Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 197387 / HA ZA 10-429
Vonnis van 2 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAKELAARS- EN ASSURANTIEKANTOOR ZEELEN-VAN DER BURGT B.V.,
gevestigd te Venlo,
eiseres,
advocaat mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACM VASTGOED MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. G.J.A. van Dinter te Roermond.
Partijen zullen hierna Zeelen-van der Burgt en ACM genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 juli 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De beoordeling
2.1. Voor de feiten en de weergave van de vorderingen van Zeelen-van der Burgt wordt verwezen naar het vonnis in het incident van 21 april 2010. Daaraan wordt nog toegevoegd dat de subsidiaire vordering van Zeelen-van der Burgt tevens strekt tot veroordeling van ACM tot betaling van € 40.000,-- als voorschot op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 oktober 2009 tot de dag der voldoening.
2.2. De primaire en de subsidiaire vorderingen zijn gegrond op de stelling van Zeelen-van der Burgt dat ACM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op ACM rustende resultaatsverbintenis uit art. 1.1 van de vaststellingsovereenkomst, die inhoudt dat ACM aan Zeelen-van der Burgt binnen een bepaalde periode opdrachten diende te verstrekken met een beloop van € 120.000,-- aan potentiële omzet (zie het incidenteel vonnis onder 1.2). Zeelen-van der Burgt voegt daaraan toe dat ACM op grond van die tekortkoming gehouden is aan Zeelen-van der Burgt alle daardoor geleden schade te vergoeden en dat art. 2 van de overeenkomst in deze situatie - waarin niet is voldaan aan art. 1.1 - niet van toepassing is.
2.3. Het primaire verweer van ACM luidt dat de kwalificatie van de verbintenis uit art. 1.1, evenals de vraag of ACM in de nakoming ervan tekort is geschoten, in het midden kan blijven, omdat zij op grond van art. 2 van diezelfde overeenkomst in geen geval meer compensatie hoeft te bieden dan € 40.000,--, welk bedrag zij inmiddels aan Zeelen-van der Burgt heeft voldaan. Subsidiair betwist ACM dat art. 1.1 op haar een resultaatsverbintenis legt. Volgens haar duidt het gebruik van het woord ‘zal’ in art. 1.1 slechts op ‘de mogelijkheid of de waarschijnlijkheid’ en was zij dus niet onverkort gehouden voor het totale genoemde bedrag aan omzet opdrachten te verschaffen, doch rustte op haar slechts een daartoe strekkende inspanningsverplichting. ACM meent niet te zijn tekortgeschoten in de nakoming van die inspanningsverbintenis. Meer subsidiair betwist zij de omvang van de door Zeelen-van der Burgt gestelde schade.
2.4. Allereerst zal op het primaire verweer van ACM worden beslist. Daaruit blijkt dat de partijen het erover oneens zijn hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen aan op de letterlijke tekst van de overeenkomst en een zuivere taalkundige uitleg daarvan, maar ook op hetgeen de partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen over en weer hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Ook kunnen de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken partijen en hun eventuele juridische kennis bij de uitleg een rol spelen (o.a. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575). Omwille van de leesbaarheid van dit vonnis wordt de tekst van de overeenkomst (voor zover thans relevant) hier herhaald:
“1.1 Verbeek [thans: ACM; rb] zal aan Zeelen met ingang van 1 oktober 2006 over een periode van drie jaren opdrachten doen toekomen (taxaties woningen, verkoop woningen, verkoop/verhuur/taxaties b.o.g.) aldus, dat zulks voor Zeelen een omzet aan provisie/courtage vertegenwoordigt ter hoogte van € 120.000,00 (…) exclusief BTW;
(1.2 …)
2. Indien Zeelen uit deze opdrachten niet een bedrag van € 120.000,00 exclusief BTW aan omzet genereert, zulks te rekenen over de looptijd van drie jaren, zal Verbeek het verschil voor 50% aan Zeelen vergoeden, zulks met een maximum van € 40.000,00;”.
