Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 204608 / HA ZA 10-1644
Vonnis van 20 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TESTVISION B.V.,
gevestigd te Angerlo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E. Demirci te Baarn
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APPROACH TESTING SERVICES B.V.,
gevestigd te Nijkerkerveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. S.M. van Elst te Amsterdam.
Partijen zullen hierna TestVision en ATS genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 november 2010
- de productie van de kant van ATS, ingekomen ter griffie op 14 januari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 24 januari 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. De feiten
2.1. TestVision is een onderneming gericht op het uitoefenen van werkzaamheden op het gebied van testcoördinatie, testmanagement, consultancy en projectmanagement. [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]) is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van TestVision.
2.2. ATS exploiteert een onderneming die zich – kort samengevat – bezighoudt met de detachering van personeel deskundig op het gebied van het testen van informatiesystemen. De aandelen van ATS worden gehouden door Holding Approach Alliance B.V. (hierna: Approach Alliance).
2.3. ATS, Approach Alliance, TestVision en [betrokkene1] hebben op 29 juli 2009 een intentieverklaring ondertekend. Hierin is onder meer opgenomen dat:
- “TestVision voornemens is te participeren in de vennootschap (Lees: ATS, rb.), eerstens met 10%, gebaseerd op de waardebepaling van haar inbreng vanuit Q-Factors (ANWB contract);
- ATS een stappenplan zal opstellen waarbij TestVision haar participatie in ATS zal kunnen uitbreiden naar maximaal 49%. Hiertoe zal ook het project uit Heerlen mee worden gewogen. (Dit is een project van ongeveer 1,5 – 2 jaar waarbij nieuwe testcoördinatoren en testers zouden kunnen worden ingezet).
- Partijen hun afspraken rondom bestuur in dat verband zullen vastleggen in een managementovereenkomst;
- De samenwerking c.q. participatie zal aanvangen op 1 augustus 2009;
- De voornoemde startdatum is gebaseerd op het verkrijgen van de opdracht door Jim [betrokkene1] van testmanager op “het project” in Heerlen vóór medio augustus 2009;
- TestVision als managementvergoeding een all-in bedrag van € 8.500,00 per maand zal declareren.”
2.4. Op 28 augustus 2009 hebben ATS, TestVision en [betrokkene1] een management-overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarin voor zover voor deze procedure van belang het volgende is opgenomen.
“Overwegende dat:
- [betrokkene1] full time directiewerkzaamheden ten behoeve van de vennootschap (lees: ATS, rb.) zal verrichten, een en ander aan partijen genoegzaam bekend en derhalve geen nadere omschrijving behoevend;
- [betrokkene1] deze werkzaamheden middels zijn holding TestVision zal uitvoeren en ook vanuit TestVision aan de vennootschap zal factureren, waarbij partijen overigens het persoonlijk karakter van de verbondenheid van de heer [betrokkene1] aan het uitvoeren van deze werkzaamheden erkennen;
- partijen in deze overeenkomst hun onderlinge rechtsverhouding nader wensen te regelen en schriftelijk vast te leggen;
Zijn overeengekomen dat:
Artikel 1 Ingang, duur, opzegging
1.1 Deze overeenkomst gaat in op 1 augustus 2009 vanaf welke datum TestVision zal zijn benoemd als statutair directeur van de vennootschap, tezamen met APPROACH (lees: Approach Alliance, rb.).
1.2 Vanaf het moment dat TestVision 49% van de aandelen in bezit heeft zal zij als enig statutair directeur functioneren.
1.3 De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en zal door ieder van partijen kunnen worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden tegen het einde van een kalendermaand, zulks met inachtneming van hetgeen overig in de statuten is bepaald.
1.4 In afwijking op hetgeen is bepaald in artikel lid 1.2 geldt gedurende het eerste loopjaar va de overeenkomst een opzegtermijn van drie maanden.
1.5 In afwijking van het bovenstaande kan de overeenkomst met onmiddellijke ingang worden opgezegd indien:
a) één der partijen in staat van faillissement wordt verklaard;
b) één der partijen (voorlopige) surséance van betaling wordt verleend;
c) één der partijen wordt ontbonden;
d) ingeval van ziekte / arbeidsongeschiktheid van de heer [betrokkene1] langer dan zes aaneengesloten maanden, dan wel drie aaneengesloten maanden, zoals bedoeld in artikel 4;
e) één der partijen enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst niet nakomt.
