Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 198627 / HA ZA 10-624
Vonnis van 2 maart 2011
in de zaak van
de stichting
WONING ONDERHOUDS STICHTING,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J. van der Burg te Arnhem,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. ing A. Klein te Arnhem,
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. ing A. Klein te Arnhem,
3. [gedaagde],
wonende te [woonplaats], [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
4. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen.
Eiseres zal hierna de stichting genoemd worden. Gedaagden zullen ook worden aangeduid als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] Vastgoed.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2011
- de akte tot wijziging en vermeerdering van eis, tevens akte houdende overlegging producties van de stichting.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De stichting, opgericht in 1992, houdt zich bezig met het organiseren en administreren van het onderhoud en het bouwtechnisch beoordelen van bij haar aangesloten woningen. Dit zijn woningen die zijn verbeterd in het kader van de collectieve particuliere woningverbetering te Arnhem
2.2. Voor het organiseren en administreren van het onderhoud maakt de stichting gebruik van WOS Woningonderhoud (WOS), voor het bouwtechnisch beoordelen van WOS Woningwacht (WW). In de jaarrekeningen van de stichting zijn beide administratief en financieel onderscheiden.
2.3. Op de conceptbalans 2006 van de stichting staat een vermogen van € 794.888,65 vermeld, verdeeld over € 118.050,54 ‘deelnemers WW’ en € 676.001,81 ‘deelnemers WOS’.
2.4. [gedaagde sub 1] is bestuurslid (vice-voorzitter) van de stichting geweest van 1 januari 1996 tot 23 april 2001 en van 28 november 2001 tot 1 januari 2009. [gedaagde sub 2] is bestuurslid (penningmeester) geweest van 8 maart 2007 tot 1 december 2008 en
[gedaagde sub 3] van 1 december 2008 tot 1 januari 2009.
2.5. [gedaagde sub 1] was als bestuurder tekeningsbevoegd voor de bankrekening [000] van de stichting bij Rabobank en beschikte over een betaalpas die aan deze rekening was gekoppeld. [gedaagde sub 1] drijft vanaf 1 december 1999 de eenmanszaak [X] Bouwkundig Advies. Hij
2.6. Ook [gedaagde sub 2] was als bestuurder tekeningsbevoegd voor de bankrekening [000] van de stichting bij Rabobank. [gedaagde sub 2] drijft vanaf 15 juni 2006 als eenmanszaak het financieel adviesbureau [A].
2.7. [gedaagde sub 3] beschikte als bestuurder over een betaalpas die aan de bankrekening [000] van de stichting was gekoppeld. [gedaagde sub 5] Vastgoed exploiteert registergoederen. [gedaagde sub 3] is haar enig aandeelhouder vanaf 18 juli 2008. Vanaf 18 juli 2008 was hij tevens algemeen directeur van [gedaagde sub 5] Vastgoed, sedert 22 april 2009 is hij bestuurder van haar.
2.8. In 2009 was er geen bestuur van de stichting meer aanwezig. Zij bleek niet meer te functioneren, want telefoontjes werden niet beantwoord, rekeningen werden niet betaald en er vonden geen bouwtechnische beoordelingen meer plaats. Woningeigenaren konden in die situatie niet beschikken over dagafschriften van de rekening(en) van de stichting.
2.9. Bij beschikking van deze rechtbank van 19 november 2009 zijn tot bestuurder van de stichting benoemd [dhrn. 1, 2, 3 en 4]. Dit nieuwe bestuur heeft een onderzoek laten instellen naar de financiële gang van zaken bij de stichting. Het beschikt niet over de complete administratie van de stichting over de periode tot 19 november 2009.
2.10. De stichting heeft beslagen laten leggen ten laste van [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
3. Het geschil
3.1. De stichting stelt dat tussen 2006, het laatste jaar waarover een jaarrekening is opgemaakt, overigens slechts in concept, en 1 januari 2009 ongeveer een half miljoen euro aan haar vermogen is onttrokken. Ten aanzien van deze onttrekkingen is er sprake geweest van onbehoorlijk bestuur door degenen die ten tijde van de onttrekkingen haar bestuurders waren, stelt de stichting. Haar betoog komt hierna uitvoeriger aan de orde. Subsidiair stelt zij dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de bestuurders en derden, namelijk diefstal en/of verduistering en/of oplichting. Zij beschrijft haar schade als volgt.
1. In de periode van 7 september 2007 tot en met 19 december 2007 is door het bestuur, in feite door [gedaagde sub 2], € 106.426,32 van de rekening van de stichting naar [gedaagde sub 4] overgemaakt. Tegenover de betalingen tot dit bedrag stond geen contraprestatie. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] aan.