2.5. In art. 2 wordt door het gebruik van de woorden ‘deze opdrachten’ verwezen naar het bepaalde in art. 1.1. Art. 2 kan dus niet los worden gezien van art. 1.1, waarin zonder enig voorbehoud wordt bepaald dat (thans) ACM aan Zeelen-van der Burgt opdrachten ‘zal (…) doen toekomen’ met een totaal beloop aan omzet van € 120.000,--. ACM wordt niet gevolgd in haar betoog over de betekenis die hier aan het gebruik van het woord ‘zal’ zou moeten worden toegekend (zie rov. 2.2). Het ligt meer voor de hand daaraan de gangbare betekenis van ‘moet’ toe te kennen, zoals te doen gebruikelijk bij vaststellingsovereenkomsten. In het gebruik van het woord zal ligt dan voorts besloten een verwijzing naar de (toen) toekomstige periode van drie jaren waarin ACM de opdrachten met de al genoemde waarde moest doorspelen. Uit de tekst en het woordgebruik in art. 1.1 valt geen enkel voorbehoud af te leiden met betrekken tot de omzetwaarde van € 120.000,-- van de door ACM aan Zeelen-van der Burgt door te spelen opdrachten. Namens Zeelen-van der Burgt is gesteld dat de inschatting van een te behalen omzet van € 40.000,-- per jaar gedurende drie jaren door de beide partijen reëel werd geacht. Ter staving hiervan zijn stukken (prod. 23) overgelegd, waaronder de aantekeningen van de raadsman van Zeelen-van der Burgt van het gesprek dat heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst, waaruit blijkt dat het in art. 1.1 genoemde bedrag voortkomt uit mede door ACM beredeneerde ramingen. De juistheid daarvan is door ACM op zichzelf niet betwist, zodat daarvan wordt uitgegaan. Uit de op de onderhandelingen gevolgde correspondentie, die Zeelen-van der Burgt eveneens heeft overgelegd, blijkt uit niets van enig door of namens ACM gemaakt voorbehoud inzake het te behalen bedrag aan potentiële omzet. Het had bij deze stand van zaken voor de hand gelegen dat in art. 1.1 uitdrukkelijk het voorbehoud zoals dat volgens ACM zou zijn gemaakt - de daadwerkelijke beschikbaarheid bij ACM van door te spelen opdrachten - zou zijn gemaakt, temeer waar de partijen zich van rechtsbijstand hadden voorzien. Zeelen-van der Burgt heeft gemotiveerd betwist dat een dergelijk voorbehoud is gemaakt. Het had op de weg van ACM gelegen meer concrete feitelijke aanknopingspunten te bieden met betrekking tot het gestelde voorbehoud. De enkele opmerking dat ter sprake zou zijn geweest dat er wel voldoende opdrachten moesten zijn is in het licht van de beredeneerde schattingen die de partijen destijds hebben gemaakt, onvoldoende. Deze stelling wordt dan ook gepasseerd, zonder dat aan bewijs daarvan wordt toegekomen. Het moet ervoor worden gehouden dat ACM zich onvoorwaardelijk heeft verbonden in de overeengekomen periode van drie jaren daadwerkelijk opdrachten met een potentieel omzet beloop van € 120.000,-- aan Zeelen-van der Burgt door te spelen.