1.5 Opzegging dient te geschieden bij aangetekend schrijven aan de wederpartij.
Artikel 2 Functie
2.1 De heer [betrokkene1], althans TestVision zal full time diensten verlenen ten behoeve van de vennootschap, ondermeer omvattend consultancy- en managementactiviteiten en de gebruikelijke werkzaamheden van een statutair bestuurder van een besloten vennootschap.
Artikel 3 Honorering
3.1 Als vergoeding voor bedoelde managementactiviteiten als omschreven in artikel 2 ontvangt TestVision een bedrag ad € 60.000,00 exclusief BTW per jaar.
3.2 De managementvergoeding zal op maandbasis (€ 5000,00, exclusief BTW) worden uitbetaald.
…………………………
3.5 Daarnaast zal TestVision, zulks ter beoordeling van Approach, jaarlijks 15% in het aandeelkapitaal van de vennootschap kunnen verkrijgen, tot een maximum van 49%. Deze aandelen in het vermogen van de vennootschap zullen door Approach aan TestVision worden aangeboden tegen de waarde die zij op dat moment vertegenwoordigen in het economisch verkeer.
Artikel 4 Ziekte, arbeidsongeschiktheid
4.1 …………………………
In het geval van ziekte en/of arbeidsongeschiktheid in het eerste loopjaar van deze overeenkomst, wordt de managementfee maximaal drie maanden na de eerste ziekte- / arbeidsongeschiktheidsdag doorbetaald.
…………………………
Artikel 6 Concurrentie-, Relatiebeding
6.1 [betrokkene1] en TestVision zal/zullen tijdens de uitoefening van zijn/haar functie zonder schriftelijke toestemming van Approach geen werkzaamheden voor derden verrichten noch zaken doen voor eigen rekening.
6.2 [betrokkene1] en TestVision zal/zullen gedurende een periode van twaalf maanden na het beëindigen van deze managementovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Approach geen activiteiten ondernemen bij, danwel werkzaamheden verrichten voor relaties en/of klanten van de Vennootschap (direct of indirect), danwel bij relaties en/of klanten van Approach, waarmee Approach [betrokkene1] en TestVision tijdens de looptijd van deze overeenkomst in contact heeft gebracht, hetzij op eigen naam hetzij door middel van en/of samenwerking met danwel in dienstbetrekking van andere natuurlijke of rechtspersonen, welk gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van Approach en/of de Vennootschap en/of aan hen gelieerde ondernemingen.
6.3 Onder relaties en/of klanten wordt in dit verband verstaan de potentiële relaties en/of klanten die voorkomen in het offertesysteem van Approach en/of de Vennootschap, waarmee Approach en/of de Vennootschap onderhandelingen voert omtrent mogelijk toekomstige leveringen alsmede de klanten en/of opdrachtgevers waarmee Approach en/of de Vennootschap in de periode van een jaar voorafgaand aan het beëindigen van de managementovereenkomst is aangegaan.
Artikel 7 Boetebeding
7.1 Onverminderd het recht van Approach en/of de Vennootschap op volledige schadevergoeding (inclusief rente en kosten) zullen [betrokkene1] en TestVision bij overtreding van het geheimhoudingsbeding (artikel 5) en/of het concurrentie-/ relatiebeding (artikel 6) een direct opeisbare boete verschuldigd zijn van € 100.000,= en € 5.000,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, aan de vennootschap te voldoen, waarbij ten aanzien van [betrokkene1] en TestVision een hoofdelijke verbondenheid geldt zodat des de één betaald de ander zal zijn bevrijd.”
2.5. Op 2 september 2009 hebben ATS, Approach Alliance en TestVision een addendum bij de overeenkomst gesloten. In dit addendum worden de gemaakte afspraken in het kader van artikel 3 inzake honorering opnieuw vastgelegd. Deze afspraken luiden als volgt:
“Als vergoeding voor bedoelde managementactiviteiten als omschreven in artikel 2 van de Managementovereenkomst heeft TestVision recht op een bedrag ad € 102.000,00 exclusief BTW per jaar. Dit betekent dat er normaliter -maandelijks- een bedrag van € 8.500,00 exclusief BTW zal worden uitgekeerd.
Momenteel wordt er een bedrag van € 5000,00 exclusief BTW per maand uitbetaald aan TestVision. Zodra de financiële situatie van Approach Testing Services B.V. dit toelaat zal de resterende € 3.500,00 exclusief BTW/per maand worden uitbetaald¹.
¹(Indien u bijvoorbeeld over een periode van 4 maanden € 20.000,00 exclusief BTW betaald heeft gekregen, heeft u nog recht op een aanvullende betaling van € 14.000,00 exclusief BTW.)”