2. In de periode van 21 november 2007 tot en met 27 januari 2009 is € 28.262,50 door het bestuur, in feite door [gedaagde sub 2], van de rekening van de stichting overgemaakt aan [gedaagde sub 2]s financieel adviesbureau [A], terwijl noch van facturen noch van door [A] verrichte werkzaamheden blijkt. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aan.
3. € 182.000,00 is van de rekening van de stichting door het bestuur, in feite door [gedaagde sub 3], zonder reden betaald aan [gedaagde sub 5] Vastgoed in de periode van 4 februari 2009 tot en met 17 augustus 2009. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5] Vastgoed aan.
4. € 50.000,00 is van de rekening van de stichting door het bestuur, in feite door [gedaagde sub 2], aan [M], een computerbedrijf, betaald ten titel van ‘lening WOS’. Dit gebeurde op 18 december 2008, zonder dat er aantoonbaar een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen was en terwijl [M] niet in staat was het geleende terug te betalen. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aan.
5. Door het bestuur, in feite door [gedaagde sub 2], is € 15.600,00 van de rekening van de stichting betaald aan Hekkelman Notarissen onder vermelding van ‘veiling [adres]’, een aan [gedaagde sub 4] toebehorend pand in [woonplaats], zonder dat er een reden voor deze betaling bestond. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] aan.
6. Met gebruikmaking van de betaalpas van [gedaagde sub 3] is op 6 juli 2009 € 5.100,00 onverschuldigd betaald door overschrijving van de rekening van de stichting naar die van [gedaagde sub 1]. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] aan.
7. € 510,00 is contant opgenomen van de rekening van de stichting met de betaalpas van [gedaagde sub 3] op 13 oktober 2009. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 3] aan.
8. De ING-rekening van de stichting vertoonde van juni 2007 tot 10 juli 2008 een negatief saldo. Hierdoor heeft zij een schade van € 14.465,44 aan rente plus incassokosten geleden. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan.
9. € 36.174,00 is het verlies geleden op een belegging van € 400.000,00 in een AXA Internet Beleggingspolis waartoe het bestuur, in feite [gedaagde sub 2], is overgegaan op 14 november 2007. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan.
10. Van 20 juni 2007 tot en met 6 juli 2009 is € 65.062,14 overgemaakt van de rekening van de stichting naar die van [X], de eenmanszaak van [gedaagde sub 1], zonder dat hiervoor een reden bestond. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan.
11. Door de stichting zijn diverse betalingen gedaan die volgens haar geen verband houden met werkzaamheden ten behoeve van de WOS-deelnemers. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan. Hierbij gaat het om
- een betaling van € 1.955,98 op 26 juni 2008 aan [Q] B.V. voor werkzaamheden aan de riolering van een pand van [gedaagde sub 2],
- een betaling van € 1.800,00 op 12 mei 2009 aan [W] onder vermelding van “Betaling WOS 2009046”,
- een betaling van € 4.000,00 aan [E] op 15 oktober 2008,
- een betaling van € 5.600,00 op 3 oktober 2008 aan [R] onder vermelding van “[adres]A, 2008027”,
- een betaling van € 3.000,00 op 3 oktober 2008 aan [R] onder vermelding van “[adres], 2008028”.
12. Bij vermeerdering van eis voert de stichting aan dat € 8.258,84 op 14 april 2009 ten laste van de stichting betaald is aan een zekere [U] ter zake van de woning van [adres], terwijl in 2008 en 2009 afgezien van schilderwerk waarvoor de stichting de factuur voldaan heeft, geen onderhoudswerk ten laste van de stichting is verricht. Ter zake van de hierdoor geleden schade spreekt de stichting [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] aan.
3.2. De stichting acht op bovengenoemde gronden [gedaagde sub 1] aansprakelijk voor in totaal € 522.605,22. Zij acht op bovengenoemde gronden [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor in totaal € 332.346,28, [gedaagde sub 3] voor in totaal € 257.468,84, [gedaagde sub 4] voor in totaal € 122.026,32 en [gedaagde sub 5] Vastgoed voor € 182.000,00.
3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
4. De beoordeling
4.1. Tegen [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] Vastgoed is verstek verleend.
Algemeen
4.2. De stichting stelt primair dat de gedagvaarde bestuursleden zich aan onbehoorlijk bestuur hebben schuldig gemaakt. Over de behoorlijke taakvervulling door bestuurders van rechtspersonen en hun aansprakelijkheid tegenover de rechtspersoon bij tekortkomingen daarin handelt art. 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW). Hierbij moet ervan uitgegaan worden dat van elke bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervuld. Van een tekortkoming die tot aansprakelijkheid in de zin van art. 2:9 BW leidt is sprake bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt. Er moet de desbetreffende bestuurders dus een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden en de stichting stelt dat daarvan in dit geval ook sprake is.