2.6. Voorts wordt geoordeeld dat het betoog van ACM dat zij op grond van art. 2 in geen geval meer zou hoeven te betalen dan € 40.000,-- ook niet kan worden gevolgd. Art. 1.1 zou bij die uitleg immers zinloos zijn. Het zou ACM dan namelijk vrijstaan geen opdrachten aan Zeelen-van der Burgt te verstrekken, de opdrachten ter waarde van € 120.000,-- voor zichzelf te houden en de winst (van naar verwachting meer dan € 40.000,--) in eigen zak te steken onder uitkering aan van Zeelen-van der Burgt van - slechts - € 40.000,--, zoals Zeelen-van der Burgt terecht heeft aangevoerd. Niet kan worden aangenomen, mede in het licht van de aanleiding voor de vaststellingsovereenkomst, dat dit de bedoeling van (bei)de partijen is geweest. ACM heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien juist, tot een ander oordeel over deze uitleg zouden leiden. De opmerking ter comparitie namens ACM dat mr. Diederen (die destijds voor ACM optrad) over “de inhoud van die besprekingen” zou moeten worden gehoord, is gedaan in verband met de betwisting door ACM van de verklaring van Zeelen-van der Burgt dat de beperkte garantie van art. 2 verband hield met eventueel ‘achteroverleunen’ door Zeelen-van der Burgt en het dáárdoor feitelijk niet realiseren van € 120.000,-- aan omzet door Zeelen-van der Burgt. Voorafgaand aan die betwisting is echter namens ACM verklaard: ‘(…) het resultaat aan omzet was immers afhankelijk van wat er zou lukken door Hulsken [rb: Zeelen-van der Burgt]. Mijn cliënte zou natuurlijk in die omstandigheid nooit haar hoofd in de strop steken en zich hoe dan ook verbinden voor 120.000 euro aan gegarandeerde behaalde omzet. Dat is door cliënte ook niet waar te maken want zij had dat ook niet te bieden. Of er verkoopcourtage verdiend wordt, valt of staat immers met het daadwerkelijk verkopen en dat had cliënte niet in de hand. Vandaar dat het vangnet slechts strekt een zekerheid te bieden tot 40.000 euro, ter ondervanging hiervan.’. Deze verklaring ondersteunt naar het oordeel van de rechtbank nu juist de verklaring van Zeelen-van der Burgt over de reden voor het beperkte vangnet in art. 2. Van betwisting is dan geen sprake en op grond van art. 149 Rv moet de niet betwiste stelling dan als vaststaand worden aangenomen. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen. Het bewijsaanbod van ACM wordt daarom gepasseerd. Voor zover het bewijsaanbod op meer dan het zojuist besproken punt gericht zou zijn, zou het eveneens worden gepasseerd, als onvoldoende gespecificeerd.
2.7. Ook de stellingen van ACM onder de nrs. 1.1 en 1.2 van haar conclusie van antwoord, indien al relevant en juist, maken niet aannemelijk dat haar uitleg van de overeenkomst als juist kan worden aanvaard. Voor zover die stellingen raken aan de (wijze en omvang van) de bedrijfsvoering van Zeelen-van der Burgt, blijft staan - zie het incidenteel vonnis, rov. 8 - dat zij voor ACM geen onbekende was, zodat ACM wist met wie zij in zee ging. Gebleken is, uit de al genoemde stukken die Zeelen-van der Burgt heeft overgelegd (prod. 23) dat de partijen in onderling overleg tot de vaststellingsovereenkomst zijn gekomen en dat toen ook de onzekerheid over de precieze opzet van de onderneming van Zeelen-van der Burgt bij beide partijen bekend was. Uit die stukken blijkt ook dat onjuist is de stelling van ACM dat de vaststellingovereenkomst ‘namens Zeelen-van der Burgt’ is opgesteld. Aan bewijs van deze stellingen wordt dan ook niet toegekomen.
2.8. Uit het voorgaande volgt dat het primaire verweer van ACM niet opgaat en haar dus geen beroep op art. 2 toekomt. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling is daarom dat ACM zich jegens Zeelen-van der Burgt contractueel heeft verbonden opdrachten aan haar toe te spelen met een totaal beloop aan potentiële omzet van € 120.000,--.