2.6. Op 19 februari 2010 meldt [betrokkene1] zich ziek vanwege rugklachten.
2.7. Bij brief van 18 maart 2010 bericht [betrokkene2] namens ATS het volgende aan TestVision:
“Betreft: Uw opzegging
Geachte heer [betrokkene1], beste Jim
In aansluiting op onze meeting van vanmiddag in Arnhem willen we het volgende bevestigen: In de afgelopen weken heeft ondergetekende diverse keren zijn zorgen uitgesproken over het continuïteitsrisico van Approach Testing Services (ATS). Deze is mede ontstaan door jouw absentie gedurende een nog onbepaalde periode als eindverantwoordelijke van ATS en TestVision, het ontbreken van visie –in ieder geval het gebrek aan communicatie daarover- hoe de situatie binnen ATS op te vangen en door het feit dat één van jouw medewerkers, de heer [betrokkene3], momenteel op de bank zit.
Gegeven de ontstane situatie kunnen wij niet anders meer dan onze verantwoordelijkheid te nemen en alle maatregelen te treffen die een faillissement moeten voorkomen.
Over de manier van aanpak is een sterk verschil van inzicht ontstaan tussen TestVision, die de directie voert over ATS en Approach Alliance B.V., de grootaandeelhouder van ATS. In het voornoemde gesprek zijn partijen niet in staat gebleken het verschil van inzicht te overbruggen. U heeft ons te kennen gegeven de samenwerking met ATS te willen stopzetten.
Er is derhalve een vertrouwensbreuk ontstaan die nu aanleiding geeft de samenwerking per direct te beëindigen. Dit betekent concreet dat TestVision vanaf heden geen operationele verantwoordelijkheden meer draagt voor ATS. Uw inzet bij Fa-med te Amersfoort vormt hierop een uitzondering, tot het moment dat anders wordt beslist. Het relatie/concurrentiebeding blijft van kracht, tot het moment dat partijen unaniem anders beslissen.
…………………………
Partijen hebben de voorkeur uitgesproken te zoeken naar een ‘vriendelijke’ manier van afwikkeling. Afgesproken is dat TestVision hiertoe een schriftelijk voorstel zal doen aan ondergetekende, uiterlijk woensdag 24 maart 12.00 uur. Partijen streven naar een snelle en correcte afwikkeling.”
2.8. Op 25 februari 2010 stuurt TestVision een factuur aan ATS voor verrichte managementwerkzaamheden in februari 2010 ad € 10.115,00 incl. btw (€ 8.500,00 excl. btw). Met de factuur van 13 maart 2010 verzoekt TestVision betaling van de resterende bedragen voor verrichte managementwerkzaamheden over de periode augustus 2009 tot en met januari 2010 ad € 25.882,50 (incl. btw). Op 31 maart 2010 stuurt TestVision een factuur voor managementwerkzaamheden in maart 2010 ad € 5.950,00 (incl. btw).
2.9. Bij e-mail van 24 maart 2010 bericht [betrokkene1] aan ATS dat hij de brief van 18 maart 2010 beschouwt als een formele opzegging van de overeenkomst en dat op grond van artikel 1.4 een opzegtermijn van drie maanden in acht moet worden genomen, zodat de overeenkomst eindigt op 18 juni 2010. Verder doet [betrokkene1] een voorstel aan ATS ter afwikkeling van de overeenkomst. Dit voorstel houdt kort samengevat in de betaling door ATS van € 56.190,00 in elf termijnen, terzake het restant van de managementfee over augustus 2009 tot en met april 2010 en de verschuldigde managementfee over de opzegtermijn van drie maanden, het sluiten van een overeenkomst met Fa-med door ieder afzonderlijk en het verstrekken van een lijst van klanten en relaties door ATS waarop het relatiebeding van artikel 6 van de overeenkomst betrekking heeft.
2.10. Bij brief van 14 april 2010 reageert ATS op de e-mail van [betrokkene1]. Hierin uit ATS verschillende klachten over de door [betrokkene1] verrichte werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst en ontbindt zij de overeenkomst voor zover deze niet eerder is geëindigd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. TestVision vordert samengevat - de veroordeling van ATS, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:
I. € 37.078,13 aan managementvergoeding tot en met maart 2010, inclusief 19% btw en samengestelde wettelijke handelsrente tot 7 augustus 2010, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 7 augustus 2010 tot de dag van volledige betaling;
II. € 34.510,00 aan managementvergoeding vanaf maart 2010 tot juli 2010, inclusief 19% btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 16 augustus 2010 tot de dag van volledige betaling;
III. de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2. TestVision legt aan haar vordering ten grondslag dat zij op grond van het addendum bij de overeenkomst recht heeft op uitkering van het resterende deel van de managementfee. ATS pleegt wanprestatie door deze vergoeding niet te betalen. TestVision vordert thans nakoming van het addendum. Voorts stelt TestVision dat ATS de overeenkomst op 18 maart 2010 heeft opgezegd en zij derhalve de opzegtermijn in acht dient te nemen, zodat de overeenkomst eerst met ingang van 1 juli 2010 is geëindigd. ATS dient tot 1 juli 2010 de volledige managementfee te betalen, aldus TestVision.