4.3. De eerste vraag is of de stichting voldoende heeft gesteld om haar standpunt te onderbouwen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal dat de stichting stelt niet te beschikken over haar eigen administratie. Zij is aangewezen op reconstructies en verwijt de gedagvaarde oud bestuurders dat zij geen administratie onder zich heeft waaruit haar rechten en verplichtingen gekend kunnen worden in de zin van art. 2:10 BW. In dit artikel is de boekhoudplicht van het bestuur – met de daarvan deel uitmakende bewaarplicht – vastgelegd.
4.4. Het verweer, zoals ook ter comparitie verwoord, houdt, kort gezegd, in dat een groot deel van de administratie zich tot en met 31 december 2008 onder [gedaagde sub 2] heeft bevonden en door hem aan zijn opvolger in het bestuur, [gedaagde sub 3], is afgegeven.
4.5. Het verweer dat de administratie aan [gedaagde sub 3] is afgegeven, ontslaat de overige bestuurders niet van hun zorgplicht tegenover de stichting voor wat betreft haar administratie. Degene ten behoeve van wie de administratie is bijgehouden, de stichting, moet erover kunnen beschikken. De verplichting dit mogelijk te maken ligt op het bestuur. Het huidige bestuur is aangetreden nadat het stichtingsbestuur was opgehouden te functioneren en beschikt niet over de complete administratie over de periode vóór zijn benoeming bij beschikking van de rechtbank. Onder deze omstandigheden kunnen [gedaagde sub 3], aan wie de administratie is overgedragen, en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], die de administratie in zijn handen hebben laten geraken als zittend respectievelijk overdragend bestuurder zich er niet bevrijdend op beroepen dat de administratie zich niet onder het thans zittende bestuur bevindt. Het was onder meer hun taak om erover te waken dat de complete administratie voor de stichting, dus ook voor het huidige bestuur, beschikbaar bleef. Gesteld noch gebleken is dat dit voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onmogelijk was.
4.6. Dat de administratie thans voor de stichting in feite zoek is, acht de rechtbank het gevolg van een tekortkoming in de uitoefening van hun bestuurderstaak waarvan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] een ernstig verwijt valt te maken in de zin van overweging 4.2 hierboven. Het verwijt dat de stichting hen maakt omvat het verwijt dat er door hun tekortkoming geen administratie in de zin van art. 2:10 BW aanwezig is, en dit gaat, gelet op het voorgaande, op.
4.7. Voor dit proces betekent het dat het verweer dat er op neer komt dat de stichting maar moet zien dat zij de administratie van [gedaagde sub 3] krijgt, door de rechtbank gepasseerd wordt. Voor zover zij dit verweer voeren, schieten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] schieten tekort in de nakoming van hun zogenaamde waarheidsplicht (art. 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) omdat hun verweer niet volledig is.
4.8. De rechtbank kan hieraan de conclusies verbinden die zij geraden acht. In dit geval is de rechtbank van oordeel dat de conclusie behoort te zijn dat de gevolgen van onduidelijkheden in de wel beschikbare administratie voor zover die niet zijn opgehelderd door gedaagden, voor hun rekening dienen te komen.
4.9. Voorts stelt de stichting dat de jaarrekening 2006 niet goedgekeurd is en dat er over 2007 en 2008 geen jaarrekeningen zijn opgemaakt.
4.10. Dat de jaarrekening 2006 niet is goedgekeurd, staat vast. De verschenen gedaagden, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], lijken het verwijt dat hiervan gemaakt kan worden, te willen doorspelen naar degene die voorzitter van het bestuur was toen zij aantraden. Daarbij hebben zij geen aandacht besteed aan het gegeven dat zij vervolgens als bestuur aan het werk gingen en het dus op hun weg lag alsnog tot completering van de jaarstukken te komen. Art. 9 lid 3 van de statuten verplicht – in navolging van het systeem van de wet – het bestuur hiertoe zonder onderscheid te maken naar situaties waarin een bestuur tijdens het opmaken van de jaarstukken opstapt. De rechtbank verwerpt het hier bedoelde verweer en is van oordeel dat er sprake is van een tekortkoming van degenen die na 2006 bestuurder van de stichting zijn geweest, bestaande in het nalaten te zorgen voor goedkeuring van de jaarrekening, van welke tekortkoming hen een ernstig verwijt valt te maken in de zin van overweging 4.2 hierboven.