2.9. Tegen deze achtergrond moet het subsidiaire verweer van ACM worden beoordeeld. Vast staat dat zij aan Zeelen-van der Burgt ter uitvoering van de verbintenis uit art. 1.1 opdrachten heeft aangereikt met een totaal beloop van (iets meer dan) € 14.015,-- (zie hierna, onder 2.17). Aan de op haar rustende verbintenis uit art.1.1 heeft zij dus niet voldaan. Op grond van de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst kan niet worden aangenomen dat zij van die verplichting bevrijd is indien en voor zover zij zich naar behoren heeft ingespannen aan die verbintenis te voldoen, waarbij het zojuist genoemde resultaat niet relevant is. In zoverre wordt het verweer van ACM verworpen.
2.10. In het verweer van ACM ligt verder besloten dat het niet aan haar is toe te rekenen dat zij niet aan de verbintenis uit art. 1.1. heeft voldaan. Zij beroept zich in dit verband op de niet adequate wijze waarop Zeelen-van der Burgt de haar toegeschoven opdrachten heeft uitgevoerd op grond waarvan van ACM niet langer kon worden gevergd dat zij Zeelen-van der Burgt opdrachten toeschoof en op het niet beschikbaar zijn van voldoende geschikte opdrachten in de regio waarin Zeelen-van der Burgt opereert. Zeelen-van der Burgt heeft gemotiveerd betwist dat zij zich niet behoorlijk van de verstrekte opdrachten heeft gekweten en ook dat er niet meer opdrachten beschikbaar waren dan haar door ACM zijn toegeschoven.
2.11. Ter aanzien van het eerste punt heeft ACM zich beroepen op, samengevat, door Zeelen-van der Burgt niet nagekomen afspraken, gebrekkige terugkoppeling en communicatie en het niet verkopen van de objecten die zij in verkoop heeft gekregen. Ter staving hiervan heeft zij een deel van de tussen de partijen gevoerde correspondentie overgelegd. Onder overlegging van (deels) andere correspondentie en overige stukken die zien op de uitvoering van de haar toegeschoven werkzaamheden heeft Zeelen-van der Burgt gemotiveerd betwist dat zij deze niet goed verrichtte en dat zij onvoldoende met ACM terugkoppelde en/of communiceerde. Tegenover deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van ACM gelegen voldoende gemotiveerd te reageren op de concrete weerlegging door Zeelen-van der Burgt van de geuite verwijten. Dat geldt te meer waar het oordeel van ACM over de kwaliteit van de door Zeelen-van der Burgt geleverde prestatie is gebaseerd op de wijze van uitvoering van slechts enkele opdrachten. Nu deze nadere onderbouwing is uitgebleven, worden de stellingen van ACM gepasseerd zonder dat aan bewijs wordt toegekomen. Het bewijsaanbod dat zij heeft gedaan is te algemeen van inhoud, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. Daarmee is niet vast komen te staan dat Zeelen-van der Burgt zich op een zodanige wijze van haar verplichtingen kweet dat ACM haar daarom geen nieuwe opdrachten meer heeft (of hoefde) te geven. In zoverre wordt dit verweer van ACM verworpen.
2.12. Het verweer inzake de ontbrekende toerekenbaarheid van de tekortkoming faalt ook voor zover het ziet op het ontbreken van voldoende geschikte opdrachten. Of er daadwerkelijk onvoldoende opdrachten waren - Zeelen-van der Burgt heeft dat gemotiveerd betwist - kan in het midden blijven. Geoordeeld moet namelijk worden dat het ontbreken van voldoende opdrachten - een omstandigheid die voor ACM op zichzelf voorzienbaar was - naar de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt.
2.13. Op grond van al het voorgaande geldt dat ACM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van art. 1.1 van de overeenkomst met Zeelen-van der Burgt. Nu nakoming, gelet op de tijdsbepaling van art. 1.1, niet meer mogelijk is, is ACM gehouden Zeelen-van der Burgt de door de tekortkoming veroorzaakte schade te vergoeden.