3.3. ATS voert gemotiveerd verweer en concludeert dat TestVision niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering dan wel dat de vordering moet worden afgewezen met veroordeling van TestVision in de kosten van deze procedure.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. ATS vordert samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat TestVision toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van één of meer, op grond van de overeenkomst van 28 augustus 2009, op haar rustende verbintenissen c.q. dat zij onrechtmatig jegens ATS heeft gehandeld;
- TestVision te veroordelen tot betaling aan ATS van € 53.115,00 als voorschot op de door ATS geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, alsmede
- TestVision te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door TestVision ingevolge de overeenkomst aan ATS verschuldigde boete, voorlopig begroot op € 175.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6. Testvision voert gemotiveerd verweer en concludeert primair dat ATS niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering dan wel dat de vordering dient te worden afgewezen, en subsidiair dat de gevorderde boetes moeten worden gematigd tot een in goede justitie te bepalen bedrag, onder afwijzing van de vordering van ATS tot aanvullende schadevergoeding.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Uitgestelde managementfee
4.1. TestVision vordert de betaling door ATS van de uitgestelde managementfee ad € 3.500,00 excl. btw per maand vanaf augustus 2009. Zij legt hieraan ten grondslag dat in het addendum bij de overeenkomst een vergoeding van € 102.000,00 (excl. btw) per jaar, € 8.500,00 (excl. btw) per maand, is overeengekomen. Tijdelijk zou slechts een gedeelte hiervan (€ 5.000,00 excl. btw per maand) worden uitbetaald tot de financiële situatie van ATS het zou toelaten om het gehele bedrag uit te betalen. Deze uitgestelde betaling is volgens TestVision niet meer aan de orde op grond van de volgende redenen.
4.2. TestVision stelt dat de in het addendum opgenomen afspraak tot uitgestelde betaling van de managementfee vernietigbaar is wegens dwaling, omdat zij deze afspraak heeft gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken. Indien zij op de hoogte was geweest van de werkelijke beweegredenen van ATS, dan was de afspraak tot uitgestelde betaling van de managementfee niet tot stand gekomen. TestVision stelt daartoe dat zij achteraf op de hoogte is geraakt van afspraken tussen ATS en een headhunter, die tegen een vergoeding van een percentage van de jaarlijkse managementvergoeding een nieuwe directeur voor ATS zou werven. ATS had daarom belang bij een lage managementvergoeding. TestVision stelt dat zij alleen heeft ingestemd met de (gedeeltelijke) uitgestelde betaling van de managementfee, omdat ATS tijdelijk financieel niet in staat was om de volledige managementfee te betalen en niet om te bewerkstelligen dat de door ATS ingeschakelde headhunter een lagere vergoeding kreeg. Bovendien heeft ATS, aldus TestVision, tot op heden niet onderbouwd dat zij financieel niet in staat is om het uitgestelde deel uit te keren.
ATS heeft het standpunt van TestVision dat zij de managementfee naar beneden heeft bijgesteld om de headhunter op het verkeerde been te zetten, betwist.
4.3. De rechtbank overweegt als volgt. De stelling van TestVision is, gelet op de betwisting van ATS, dermate summier en onvoldoende onderbouwd dat niet kan worden aangenomen dat ATS een dergelijke misleiding van de headhunter voor ogen had bij het maken van de afspraak met TestVision. TestVision heeft voorts geen begin van bewijs geleverd van haar stellingname, zodat evenmin wordt toegekomen aan een bewijsopdracht op dit punt. Gelet hierop is niet vast komen te staan dat TestVision bij het tot stand komen van de afspraak tot uitgestelde betaling van de managementfee heeft gedwaald over de werkelijke reden, te weten het feit dat ATS tijdelijk financieel niet in staat was om de volledige managementfee uit te betalen.