4.11. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben betoogd dat de jaarrekeningen 2007 en 2008 zijn opgemaakt, maar zij hebben deze niet overgelegd. De stichting leidt uit het ontbreken van betalingen aan een externe accountant af dat de jaarrekeningen niet zijn opgemaakt. Daarop is ter comparitie door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verklaard dat zij geen externe accountant hebben ingeschakeld omdat zij hadden besloten daarvan af te zien. Hiermee is, zo heeft de stichting ter comparitie gesteld, gehandeld in strijd met art. 9 lid 2 van de statuten.
4.12. Ook dit acht de rechtbank een tekortkoming van de bestuurders waarvan hen een ernstig verwijt valt te maken in de zin van overweging 4.2 hierboven. Zij hebben immers de statuten naast zich neergelegd.
4.13. De schade die het gevolg is van de hierboven bedoelde tekortkomingen waarvan de gedaagde bestuurders ernstige verwijten gemaakt kunnen worden, wordt door de stichting geconcretiseerd. Daarbij gaat het om het wegraken van de administratie, waaraan de rechtbank zoals reeds overwogen procestechnische consequenties zal verbinden. Verder gaat het om de onder 3.1 bedoelde bedragen waarvan geen behoorlijke verantwoording voorhanden is. Ook hierbij geldt dat het ontbreken van de administratie voor risico van de gedaagde ex bestuurders heeft te komen, die ten aanzien van het voeren van een voor de stichting zelf beschikbare administratie hun taak ernstig verwaarloosd hebben.
4.14. Ten aanzien van de onderscheiden schadeposten en schadeveroorzakende gedragingen die de stichting stelt, overweegt de rechtbank het volgende.
€ 106.426,32 betalingen aan [gedaagde sub 4]
4.15. Voor het bedrag van € 106.426,32 zijn door [gedaagde sub 4] circa vierhonderd inspecties verricht, stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], waarover deelnemende bewoners zijn geïnformeerd door middel van een brief met een antwoordformulier. Bij conclusie van antwoord hebben zij toegezegd deze stukken met de bijbehorende facturen in het geding te brengen. [gedaagde sub 2] ontkent niet degene te zijn die in feite de overboekingen voor de stichting heeft verricht.
4.16. Dat voor het bedrag van € 106.426,32 door [gedaagde sub 4] inspecties zijn verricht ontkent de stichting, die tevens aanvoert dat het bedrag uitzonderlijk hoog is voor een reeks inspecties in de desbetreffende periode. Hoewel [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben toegezegd verklarende stukken in het geding te brengen, is dat niet gebeurd. Ter comparitie is opnieuw aangevoerd dat zij hiertoe in de gelegenheid zouden zijn.
4.17. De rechtbank acht deze toezeggingen niet zonder meer begrijpelijk omdat ook door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is aangevoerd dat [gedaagde sub 3] over de administratie van de stichting beschikt. Welke stukken zij dan onder zich zouden hebben, is niet duidelijk. Van meer belang is echter dat ook [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verplicht zijn de voor de beslissing in deze zaak van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Daartoe behoort naar het oordeel van de rechtbank het overleggen van stukken waar in de stukken naar verwezen wordt wanneer die, zoals in dit geval, van belang zijn voor de waarheidsvinding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben dit zonder aanwijsbare reden nagelaten.
4.18. De rechtbank verbindt aan het voorgaande de conclusie dat hun stelling dat voor € 106.426,32 door [gedaagde sub 4] inspecties zijn verricht, niet onderbouwd is. De rechtbank concludeert dat niet van het bestaan van verklarende stukken is gebleken. Het moet er dus in deze procedure, gelet op wat hierboven overwogen is over de bestuurstaken ten aanzien van de administratie, voor worden gehouden dat de betalingen zonder grond zijn gedaan.
4.19. Dit betekent dat degenen die bestuurder waren in de periode waarin deze niet verantwoorde betalingen zijn gedaan, aansprakelijk zijn voor de hierdoor geleden schade. Dat betreft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en de schade beloopt € 106.426,32. Dat [gedaagde sub 4] voor dit bedrag onrechtmatig is bevoordeeld, is niet weersproken en acht de rechtbank voldoende duidelijk gemaakt door de stichting. Ook [gedaagde sub 4] is dus tot vergoeding van deze schade gehouden.
