Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummers: AWB 09/392, AWB 10/1216 en AWB 10/4637
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 5 april 2011
inzake
Stichting Katholieke Universiteit, eiseres,
gevestigd te Nijmegen, vertegenwoordigd door mr. D. den Heeten,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluiten
Besluiten van verweerder van 12 december 2008, 16 maart 2010 en 29 november 2010.
2. Procesverloop
2.1. Bij besluit van 14 maart 2008 heeft verweerder aan eiseres vanwege 11 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en 12 overtredingen van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav boetes van in totaal
€ 106.000 opgelegd.
2.2. Bij besluit van 12 december 2008 heeft verweerder het daartegen namens eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit van 14 maart 2008 gehandhaafd.
2.3. Tegen dit besluit is namens eiseres beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 09/392.
2.4. Bij besluit van 16 maart 2010 heeft verweerder het besluit van 12 december 2008 herroepen en een nieuwe beslissing op het bezwaar genomen. Daarbij heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard, voor zover dit is gericht tegen de boeteoplegging ten aanzien van de vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4], en de boete vastgesteld op totaal
€ 72.500.
2.5. Tegen dit besluit is namens eiseres aanvullend beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 10/1216.
2.6. Bij besluit van 29 november 2010 heeft verweerder het besluit van 16 maart 2010 herroepen en wederom een nieuwe beslissing op het bezwaar genomen. Daarbij heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard, voor zover dit is gericht tegen de boeteoplegging ten aanzien van de vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3], [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 6], en de boete vastgesteld op totaal € 61.500.
2.7. Tegen dit besluit is namens eiseres aanvullend beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 10/4637.
2.8. Verweerder heeft een (aanvullend) verweerschrift ingediend.
2.9. De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 4 maart 2011. Namens eiseres is P.J.M. Versleijen verschenen, bijgestaan door mr. D. den Heeten en mr. F.V.I.M. Hoppers, advocaten te Nijmegen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.C. Lin, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
3. Overwegingen
De besluiten van 12 december 2008 en 16 maart 2010
3.1. Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, van de Awb brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit.
Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, wordt, indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6:18, het bezwaar of beroep mede geacht te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.
3.1.1. Het besluit van 12 december 2008 is bij besluit van 16 maart 2010 herroepen dat vervolgens bij besluit van 29 november 2010 weer is herroepen. De besluiten van 16 maart 2010 en 29 november 2010 kunnen worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 29 november 2010, omdat dat besluit niet aan het beroep tegemoet komt.
3.1.2. De besluiten van 12 december 2008 en 16 maart 2010 zijn door verweerder herroepen (ingetrokken). Niet is gebleken dat eiseres nog belang heeft bij een afzonderlijke beoordeling van de beroepen tegen de besluiten van 12 december 2008 en 16 maart 2010, zodat die beroepen, niet-ontvankelijk zijn. Het in dit verband door eiseres gestelde dat de door verweerder gevoerde en gevolgde procedure onzorgvuldig is geweest, levert naar het oordeel van de rechtbank geen belang als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb op bij het verkrijgen van een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de besluiten van 12 december 2008 en 16 maart 2010. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat namens eiseres ter zitting expliciet is verklaard dat zij bij de beoordeling van deze besluiten geen financieel belang heeft en voorts dat zij geen aanspraak op vergoeding van schade heeft gesteld.
Het besluit van 29 november 2010
3.2. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
3.3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wav, voor zover hier van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
3.4. Eiseres betoogt primair dat zij niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, zodat verweerder haar ten onrechte boetes heeft opgelegd. Daartoe voert zij aan dat de door haar met MAN Ferrostaal Bausystem Gmbh (hierna: MAN) op 23 juni 2006 gesloten overeenkomst inzake ontwerp en realisatie nieuwbouw parkeergarage vóór gebouw M873 (hierna: de Overeenkomst van 23 juni 2006) op 10 oktober 2006 is overgenomen door de besloten vennootschap Radboud Vastgoed BV.
3.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.4.2. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 april 2010 in zaak nr. 200904857/1) is de datum van de overtreding bepalend voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd en niet de datum van de boetebeschikking.
3.4.3. Het op ambtseed door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 24 oktober 2007 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 3 mei 2007 op de bouwlocatie aan de F.C. Donderslaan te Nijmegen 12 vreemdelingen van Bulgaarse, Turkse, Iraakse en Duitse nationaliteit arbeid aan het verrichten waren bestaande uit het storten van een betonnen vloer vanwege de bouw van een parkeergarage.