De eventuele relevantie van de headhunter sluit bovendien niet uit dat het voor ATS (tijdelijk) financieel niet mogelijk was om de volledige managementfee te betalen. TestVision stelt weliswaar dat er geen sprake van is dat ATS vanwege het negatieve resultaat over 2009 niet tot betaling in staat was, maar heeft ter onderbouwing van haar stelling, in het licht van de gemotiveerde betwisting door ATS, onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de financiële situatie in 2009 ruimte gaf voor het betalen van de uitgestelde managementfee. TestVision bekleedde bij ATS een positie van waaruit zij zicht had op de financiële situatie. Zij had haar standpunt dat er geen sprake was van een negatief resultaat over 2009 nader moeten onderbouwen door bijvoorbeeld aan te geven hoeveel omzet ATS in 2009 had gemaakt. TestVision stelt dat zij geen financiële overzichten kreeg en daardoor niet kon beoordelen of ATS al dan niet in staat was de volledige managementfee uit te betalen. Deze stelling heeft TestVision niet nader onderbouwd aan de hand van stukken en/of verklaringen. Gelet op haar positie als statutair directeur is het ook niet aannemelijk dat zij geen inzicht had in de financiële situatie van ATS. Daarnaast had het op haar weg gelegen om de betreffende stukken op te vragen. Dat zij hier herhaaldelijk op heeft aangedrongen is niet gebleken. Voorts heeft TestVision tijdens de comparitie verklaard dat zij in januari en februari 2010 stukken heeft gezien, waaruit zij heeft afgeleid dat ATS er ‘super slecht’ voor stond. Gelet hierop heeft TestVision onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat ATS in 2009 in staat moest worden geacht de volledige managementfee uit te betalen.
4.4. TestVision stelt voorts dat het addendum in redelijkheid in die zin moet worden uitgelegd dat de afspraak dat een deel van de verschuldigde managementvergoeding op een later moment wordt betaald, namelijk als de financiële situatie van ATS dat toelaat, is geëindigd bij het eindigen van de overeenkomst. Partijen hebben bij het sluiten van het addendum immers niet voorzien dat zij uit elkaar zouden gaan. De rechtbank begrijpt de stelling van TestVision aldus dat zij betoogt dat de financiële situatie van ATS op het moment van beëindiging van de overeenkomst niet meer ter zake doet.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Haviltex).
Partijen zijn in het addendum overeengekomen dat de resterende managementfee ad € 3.500,00 (excl. btw) per maand wordt uitbetaald, zodra de financiële situatie van ATS dit toelaat. Partijen hebben hierin niet het voorbehoud gemaakt dat de financiële situatie van ATS niet meer van belang is als de overeenkomst wordt beëindigd en evenmin is gesteld of gebleken dat partijen hierover op enig moment afspraken hebben gemaakt. De rechtbank ziet, gelet op de bewoordingen in het addendum, geen aanleiding om te concluderen dat de financiële situatie van ATS bij beëindiging van de overeenkomst niet meer ter zake doet. Immers, de opeisbaarheid van de resterende managementfee is juist expliciet van deze financiële situatie afhankelijk gesteld en niet van het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst. Dat het bij aanvang van de overeenkomst niet voorzienbaar was dat partijen uit elkaar zouden gaan, zoals TestVision stelt, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op het feit dat partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst opzegbaar was en andere wijzen van beëindiging niet zijn uitgesloten, was het niet ondenkbaar dat de overeenkomst op enig moment tot een einde kon komen.
TestVision heeft voorts, gelet op het gemotiveerde verweer van ATS, onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de financiële situatie van ATS inmiddels wel betaling van de uitgestelde managementfee toelaat.
4.5. Voorgaande leidt tot de conclusie dat de uitgestelde managementfee tot op heden niet opeisbaar is. Hiermee is niet uitgesloten dat de uitgestelde managementfee alsnog opeisbaar wordt, zodra de financiële situatie van ATS dat toelaat, zoals omschreven in het addendum. De vordering van TestVision tot (na)betaling van de uitgestelde managementfee wordt dus afgewezen.
Managementfee over de opzegtermijn
4.6. TestVision vordert betaling van de managementfee over de opzegtermijn. Zij legt daaraan de stelling ten grondslag dat de overeenkomst tussen partijen op 18 maart 2010 door ATS is opgezegd, omdat er een vertrouwensbreuk was ontstaan. ATS voert als verweer dat [betrokkene1] tijdens de bespreking op 18 maart 2010 te kennen heeft gegeven dat hij het vertrouwen in ATS kwijt was en de samenwerking met ATS per direct wilde staken. ATS voert aan dat zij zich bij deze opzegging door TestVision heeft neergelegd en dat heeft verwoord in haar brief van 18 maart 2010. Deze eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door TestVision heeft, aldus ATS, tot gevolg dat TestVision vanaf 18 maart 2010 geen aanspraak meer kan maken op de maandelijkse managementvergoeding.