€ 28.262,50 betalingen aan [A]
4.20. De administratie, tot en met 31 december 2006 verricht door Portaal, is vanaf begin 2007 gevoerd door [gedaagde sub 2], handelend onder de naam [A], stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Op zichzelf is dit niet uitgesloten. Dat hiervoor, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen, € 28.262,50 in rekening gebracht is, wat zou hebben moeten gebeuren op grond van een overeenkomst met de stichting, is gesteld door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] moet bij uitstek in staat worden geacht een nadere toelichting te verschaffen, als wederpartij van de stichting in dezen. Hij stelt bovendien dat hij de administratie nauwgezet heeft bijgehouden. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] achten het dan ook niet van belang dat de administratie thans niet volledig is. Zij verschaffen geen concrete toelichting.
4.21. De rechtbank overweegt ook hier dat vooral van belang is dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verplicht zijn de voor de beslissing in deze zaak van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en dat daartoe behoort het overleggen van gegevens waar in de stukken naar verwezen wordt wanneer die van belang zijn voor de waarheidsvinding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben dit nagelaten. De rechtbank verbindt aan het voorgaande de conclusie dat hun stelling dat tegenover de betalingen prestaties van [A] stonden, niet onderbouwd is. Ze wordt dan ook verworpen, wat betekend dat het ervoor gehouden moet worden dat de betalingen zonder grond zijn gedaan.
4.22. Dit betekent dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders in de periode waarin de betalingen tot € 28.262,50 aan [A] plaatsvonden, aansprakelijk zijn voor de hierdoor geleden schade, die € 28.262,50 beloopt.
€ 182.000,00 betalingen aan [gedaagde sub 5] Vastgoed
4.23. [gedaagde sub 3] voert geen verweer tegen het betoog van de stichting dat hij in zijn bestuursperiode in feite aan de door hem beheerste b.v. [gedaagde sub 5] Vastgoed € 182.000,00 heeft betaald zonder dat daar een grond voor bestond. De vordering tegen hem acht de rechtbank dan ook toewijsbaar. Ook tegen [gedaagde sub 5] Vastgoed is de vordering toewijsbaar omdat zij niet betwist onrechtmatig gehandeld te hebben door het betaalde bedrag te aanvaarden.
4.24. De betaling van in totaal € 182.000,00 aan [gedaagde sub 5] Vastgoed wordt betwist door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], maar deze betwisting snijdt geen hout nu niet ontkend wordt dat uit dagafschriften valt af te leiden dat ze gedaan is. Dit duidt op niet verklaarde betalingen aan [gedaagde sub 5] Vastgoed.
4.25. [gedaagde sub 2] voert aan dat hij in de desbetreffende periode geen bestuurder was, maar tegen hem is dit deel van de vordering dan ook niet gericht.
4.26. Door [gedaagde sub 1], die in de periode van de niet onderbouwde betalingen aan [gedaagde sub 5] Vastgoed wél bestuurder van de stichting was, is buiten het onder 4.24 verworpen verweer, geen verweer gevoerd. De rechtbank is van oordeel dat hij als lid van het bestuur dat betalingen zonder dat daarvoor een titel gebleken was aan de door de bestuurder [gedaagde sub 3] beheerste b.v. liet plaatsvinden, in zeer ernstige mate tekortgeschoten is in de vervulling van zijn taak. De daardoor geleden schade is het bedrag van de betalingen ten belope van € 182.000,00. [gedaagde sub 1] zal tot betaling daarvan veroordeeld worden.
Investering van € 50.000,00 in [M]
4.27. De stichting verwijt [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te dezen onbehoorlijk bestuur. [gedaagde sub 3] voert geen verweer. [gedaagde sub 2] ontkent niet in feite de betaling te hebben verricht. Het bestuur, zo hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangevoerd, heeft op advies van een zekere [H] € 50.000,00 geïnvesteerd in [M] ten einde een hoog rendement te behalen. Dit was nodig, is ter comparitie toegelicht, omdat de rente op het bij de gemeente Arnhem gehouden deposito drastisch omlaag ging. Toen heeft het bestuur gekozen voor de hierna nog afzonderlijk te behandelen belegging in de AXA beleggingspolis en de investering in [M]. De laatste was risicovol, heeft [gedaagde sub 2] ter comparitie verklaard.
4.28. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank niet verklaard waarom het bestuur van de stichting, handelend met de stichtingsgelden die nodig waren voor de door en in opdracht van de stichting te verrichten werkzaamheden, tot een risicovolle investering overging. De verklaring dat deze hoog renderend zou zijn, valt weg tegen het van de kant van gedaagden zelf aangevoerde gegeven dat zij risicovol was. De rechtbank acht het onverantwoordelijk om op deze wijze met het vermogen van de stichting om te gaan. Zij onderschrijft dan ook het standpunt van de stichting dat hier sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, waarvan de oud bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden en waardoor een schade van € 50.000,00 is geleden. De vordering zal op dit onderdeel dan ook worden toegewezen.