2.14. Met betrekking tot de schade heeft Zeelen-van der Burgt zich op het standpunt gesteld dat die dient te worden berekend door van het bedrag van € 120.000,-- af te trekken het bedrag dat zij feitelijk aan omzet uit de weinige door ACM verstrekte opdrachten heeft weten te genereren: € 7.416,07. Het verschil betreft de omzet uit de gemiste opdrachten. Door dit bedrag van € 112.853,93 vervolgens te verminderen met de kosten die Zeelen-van der Burgt zou hebben gemaakt ter realisering van de gemiste omzet is dan te berekenen wat de schade van Zeelen-van der Burgt is. Die kosten stelt zij, op basis van de verklaringen daarover van haar accountant van 10 februari 2010 (prod. 12) en 2 november 2010 (prod. 22), op 10%, ervan uitgaande dat de vaste kosten bij de extra omzet gelijk zouden zijn gebleven en slechts de variabele kosten zouden zijn gestegen.
2.15. ACM heeft dit een en ander betwist met, samengevat, het volgende. De accountant van Zeelen-van der Burgt is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten, zoals de beweerde gemiddelde omzet in de jaren 2006-2009 van € 80.000,--. Zeelen-van der Burgt ontplooit al jaren nauwelijks activiteiten en publiceert ook geen jaarrekeningen. De aan Zeelen-van der Burgt verstrekte opdrachten vertegenwoordigden een potentiële omzetwaarde van € 70.087,00, zo blijkt uit het door ACM als productie 8 overgelegde overzicht. Het is onaannemelijk dat de extra kosten slechts 10% zouden bedragen: zowel de vaste kosten als de variabele kosten zouden bij de hypothetische grotere omzet (harder) stijgen. Verder is onvoldoende rekening gehouden met het tussen Zeelen-van der Burgt en Van der Burgt B.V. te maken onderscheid, te betalen vennootschapsbelasting en bespaarde kosten. Zeelen-van der Burgt heeft, door de wijze waarop zij met de haar verstrekte opdrachten omging, haar schadeperkingsplicht geschonden en deze schade zelf veroorzaakt. Tot slot wordt een beroep op matiging gedaan. Als niettemin enige schade valt te begroten, moet daartoe een deskundige worden benoemd die inzage krijgt in de jaarrekeningen van Zeelen-van der Burgt en Van der Burgt B.V., aldus ACM.
2.16. Het beroep op het schenden van de schadebeperkingsplicht en het beroep op ‘eigen schuld’ van Zeelen-van der Burgt aan het ontstaan van de schade stuiten af op hetgeen hiervoor, onder 2.11, is overwogen en beslist met betrekking tot de gestelde werkwijze van Zeelen-van der Burgt.
2.17. Met betrekking tot de omzetwaarde van de feitelijk aan Zeelen-van der Burgt doorgespeelde opdrachten wordt het volgende overwogen. De eerste drie ‘opdrachten’ op de lijst van ACM betreffen, zo moet op grond van de verklaringen van beide partijen ter comparitie worden aangenomen, ‘leads’ die Zeelen-van der Burgt mogelijk omzet hadden kunnen genereren aan de ‘aankoopzijde’. Evenals Zeelen-van der Burgt is de rechtbank van oordeel dat dat geen opdrachten zijn zoals bedoeld in art. 1.1 van de overeenkomst. De partijen zijn in art. 1.1 uitdrukkelijk overeengekomen, hetgeen ook blijkt uit de al besproken gespreksnotitie van de onderhandelingen, dat de opdrachten de taxatie van woningen of ‘b.o.g.’ dan wel concrete opdrachten tot verkoop zouden betreffen. Aan deze omschrijving voldoen de nummers 1 tot en met 3 op de lijst van ACM niet. Ter comparitie heeft Zeelen-van der Burgt de opdrachten met de nummers 4 tot en met 6, 8, 9, 11 en 12 erkend. Opdracht nummer 10 is volgens Zeelen-van der Burgt ingetrokken en telt daarom volgens haar niet mee. Hetzelfde geldt voor de opdrachten 13 en 14. Ook de opdrachten 8 en 9 zijn ingetrokken, maar daarvoor zijn twee andere