4.7. De rechtbank overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst is beëindigd. Partijen verschillen echter van mening over (I) de datum waarop de overeenkomst is beëindigd, (II) de wijze waarop de overeenkomst is beëindigd (opzegging, wederzijds goedvinden of ontbinding) en (III) de reden voor de beëindiging van de overeenkomst.
4.8. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Uit de overeenkomst volgt dat deze gedurende het eerste loopjaar van de overeenkomst door ieder van partijen kan worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, met dien verstande dat partijen deze opzegtermijn niet in acht hoeven te nemen indien sprake is van één van de in artikel 1.5 genoemde situaties. De opzegging dient te geschieden bij aangetekend schrijven.
4.9. Uit de brief van 18 maart 2010, die onbetwist volgt op de eerder die dag gevoerde bespreking, blijkt dat het TestVision is geweest die als eerste te kennen heeft gegeven dat zij de samenwerking wil stopzetten. ATS geeft in deze brief aan dat er “derhalve” een vertrouwensbreuk is ontstaan die aanleiding geeft de samenwerking per direct te beëindigen. Uit de hierop volgende e mail van TestVision van 24 maart 2010 maakt de rechtbank echter op dat TestVision de brief van ATS opvat als een opzegging van de zijde van ATS. TestVision weerspreekt in haar e-mail echter niet dat zij zelf de samenwerking wenste stop te zetten en zij bevestigt dat een vertrouwensbreuk is ontstaan op grond waarvan de samenwerking moet worden beëindigd. Tijdens de comparitie heeft TestVision aangegeven dat [betrokkene1] tijdens de bespreking op 18 maart 2010 heeft gezegd “Ik wil op deze manier niet verder” en dat er overeenstemming was over het beëindigen van de samenwerking. Hieruit heeft ATS redelijkerwijs mogen begrijpen dat TestVision de samenwerking feitelijk per direct wilde beëindigen, in die zin dat TestVision geen operationele verantwoordelijkheid meer droeg. Daarmee kwamen niet alle werkzaamheden ten einde; de inzet bij Fa-med werd gehandhaafd.
4.10. Een andere vraag is echter of er ook per direct geen financiële verplichtingen meer zijn. Beide partijen zijn er van uitgegaan – zo blijkt ook uit hun verklaring ter comparitie – dat er nog een financiële afwikkeling diende te volgen. Partijen hebben daarover echter geen overeenstemming bereikt. Bij gebreke daarvan moet het ervoor worden gehouden dat TestVision gedurende de contractuele opzegtermijn van drie maanden dient te worden doorbetaald. Dat TestVision ermee heeft ingestemd om eerder te stoppen met een deel van de werkzaamheden en eerder de verantwoordelijkheid heeft overgedragen doet daaraan niet af. De vordering van TestVision zal dus in zoverre worden toegewezen dat betaald dient te worden tot 18 juni 2010 op basis van een maandelijkse managementfee van € 5.000,00 (excl. btw). Het uitgestelde deel van de managementfee is – zoals overwogen in rechtsoverweging 4.6. – niet opeisbaar geworden. Dit komt neer op een bedrag van € 18.000,00 (excl. btw), € 21.420,00 (incl. btw).
4.11. ATS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van TestVision op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 73,89
- griffierecht € 1.585,00
- salaris advocaat € 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 2.816,89
4.12. De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
4.13. De vordering betreffende de wettelijke rente over deze kosten verstaat de rechtbank aldus dat deze verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis, indien de kosten niet binnen die termijn zijn voldaan. Deze vordering is als niet weersproken toewijsbaar.
in reconventie
4.14. TestVision heeft de vordering in reconventie opgevat als een vordering onder voorwaarde. ATS heeft haar vordering echter niet als zodanig ingekleed, zoals blijkt uit de kop van de conclusie van eis in reconventie, die onvoorwaardelijk is en het petitum, waarin evenmin een voorwaarde is geformuleerd. De voorwaardelijkheid van de eis kan bovendien in het midden blijven nu de vordering in conventie (deels) wordt toegewezen.
Contractuele boete
4.15. ATS stelt dat TestVision heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6.2 jº 6.3 van de overeenkomst door binnen een periode van twaalf maanden na het beëindigen van de overeenkomst werkzaamheden te verrichten voor, c.q. activiteiten te verrichten ten behoeve van een relatie van ATS en/of met het bepaalde in artikel 6.1 door tijdens de looptijd van de managementovereenkomst werkzaamheden voor een derde te verrichten en/of zaken voor eigen rekening te doen. Op grond van artikel 7 is TestVision de boete verschuldigd geraakt.