€ 15.600,00 voor aankoop pand aan [adres]
4.29. [gedaagde sub 4] is niet als woningeigenaar bij de stichting aangesloten. Waarom het bestuur op verzoek van [gedaagde sub 4] heeft besloten € 15.600,00 te investeren in de aankoop door [gedaagde sub 4] van het pand aan de [adres], wordt door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uiteengezet. Deze uiteenzetting komt erop neer dat [gedaagde sub 4] het pand aan de [adres] op een veiling kocht, wilde opknappen en daarna wilde verkopen en dat de stichting in de aankoop bijdroeg door een bankgarantie voor € 15.600,00 te stellen. Hier zou tegenover staan dat zij later zou delen in de winst. Door een ‘inschattingsfout’ van [gedaagde sub 4] is deze bankgarantie ingeroepen.
4.30. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat ook hier zonder dat de stichting daar belang bij had, geïnvesteerd is in het project van een ander. Daarbij komt dat het het bestuur niet is toegestaan overeenkomsten te sluiten waarbij de stichting zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor de schuld van een ander verbindt (art. 6.3 van de statuten).
4.31. Dat [gedaagde sub 4] winst wilde maken door een veilingkoop, is zijn zaak. Overigens merkt de rechtbank op dat de inschattingsfout bij de aankoop niet hoeft te betekenen dat uiteindelijk geen winst is gemaakt, maar daarover laten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich niet uit. Met hun betoog is niet verklaard waarom het bestuur van de stichting, handelend met de stichtingsgelden die nodig waren voor de door en in opdracht van de stichting te verrichten werkzaamheden, tot investering in het project van [gedaagde sub 4] overging. Daarmee is het bestuur op onverantwoordelijke wijze omgesprongen met stichtingsgelden. De daaruit ontstane schade beloopt € 15.600,00 waarvan [gedaagde sub 4] € 11.600,00 volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], die hierin niet weersproken zijn, heeft gerestitueerd. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank op dit onderdeel € 4.000,00 tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toewijzen.
4.32. Wat [gedaagde sub 4] betreft, geldt dat het als zodanig niet weersproken betoog van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de stelling van de stichting dat hij zonder recht of titel het bedrag heeft ontvangen, zou kunnen ontkrachten. Hij heeft echter geen verweer gevoerd tegen het betoog van de stichting dat hij wetend dat het bestuur zijn boekje te buiten ging het bedrag – althans het stellen van de bankgarantie – accepteerde en daarmee onrechtmatig handelde. Evenmin heeft hij aangegeven waarom er door hem € 11.600,00 aan de stichting terugbetaald is. Dit alles overziend is de rechtbank van oordeel dat tegenover [gedaagde sub 4] de vordering eveneens op dit onderdeel toewijsbaar is voor € 4.000,00 omdat dit de restantschade is uit zijn onrechtmatig handelen tegenover de stichting.
Betaling van € 5.100,00 aan [gedaagde sub 1]
4.33. De betaling door de stichting van € 5.100,00 aan [gedaagde sub 1], waarvoor de betaalpas van [gedaagde sub 3] is gebruikt, vond volgens [gedaagde sub 1] plaats op grond van verrichte en gefactureerde werkzaamheden. Hij geeft hierbij geen nadere toelichting. De rechtbank overweegt ook hier dat [gedaagde sub 1] verplicht is de voor de beslissing in deze zaak van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Daartoe behoort het overleggen van gegevens waar in de stukken naar verwezen wordt wanneer die van belang zijn voor de waarheidsvinding. [gedaagde sub 1] heeft dit nagelaten. De rechtbank verbindt aan het voorgaande de conclusie dat zijn stelling dat tegenover de betaling aan hem een prestatie stond, niet onderbouwd is. Het moet er dus voor worden gehouden dat deze betaling zonder grond is gedaan. [gedaagde sub 3] heeft geen verweer gevoerd. Een en ander betekent dat de vordering uit onbehoorlijk bestuur op dit onderdeel tegen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] zal worden toegewezen.
Kasopname van € 510,00 door [gedaagde sub 3]
4.34. Niet is betwist dat op 13 oktober 2009 € 510,00 contant is opgenomen van de rekening van de stichting met de betaalpas van [gedaagde sub 3]. Een verklaring is hiervoor niet gegeven omdat [gedaagde sub 3] niet is verschenen in deze procedure, zodat de stichting gevolgd kan worden in haar conclusie dat dit bedrag door de bestuurder [gedaagde sub 3] is verduisterd. [gedaagde sub 3] is tot vergoeding van dit bedrag aangesproken en uit het voorgaande volgt dat dit onderdeel van de vorderingen voor toewijzing gereed ligt.