3.4.4. In de overeenkomst betreffende contractsoverneming, dat deel uitmaakt van de gedingstukken, is overwogen dat eiseres met MAN de Overeenkomst van 23 juni 2006 heeft gesloten. Voorts is daarin overwogen dat Radboud Vastgoed is opgericht met het oog op de ontwikkeling en exploitatie van vastgoed ter versterking van onder andere het Universitair Medisch Centrum St. Radboud en dat eiseres in dat kader haar rechten en verplichtingen uit de Overeenkomst van 23 juni 2006 wenst over te dragen aan Radboud Vastgoed. Voorts is overwogen dat laatstgenoemde deze rechten en verplichtingen van eiseres wenst over te nemen. Uit de overeenkomst betreffende contractsoverneming blijkt vervolgens dat partijen zijn overeengekomen dat eiseres per datum ondertekening van deze overeenkomst (10 oktober 2006) alle rechten en verplichtingen uit de Overeenkomst van 23 juni 2006 overdraagt aan Radboud Vastgoed, welke contractsoverneming door Radboud Vastgoed wordt aanvaard. Ook blijkt hieruit dat door medeondertekening van deze overeenkomst MAN verklaart in te stemmen met en haar medewerking te verlenen aan de overneming door Radboud Vastgoed van alle rechten en verplichtingen van eiseres, die voortvloeien uit de Overeenkomst van 23 juni 2006 en dat MAN en eiseres verklaren van elkaar niets meer te vorderen te hebben uit hoofde van de Overeenkomst van 23 juni 2006 en elkaar over en weer finale kwijting verlenen.
3.4.5. Het betoog slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiseres ten onrechte aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Niet gezegd kan worden dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, eiseres ten tijde van de controle op 3 mei 2007 de vreemdelingen feitelijk arbeid heeft laten verrichten dan wel dat de arbeid ten dienste van eiseres is verricht. Het standpunt van verweerder dat uit de overeenkomst van contractsoverneming van 10 oktober 2006 niet afgeleid kan worden dat een volledige contractsovername is beoogd maar dat uit de tekst, de strekking en het doel van deze overeenkomst slechts blijkt dat Radboud Vastgoed BV enkel is opgericht met het oog op de ontwikkeling en exploitatie van vastgoed ter versterking van onder andere het Universitair Medisch Centrum St. Radboud en dat enkel in dat kader eiseres haar rechten en verplichtingen uit de hoofdovereenkomst aan Radboud heeft overgedragen, waarbij verweerder erop wijst dat in de overeenkomst van contractsoverneming is herhaald dat eiseres degene is die de opdracht van ontwerp en realisatie van de nieuwbouw parkeergarage heeft uitbesteed aan MAN, kan de rechtbank niet volgen. Deze overeenkomst ziet immers op de overname van alle uit de Overeenkomst van 23 juni 2006 voortvloeiende rechten en verplichtingen van eiseres door Radboud Vastgoed BV, derhalve zonder enig voorbehoud, zodat niet anders geconcludeerd kan worden dan dat Radboud Vastgoed BV in zoverre volledig in de plaats is getreden van eiseres.
3.4.6. Mede gezien het vorenstaande is de rechtbank niet gebleken dat eiseres de bevoegdheid bezat dan wel in staat was de arbeid van de vreemdelingen te verhinderen. Niet valt in te zien dat eiseres binnen de overeenkomst betreffende contractsoverneming invloed had kunnen uitoefenen ter voorkoming van arbeid van de vreemdelingen. De enkele omstandigheid dat eiseres mogelijk belang had bij de voltooiing van de bouw van de parkeergarage, is onvoldoende om tot werkgeverschap te kunnen concluderen.
3.4.7. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte eiseres als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt en de boetes aan eiseres heeft opgelegd.
3.5. Ook heeft eiseres ter zitting betoogd dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.
3.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200803437/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 9 september 2009 in zaak nr. 200809215/1), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
3.5.2. In dit geval heeft eiseres aan de boetekennisgeving die dateert van 12 februari 2008 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van deze rechtbank van heden, zodat deze fase van de procedure drie jaar en bijna 2 maanden heeft geduurd. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de overschrijding van deze termijn in enigermate aan eiseres is te wijten. Derhalve slaagt dit betoog eveneens.
3.5.3. Nu de totale boete van € 61.500 ten onrechte is opgelegd en derhalve voor vermindering daarvan geen plaats is, wordt verweerder, uitgaande van een tarief van € 500 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1500 aan eiseres als vergoeding voor de door eiseres als gevolg van de schending van de redelijke termijn geleden immateriële schade.
3.6. Het beroep is gegrond. Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Het besluit van 29 november 2010 dient vanwege strijd met de artikelen 2, eerste lid, en 19a, eerste lid, van de Wav te worden vernietigd. De boetes zijn ten onrechte opgelegd. Nu verweerder geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 14 maart 2008 herroepen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
3.7. De kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt komen niet voor vergoeding in aanmerking. Eiseres heeft niet tijdens de bezwaarprocedure om vergoeding van deze kosten verzocht, zodat niet is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb.
De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 966 (1 punt voor het beroepschrift, 2 x 0,5 punt voor het aanvullende beroepschrift, 1 punt voor de zitting à
€ 322) aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
3.8. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
- verklaart de beroepen tegen de besluiten van 12 december 2008 en 16 maart 2010 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 29 november 2010 gegrond;
- vernietigt het besluit van 29 november 2010;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit;
- herroept het besluit van 14 maart 2008;
- veroordeelt verweerder om aan eiseres te betalen een vergoeding van € 1500;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 288 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg, voorzitter, en mr. S.W. van Osch-Leysma en mr. I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, rechters, in tegenwoordigheid van
mr. P. van der Stroom, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2011.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 5 april 2011