De door TestVision verrichte werkzaamheden, waarmee in strijd met bovengenoemde bepalingen is gehandeld, hebben, aldus ATS, daaruit bestaan dat [betrokkene1] vanaf mei 2010 als testmanager werkzaamheden is gaan verrichten voor Obvion. Door TestVision is in het kader van de samenwerking met ATS onderhandeld met Obvion over het project Hera. Obvion is derhalve aan te merken als 'een partij die voorkomt in het offertesysteem van ATS waarmee ATS onderhandelingen voert'.
TestVision betwist dat Obvion een relatie van ATS is. De voor Obvion verrichte werkzaamheden betroffen bovendien een ander project, aldus TestVision.
4.16. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 6.2 en 6.3 van de overeenkomst was het [betrokkene1] niet toegestaan activiteiten te ondernemen dan wel werkzaamheden te verrichten voor relaties en/of klanten van ATS, waarbij onder relaties en/of klanten moet worden verstaan de potentiële relaties en/of klanten die voorkomen in het offertesysteem van ATS waarmee ATS onderhandelingen voert omtrent mogelijke toekomstige leveringen. Uit de intentieverklaring blijkt dat de datum van 1 augustus 2009 waarop de samenwerking tussen partijen zou aanvangen, samenhing met het verkrijgen van de opdracht door [betrokkene1] als testmanager op het project in Heerlen. Niet in geschil is dat hiermee het project Hera bij Obvion wordt bedoeld. Uit de verklaring van [betrokkene1] tijdens de comparitie is gebleken dat als het project Hera niet was afgeblazen, Obvion een klant van ATS was geworden. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat het al dan niet verkrijgen van de opdracht van Obvion een rol speelde in de voorwaarden waaronder de samenwerking tot stand kwam. Daarmee is Obvion onder het bereik van artikel 6.3 van de overeenkomst gekomen. De stelling van TestVision dat een potentiële klant als Obvion, die volgens [betrokkene1] voor een mega omzet zou hebben kunnen zorgen, niet zou zijn opgenomen in het offertesysteem van ATS, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Obvion is dan ook aan te merken als een relatie van ATS in de zin van artikel 6.3 van de overeenkomst.
4.17. De vraag is vervolgens of [betrokkene1] dit relatiebeding heeft overtreden. [betrokkene1] heeft ter comparitie erkend dat hij van begin mei 2010 tot eind november 2010 werkzaamheden heeft verricht voor Obvion. Uit artikel 6.2 van de overeenkomst vloeit voort dat het enkele ondernemen van activiteiten of verrichten van werkzaamheden voor een klant of relatie van ATS een schending oplevert. Dat het om een ander project gaat dan het project dat ATS gegund zou zijn, doet derhalve daaraan niet af. Evenmin kan het feit dat ATS geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek van TestVision om een lijst te verstrekken met relaties en/of klanten waarop het relatiebeding betrekking heeft, tot een ander oordeel leiden. Gelet op het doel dat Obvion een klant van ATS zou worden en de daartoe gevoerde onderhandelingen had het [betrokkene1] duidelijk moeten zijn dat Obvion onder het relatiebeding viel. Indien daarover twijfel bestond, had [betrokkene1] daarover bij ATS specifiek moeten informeren.
4.18. Tevens is er sprake van een schending van artikel 6.1 van de overeenkomst voor de periode dat de samenwerking nog niet was beëindigd. Uit artikel 6.1 van de overeenkomst vloeit voort dat het TestVision niet is toegestaan tijdens de uitoefening van haar functie zonder schriftelijke toestemming van ATS werkzaamheden te verrichten voor derden noch zaken te doen voor eigen rekening. Niet in geschil is dat TestVision vanaf begin mei 2010 werkzaamheden heeft verricht voor Obvion. In de periode tot 1 juli 2010 is daarmee de overtreding van artikel 6.1 van de overeenkomst een gegeven.
4.19. De conclusie is dat [betrokkene1] het concurrentie-/relatiebeding heeft overtreden, zodat hij op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst een direct opeisbare boete van € 100.000,00 en € 5.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, heeft verbeurd. Voor het antwoord op de vraag of de boete moet worden gematigd, zoals [betrokkene1] heeft aangevoerd, is het volgende van belang.