Schade van € 14.465,44 door rood stand op ING rekening
4.35. Dat de ING-rekening van de stichting van juni 2007 tot 10 juli 2008 een negatief saldo vertoonde waardoor de stichting € 14.465,44 aan rente en kosten heeft moeten betalen, is niet betwist. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren aan dat de debetstand bij ING was ontstaan tijdens het beheer van de financiële administratie door Portaal, die teveel declareerde en onvoldoende verslag uitbracht. Het bestuur van de stichting, stellen zij, kon pas na geruime tijd ingrijpen.
4.36. Het ten verwere aangevoerde is naar het oordeel van de rechtbank maar in zeer beperkte mate van belang omdat Portaal de administratie voerde tot en met 2006 en het verwijt dat de stichting gedaagden maakt, de periode daarna betreft. Voor zover Portaal problemen naliet aan de opvolgende administrateur, behoorden deze tot het aandachtsgebied en de verantwoordelijkheid van het vanaf 2007 zittende bestuur, waarvan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] deel uitmaakten. Daar komt bij dat het negatieve saldo – zo stelt de stichting onweersproken – is ontstaan in juni 2007 en bleef bestaan tot 10 juli 2008, terwijl in juni 2007 € 800.000,00 uit een deposito is vrijgemaakt ten gunste van de stichting.
4.37. Uit hetgeen onder 4.36 is overwogen, volgt dat door de gedaagden geen steekhoudende verklaring is gegeven voor het feit dat het negatieve saldo op de ING-rekening ontstond en tot 10 juli 2008 bleef bestaan. Het op dit onderdeel gevorderde bedrag moet dan ook gezien worden als gevolg van nalatigheid van het bestuur waarvan een ernstig verwijt gemaakt kan worden. De vordering zal daarom voor dit bedrag tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden toegewezen.
€ 36.174,00 als schade ten gevolge van de AXA-belegging
4.38. De belegging bij AXA was niet risicovol, stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Er moest noodgedwongen tot verliesgevende afkoop worden overgegaan omdat er een tekort aan liquide middelen ontstond. Dit was mede te wijten aan de wijze waarop Portaal haar werkzaamheden uitvoerde.
4.39. Portaal had haar werkzaamheden uitgevoerd tot en met – uiterlijk – het voorjaar van 2007. In juni van dat jaar, stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], werden zij geconfronteerd met de gevolgen daarvan, namelijk het hierboven bedoelde negatieve saldo op de ING-rekening. Pas in november 2007 vond de AXA-belegging plaats. Dit alles betekent dat het onder 4.38 weergegeven verweer geen hout snijdt.
4.40. Beleggen behoort niet tot het gebruikelijke takenpakket van bestuurders van een stichting als de onderhavige. Of het hele bestuur met de belegging instemt, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betogen, verandert hier niets aan. Een tekort aan liquide middelen, zoals onder 4.38 bedoeld, staat niet gelijk aan een tekort aan liquide middelen dat in redelijkheid niet te voorzien was. Dat van dit laatste sprake is geweest, stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet. Het betekent dat zij geen verklaring geven voor het feit dat in hun visie in november 2007, ondanks het liquiditeitstekort dat hierboven genoemd is, € 400.000,00 belegd kon worden.
4.41. De conclusie van de rechtbank is dat met de AXA-belegging grof gezegd een verkeerde gok genomen is. Gokken is ontoelaatbaar voor het bestuur van een stichting als de onderhavige. De rechtbank acht de vordering daarom op dit onderdeel wegens onbehoorlijk bestuur waarvan de aangesproken gedaagden een ernstig verwijt gemaakt kan worden, toewijsbaar.
Betaling van € 65.062,14 aan [X]
4.42. Van 20 juni 2007 tot en met 6 juli 2009 is € 65.062,14 overgemaakt van de rekening van de stichting naar die van [X], de eenmanszaak van [gedaagde sub 1], zonder dat hiervoor een reden aanwijsbaar is die verband houdt met uitgaven ten behoeve van de WOS-deelnemers. Bij dagvaarding heeft de stichting op deze onduidelijke betalingen gewezen. Nadat [gedaagde sub 1] had aangegeven dat voor de betalingen van € 65.062,14 aan [X] werkzaamheden verricht en gefactureerd zijn zonder hier nader op in te gaan, heeft zij bij vermeerdering van eis betaling van het volgens haar onverschuldigd betaalde bedrag van € 65.062,14 gevorderd.
