaring voldoende ontzenuwd dat geen sprake was van een zakelijke uitgave, gelet op zijn verklaring en op zijn (eerdere) stellingen in punt 124 van de akte uitlaten producties in conventie en reconventie tevens akte houdende overlegging producties. De rechtbank zal deze vordering dan ook afwijzen.
Sponsorloop dochter
2.50. [eiser in conventie] heeft verklaard dat deze declaratie niet is goedgekeurd. Hij verklaart verder dat hij niet meer weet voor welk goed doel werd gelopen en dat deze sponsoring Traffic Service geen reclame heeft opgeleverd.
2.51. Gelet op hetgeen [eiser in conventie] hierover verklaard is de rechtbank van oordeel dat de declaratie niet is goedgekeurd en dat dit geen zakelijke uitgave betrof. De rechtbank zal de vordering van Traffic Service van € 58,00 dan ook toewijzen.
Facturen van KPN telefoonnummer voormalige echtgenote
2.52. Op dit punt heeft [eiser in conventie] verklaard dat deze facturen niet zijn goedgekeurd en hij verwijst naar zijn verklaring van 9 april 2010, die in het geding is gebracht voor het getuigenverhoor van 26 april 2010. Verder heeft hij verklaard:
Mijn echtgenote had geen andere mobiele telefoon. Al haar privé gesprekken werden dus ook met deze telefoon gevoerd.
2.53. Gelet op deze verklaring is de rechtbank van oordeel dat deze uitgaven geen zakelijk karakter hadden. Daar kan niet aan afdoen dat [eiser in conventie] ook heeft verklaard:
De heer [betrokkene 3] en ik moesten dag en nacht bereikbaar zijn. Het was handig desnoods bereikbaar te zijn op het toestel van onze echtgenotes.
Immers, daaruit volgt nog niet dat Traffic Service daarom alle kosten van een mobiele telefoon van deze echtgenotes moesten voldoen, zodat daarmee het zakelijk karakter van deze kosten niet is gegeven. De vordering ten bedrage van € 8.803,62 zal aan Traffic Service worden toegewezen. De betwisting van dit bedrag door [eiser in conventie] is tardief en wordt gepasseerd.
Kosten diner Champions League Moskou
2.54. Op dit punt verklaart [eiser in conventie] dat deze declaratie niet is goedgekeurd. Verder verklaart hij onder meer:
Deze declaratie is niet goedgekeurd. Het betrof een reis van de Business Club van PSV. Deze declaratie ziet op een diner dat ik had met de heer [betrokkene]. De reis zelf had wel een zakelijk karakter, nu dit door de Business Club werd georganiseerd. Het diner was zakelijk, omdat ik dit genoot met mijn boekhouder. (…)
VDL, een zakelijke relatie van Traffic Service die ook lid was van de Business Club, was ook mee naar Moskou.
2.55. De boekhouder is de heer [A], controller bij Traffic Service. Traffic Service stelt dat een diner met een collega geen zakelijk karakter heeft. Zij bestrijdt evenwel niet dat de reis een zakelijk karakter had. [eiser in conventie] heeft met zijn verklaring, ook gelet op de betwisting van Traffic Service, voldoende ontzenuwd dat dit geen zakelijke uitgave betrof. Immers, indien een reis zelf wel wordt aangemerkt als zakelijk is het moeilijk te rijmen dat de kosten die voor die reis worden gemaakt, zoals dit diner, geen zakelijk karakter hebben. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.
Samengevat
2.56. Uit het voorgaande en uit het tussenvonnis van 17 februari 2010 (r.ov. 4.32 en 4.34) volgt dat aan Traffic Service de volgende bedragen zullen worden toegewezen:
€ 4.578,00 bezoek nachtclub
€ 480,00 dubbele declaratie diner Italië
€ 8.788,62 reis VS
€ 162,53 PSV-shirts
€ 220,00 hotel [X] in Imst
€ 1.091,25 hotelovernachting Amsterdam
€ 250,00 manege Het Groenhof
€ 58,00 sponsorloop dochter
€ 8.803,62 facturen telefoon echtgenote
€ 24.432,02 totaal
2.57. Over dit bedrag is door Traffic Service onbetwist wettelijke rente gevorderd vanaf 30 april 2008. Deze vordering zal worden toegewezen. In het tussenvonnis is reeds overwogen dat de kosten van het Metis-rapport niet voor vergoeding in aanmerking komt.
2.58. [eiser in conventie] wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld en dient de proceskosten te dragen. Deze worden tot op heden begroot op:
- getuigenkosten 48,20
- salaris advocaat 12.900,00 (5,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,00)
Totaal € 12.948,20
3. De beslissing
De rechtbank
in reconventie
3.1. veroordeelt van Strien om aan Traffic Service te betalen het bedrag van € 24.432,02 (vierentwintigduizend vierhonderdtweeëndertig euro en twee cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 maart 2008, tot aan de dag van algehele voldoening,
3.2. veroordeelt [eiser in conventie] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Traffic Service begroot op € 12.948,20,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. N.W. Huijgen en mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2011.