4.20. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is de in artikel 6:94 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
4.21. [betrokkene1] voert aan dat de bedongen boete in geen enkele verhouding staat tot het door ATS als gevolg van de verweten overtreding van de gemaakte afspraken geleden schade. ATS heeft niet gesteld, althans niet onderbouwd, dat zij schade heeft geleden. Een integrale toewijzing van de boetes zal de ondergang van TestVision tot gevolg hebben.
4.22. Overeenkomstig het verzoek van [betrokkene1] zal de boete gematigd worden, nu deze boete de rechtbank, mede gelet op de omstandigheid dat [betrokkene1] zelf de betreffende relatie heeft aangebracht bij ATS, ATS uiteindelijk niets voor Obvion heeft gedaan omdat de opdracht niet is verstrekt en de relatief korte duur dat [betrokkene1] voor ATS werkzaam is geweest, bovenmatig voorkomt in relatie tot de overtreding van het relatiebeding en de gevolgen daarvan voor ATS. Gesteld noch gebleken is dat de door ATS gestelde schade het bedrag van de gematigde boete overschrijdt. Gezien alle omstandigheden van dit geval zal de door TestVision verschuldigde boete worden gematigd tot een eenmalig bedrag van € 45.000,00. De vordering van ATS is tot € 45.000,00 toewijsbaar, te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente.
Negatief resultaat 2009
4.23. ATS vordert een verklaring voor recht dat TestVision toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van één of meer uit de managementovereenkomst voortvloeiende verbintenissen dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en vordert schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen als gevolg waarvan zij over – in ieder geval - 2009 een negatief resultaat heeft geboekt van € 53.115,00. ATS legt hieraan de volgende omstandigheden ten grondslag.
- TestVision heeft de uitvoering van de overeenkomst abrupt - en zonder geldige reden - gestaakt door sinds de ziekmelding van [betrokkene1] geen werkzaamheden ten behoeve van ATS meer te verrichten. Als gevolg daarvan zijn alle medewerkers van ATS weg gelopen met medeneming van opdrachten en omzet;
- TestVision heeft bij het aangaan van de overeenkomst feiten verzwegen, zoals de rugblessure van [betrokkene1] en het feit dat één van haar werknemers geen opdracht had, en heeft in strijd met de gemaakte afspraken niet gezorgd voor een opdracht bij Obvion, dan wel zich niet voldoende ingespannen om de opdracht te verkrijgen;
- TestVision heeft tijdens de looptijd van de overeenkomst voorbereidingen getroffen om als zelfstandige door te gaan en daarvoor werknemers van ATS benaderd;
- TestVision heeft in strijd met het concurrentie- en/of relatiebeding gehandeld door een zakelijke relatie aan te gaan met Obvion.
4.24. ATS heeft ten aanzien van voornoemde omstandigheden, gelet op de betwisting hiervan door TestVision, onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat het negatieve resultaat over 2009 een gevolg is van de beweerdelijke wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen door TestVision. Hierbij speelt onder andere een rol dat ATS onvoldoende heeft gesteld over het behaalde resultaat in de periode vóór 1 augustus 2009, aangezien de overeenkomst tussen partijen eerst toen een aanvang nam en uit het addendum valt af te leiden dat het financieel niet goed ging met ATS, omdat de in het addendum overeengekomen hogere managementfee tegelijkertijd tijdelijk naar beneden werd bijgesteld. Gelet hierop is er geen reden om de gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen. Nu het causaal verband tussen de schade en de beweerdelijk gepleegde wanprestatie dan wel het onrechtmatig handelen niet vast is komen te staan wordt de gevorderde schadevergoeding afgewezen. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat ATS TestVision tijdig in gebreke heeft gesteld, zodat niet vast is komen te staan dat TestVision in gebreke is gebleven met de nakoming van de overeenkomst en derhalve in verzuim is komen te verkeren.
De overige stellingen in verband met de op deze grondslagen gebaseerde vordering, behoeven daarmee geen bespreking meer.
4.25. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt ATS om aan TestVision te betalen een bedrag van € 21.420,00 (éénentwintig duizendvierhonderdtwintig euro) (incl. btw) , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf 16 augustus 2010 tot de dag van volledige betaling;
5.2. veroordeelt ATS in de proceskosten, aan de zijde van TestVision tot op heden begroot op € 2.816,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3. veroordeelt ATS in de nakosten, aan de zijde van TestVision bepaald op € 131,00, dan wel als betekening van dit vonnis plaatsvindt € 199,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.6. veroordeelt TestVision om aan ATS te betalen een bedrag van € 45.000,00 (vijfenveertig duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 20 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling;
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.