4.43. De rechtbank overweegt ook hier dat vooral van belang is dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verplicht zijn de voor de beslissing in deze zaak van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en dat daartoe behoort het overleggen van gegevens waar in de stukken naar verwezen wordt wanneer die van belang zijn voor de waarheidsvinding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben dit nagelaten. De rechtbank verbindt aan het voorgaande de conclusie dat hun stelling dat tegenover de betalingen prestaties van [X] stonden, niet onderbouwd is. Het moet er dus voor worden gehouden dat de betalingen zonder grond zijn gedaan. De vordering zal dan ook op dit onderdeel wegens onbehoorlijk bestuur waarvan een ernstig verwijt valt te maken, worden toegewezen.
Diverse betalingen tot in totaal € 14.400,00
4.44. € 1.955,98 is per abuis overgemaakt aan [Q] B.V. en [gedaagde sub 2] geeft aan dit bedrag te willen terugbetalen aan de stichting. De rechtbank zal mede om aan het debat op dit relatief geringe onderdeel een einde te maken, uitgaan van de juistheid van deze erkenning en van deze toezegging, die op een persoonlijke fout van [gedaagde sub 2] duiden, en de vordering voor dit bedrag alleen tegen [gedaagde sub 2] toewijzen.
4.45. Voor het overige voeren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aan dat de in dit onderdeel van de vordering bedoelde bedragen zijn te herleiden tot nieuwe deelnemers die zelf werkzaamheden hebben laten uitvoeren. De facturen hiervoor zijn aan de stichting gezonden, die de desbetreffende bedragen heeft overgemaakt. De nieuwe deelnemers, stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], zijn nog niet verwerkt in de administratie.
4.46. De stichting heeft daarop aangevoerd dat [E] geen deelnemer is, dat [W] een reeds bestaande deelnemer en kennis van [gedaagde sub 1] is en dat [R] zou hebben gewerkt aan twee panden aan de [adres] die deelnemer zijn sinds 1993, maar waaraan sinds 2006 geen onderhoud meer is verricht ten laste van de stichting. Nieuwe deelnemers, voegt de stichting toe, worden pas toegelaten als de gemeente Arnhem subsidie ter beschikking heeft gesteld, wat na 2004 niet meer gebeurd zou zijn.
4.47. Hierop hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], wie dit beiden aangaat, nog niet gereageerd. De rechtbank stelt hen in de gelegenheid om uiteen te zetten in hoeverre het hierboven onder 4.45 bedoelde verweer opgaat ten aanzien van de betaling van € 1.800,00 op 12 mei 2009 aan [W], de betaling van € 4.000,00 aan [E] op 15 oktober 2008, de betaling van € 5.600,00 op 3 oktober 2008 aan [R] en de betaling van € 3.000,00 op 3 oktober 2008 aan [R].
Betaling van € 8.258,84 aan [U]
4.48. De stichting spreekt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] op grond van onbehoorlijk bestuur aan tot vergoeding van de betaling die volgens haar zonder grond gedaan is aan [U]. Hierop is nog niet gereageerd door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3]. De rechtbank zal hen in de gelegenheid stellen dit te doen.
slotoverwegingen
4.49. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen voor een aanzienlijk deel voor toewijzing gereed liggen. Samengevat komt dit neer op het volgende. Tegen [gedaagde sub 1] ligt voor toewijzing gereed een veroordeling tot betaling van € 491.490,40 en voor [gedaagde sub 2] betreft dit € 302.346,38, voor [gedaagde sub 3] € 265.872,50, voor [gedaagde sub 4] € 110.426,32 en voor [gedaagde sub 5] Vastgoed € 182.000,00.
4.50. Voor zover de stichting zelf geen onderscheid heeft aangebracht in haar vorderingen en de grondslagen daarvan geldt dat de aansprakelijkheid van bestuurders op grond van een tekortkoming in de behoorlijke uitoefening van hun taak in de zin van art. 2:9 BW een hoofdelijke is, in die zin dat als de tekortkoming een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort ieder van hen voor het geheel aansprakelijk is terzake van de tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Van deze laatste uitzondering op de hoofdelijkheid is in deze zaak geen sprake.
4.51. De rechtbank zal, gelet op het belang van de zaak en de relatief geringe omvang van de onderdelen waarop het debat nog niet voltooid is, de gebruikelijke termijn van twee weken voor de aktes stellen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 maart 2011 voor het nemen van een akte door de gedaagden wie dit aangaat, over hetgeen is vermeld onder 4.47 en 4.48, waarna de wederpartij op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.