verkoopopdrachten van woningen in dezelfde wijk in de plaats gekomen. Nummer 7 kan Zeelen-van der Burgt niet plaatsen. ACM heeft deze laatst genoemde opdracht, waaraan geen omzetbedrag is gekoppeld, niet verder toegelicht, zodat deze bij gebreke van voldoende concrete onderbouwing buiten beschouwing zal worden gelaten. Voor het overige wordt op grond van de stellingen van de partijen als vaststaand aangenomen dat aan Zeelen-van der Burgt de opdrachten 4 tot en met 6 en 8 tot en met 14 zijn verstrekt. Voorts staat vast, op grond van de niet betwiste stelling daaromtrent van ACM, dat daarnaast nog twee extra verkoopopdrachten zijn verstrekt, namelijk ter vervanging van de ingetrokken opdrachten 8 en 9. Aan de hand van het voorgaande zal worden bepaald in hoeverre ACM aan haar verplichtingen heeft voldaan. Uitgegaan wordt van de bedragen aan omzet op het lijstje van ACM, nu die als zodanig niet in geschil zijn. De omzetwaarde van opdracht nr. 12 is - op aangeven van Zeelen-van der Burgt ter comparitie - afgeleid uit haar productie 11 en bedraagt € 1.228,--. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan Zeelen-van der Burgt meent, ook de ingetrokken opdrachten meetellen, aangezien in de mogelijkheid van intrekking van een opdracht - met als gevolg dat Zeelen-van der Burgt uit die opdracht dus geen omzet heeft kunnen realiseren - door de partijen is voorzien. In het voorgaande is aangenomen dat hiervoor de regeling van art. 2 is getroffen. Die regeling is in de gegeven situatie echter niet van toepassing. Op grond van het voorgaande staat vast dat ACM aan Zeelen-van der Burgt in totaal voor € 14.015,-- aan opdrachten heeft verstrekt. Daarbij moet nog worden opgeteld de waarde van de verkoopopdrachten Hazeleger 82 en 115 te Cuijk. Over de waarde van die opdrachten zullen de partijen zich gelijktijdig bij akte mogen uitlaten. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen.
2.18. Uitgangspunt voor de begroting van de schade van Zeelen-van der Burgt is dus het bedrag aan gederfde bruto-omzet van (120.000,-- minus € 14.015 =) € 105.985,--, te verminderen met de nog vast te stellen waarde van de zojuist genoemde verkoopopdrachten.
2.19. In verband met de beslissing op het verdere geschil over de omvang van de schade wordt aan de partijen verzocht zich gelijktijdig bij akte nogmaals gemotiveerd en zo goed mogelijk onderbouwd met bescheiden uit te laten over het bedrag aan kosten en/of belasting dat naar hun oordeel nog op de gederfde bruto-omzet van (iets minder dan) € 105.985,-- in mindering moet komen en daarbij acht te slaan op de over en weer aangevoerde argumenten. De partijen zullen daarna bij antwoordakte, eveneens gelijktijdig, op de akte van de ander mogen reageren.
2.20. De rechtbank houdt rekening met de mogelijkheid dat zij, ondanks de door de partijen nog aan te dragen informatie, ter begroting van de schade behoefte zal hebben aan voorlichting door een (of meer) gerechtelijke deskundige(n) (met boekhoudkundige achtergrond en bij voorkeur met bijzondere kennis van in de vastgoedbranche werkzame ondernemingen zoals die van Zeelen-van der Burgt). Aan de partijen wordt daarom verzocht zich in hun akte eveneens uit te laten over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.
2.21. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 maart 2011 voor het gelijktijdig nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 2.17, 2.19 en 2.20, waarna beide partijen op de rol van vier weken daarna gelijktijdig een antwoordakte kunnen nemen,
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op
2 februari 2011.